Произвол заклеймен в статье 7 Декларации 1789 г., а в статье 66 Конституции записано: «Никто не может быть произвольно лишен свободы». Из этих положений вытекают три вида следствий. 1. Только законодатель вправе определять круг уголовно наказуемых деяний в соответствии с изречением: «Нет преступления и нет наказания без указания на то в законе». 2. Закон должен устанавливать наказания, лишь строго и бесспорно необходимые (ст. 8 Декларации). 3. Квалификация составов преступлений должна быть ясной и определенной — второе следствие, которое Конституционный совет вывел из статьи 8 Декларации. I. Законодательное закрепление противоправных деяний и наказаний за их совершение Следуя идеям Монтескье, политические деятели 1789 г. полагали, что разделение властей есть необходимая и достаточная гарантия свобод; собственно, это и нашло отражение в статье 16 Декларации 1789 г., где в одной формуле сливаются воедино гарантии прав и разделение властей. Отсюда возникает и исключительная прерогатива законодателя устанавливать «пределы осуществлению свобод» (статья 4 Декларации), равно как основания и формы, соблюдение которых необходимо для ареста и содержания под стражей лица (статья 7 Декларации). Та же идея заложена в статью 66 Конституции в том, что касается свободы личности, и в статью 34, согласно которой законом определяются преступления и деликты и меры наказания за их совершение. Из совокупности перечисленных положений вытекает, что принцип законодательного закрепления составов преступных деяний и наказаний за них соблюдается очень строго всякий раз, когда затрагивается свобода личности, но действие этого принципа существенно ослабляется при других обстоятельствах. Исключительная компетенция законодателя вытекает из Декларации, в которой изложены принцип законодательного оформления противоправных деяний и наказаний за их совершение, так же как случаи и формы, соблюдаемые при предъявлении обвинения, задержания или заключения под стражу; это вытекает также из статьи 66 Конституции, где указано, что лишение свободы не может быть произвольным, а стало быть, допустимо лишь в формах, предусмотренных законом. Компетенция законодателя распространяется не только на определение круга преступных деяний и характеризующих их признаков, на их квалификацию с указанием санкции (решение Совета от 23 сентября 1987 г.), но также и на весь уголовный процесс. 1. Однако за правительством сохраняется «остаточная компетенция», и оно может за пределами исключительных прерогатив законодательной власти действовать самостоятельно, устанавливая путем декретов составы малозначительных деяний типа правонарушений и наказаний за них. Конституционный совет пришел к выводу, что «определение круга правонарушений и наказаний за их совершение относится к регламентарной сфере, поскольку указанные наказания не связаны с лишением свободы» (решение от 28 ноября 1973 г.). Безусловно, статья 7 Декларации устанавливала принцип законодательного оформления преступных деяний всех видов, включая и караемые штрафом правонарушения, но и в этом пункте Декларация 1789 г. была модифицирована посредством положений статей 34 и 37 Конституции 1958 г. Зато в части применения мер лишения свободы Декларация полностью подтверждена статьей 66 Конституции. Только законодатель может установить такой вид наказания, как тюремное заключение, даже если бы оно грозило за малозначительный проступок. 2. Однако такой критерий, выдвинутый Конституционным советом для суждения о конституционности санкций за правонарушения, не нашел практической поддержки; ни Государственный совет, ни Кассационный суд, не выступая открыто с возражениями по поводу такого критерия, все же считают правомерными меры правительства о сопровождении некоторых видов проступков и правонарушений санкциями в виде тюремного заключения, правда, со строго ограниченным сроком до двух месяцев. Именно такая мера наказания предусмотрена в статьях 464, 465 и 466 Уголовного кодекса и в статье 521 УПК 1958 г. 3. Когда же речь идет о способах исполнения наказаний, то имеются в виду не наказания в конституционном истолковании, а их перечень, устанавливаемый в обычном порядке законодательной властью, а она вправе варьировать санкции, формально не выходя за пределы статьи 7 Декларации 1789 г., где только указано, что задержание и заключение производится лишь в формах, предписанных законом. Однако в конечном счете способ исполнения наказания определяется судом; он выбирается с учетом характера самой меры наказания, которая в свою очередь устанавливается судьей в зависимости от степени виновности лица, совершившего то или иное деяние. Так же обстоит дело и в отношении «испытательного срока», в течение которого осужденный может лишаться некоторых льгот в связи со спецификой пенитенциарного режима (статья 720-2 УПК в редакции закона от 9 сентября 1986 г.). II. Строгая и бесспорная необходимость наказаний «Закон должен устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые», — гласит статья 8 Декларации. Политические деятели 1789 г. трактовали репрессию в строго ограничительном смысле, используя такие термины, как «необходи мые, строгие, очевидные», чтобы определить пределы ее применения. Однако перед применением этой нормы предварительно следует ответить на вопрос о том, кому надлежит оценивать наличие строгой и очевидной необходимости наказания. Только ли законодателю? Или, может быть, и судье? Конституционному совету надлежало ответить на этот вопрос, и он дал свое толкование, сопровождаемое рядом интересных следствий. 1. Во-первых, может ли судья заменить законодателя в оценке необходимости той или иной меры наказания? Большинство высших судебных органов, компетенция которых определена конституционным путем, ответили на этот вопрос утвердительно; то же самое сделал и Суд Европейских сообществ. Со своей стороны Государственный совет сформулировал свое отношение, проверяя соответствие полицейских мер воздействия в условиях мотивирующей их принятие угрозы нарушения общественного порядка. Обычно при рассмотрении такого рода казусов правительственный комиссар часто использует следующую формулу: «Свобода есть правило, а ее ограничение полицией — исключение»; отсюда следует, что именно судье принадлежит прерогатива оценки необходимости применения карательных санкций. Такой же логике рассуждений можно следовать и в конституционном праве при оценке необходимости применения наказания в виде лишения свободы: свобода есть принцип, а его ограничение — исключение. Но статья 8 Декларации строго лимитирует пределы самих ограничений, дозволяя все, что не противоречит закону. Поэтому Конституционный совет должен был определить свою позицию, разработав серьезные и веские критерии очевидного и строгого соответствия вины и сопровождающей ее меры наказания, устанавливаемой по закону. Совет не встал на этот путь, а, напротив, отрицательно отреагировал на принцип судейского усмотрения в необходимости тех или иных карательных мер. Совет обосновал свой отрицательный ответ, ссылаясь на общие конституционные положения о разделении властей и на невозможность подмены законодательной прерогативы; Совет также не правомочен вырабатывать общие оценочные критерии наказуемости, ибо не имеет идентичной с парламентом прерогативы принятия решений. В том случае, если судья возьмет на себя миссию проверки необходимости наказания, предусмотренного в законе, он присвоит себе и оценочную прерогативу парламента; на этом основании Совет сформулировал в решении от 19 и 20 января 1981 г. иное мнение: «Учитывая, что в рамках поставленной проблемы Конституционный совет не вправе подменять своими собственными оценочными критериями суверенную волю законодателя в том, что касается необходимости наказаний в связи с обозначенными в законе преступными деяниями», ни одно из положений главы 1 закона 1981 г. «О безопасности и свободах» не противоречит принципу, изложенному в статье 8 Декларации 1789 г. Но Совет нисколько не ограничивает возможность контроля за актами, устанавливающими меры наказания, подтверждая свое правомочие опротестовывать законоположения, идущие вразрез с принципом статьи 8 Декларации 1789 г., когда в них будут обнаруживаться очевидные диспропорции между совершенным деянием и мерой наказания (решение от 3 сентября 1986 г.). 2. Совет использовал это правомочие в упомянутом выше решении, высказавшись в пользу придания обратной силы действию более мягких наказаний; он пришел к выводу, что, заменяя строгую санкцию на мягкую, законодатель тем самым констатирует, что отпали условия ужесточения мер ответственности за содеянное; придание обратной силы уголовному закону со смягченными санкциями есть такая конституционная обязанность, которую законодатель не может игнорировать; законоположение, в котором более мягкие наказания не распространены на прошлые действия, должно быть извлечено из текста промульгированного закона, и судебным органам не остается иной альтернативы, как следовать соответствующему решению Конституционного совета, рекомендующему им применять более мягкие наказания до промульгации такого закона. 3. Из принципа необходимости наказаний вовсе не следует, что сама эта необходимость должна всякий раз примериваться судьей только с точки зрения конкретной вины правонарушителя и что с этой целью судья должен располагать широкой дискреционной властью, которую как раз и отвергает статья 8 Декларации 1789 г. Напротив, судья опирается только на закон и строго руководствуется его положениями. Безусловно, законодатель может ограничивать правомочия судьи в выборе санкции, предписав ему избрание наиболее адекватных наказаний соответственно характеру деяния и личности правонарушителя. Однако Конституционный совет по этому пункту взял на вооружение принцип индивидуализации наказаний, нисколько не позволяя себе даже усомниться в его конституционности. Здравый смысл подсказывает, насколько нерациональным было бы лишать судью права выбора санкции в пределах установленной в законе «вилки»; скорее, наоборот, законодатель должен стремиться к то- § му, чтобы сделать эту «вилку» более разветвленной. III. Ясность и точность в определении правонарушений Законодатель должен «определять составы преступных деяний в достаточно ясных и точных формулировках, чтобы исключить произвольное истолкование» — таково одно из положений, содержащихся в решении Конституционного совета от 19 и 20 января 1981 г. относительно закона «О безопасности и свободах». Конституционное обоснование указанного требования выводится главным образом из статьи 2 Декларации 1789 г. Никакой безопасности для индивида не будет существовать, если он не будет знать, за какие именно конкретные действия или воздержания от действий он может понести ответственность. В уголовно-правовой сфере контроль за применением ответственности осуществляется очень строго в силу двух обстоятельств. Во-первых, если санкция за совершенное противоправное деяние ясно не определена в законе, то эта миссия ложится на самого судью, который, вероятнее всего, будет судить виновного на основании последующих за совершением деяний оценочных критериев. Таким образом, признаки преступного деяния будут определяться после того, как оно уже было совершено, а это, как известно, противоречит принципу необратимости уголовного закона в прошлое. Во-вторых, статья 7 Декларации осуждает «основанные на произволе приказы», а статья 66 Конституции не допускает «произвольное лишение свободы»; если же закон неясен, то признаки преступного деяния будут определяться судьей, обладающим большим простором для усмотрения и оценок. Поэтому Конституционный совет полагает, что репрессивный закон должен отличаться большой степенью ясности, полноты и точности, чтобы исключить произвол, в данном случае — судейский. В конечном счете точности и недвусмысленности в определении противоправных действий и наказаний за их совершение требует и сам принцип законодательного закрепления таковых, поскольку с действием этого принципа сопряжено право на неприкосновенность личности. Б. Конституционные следствия этого принципа 1. Конституционный совет признал за собой важное правомочие — производить оценку того, насколько ясными и точными являются определения противоправных действий или, используя терминологию Совета, проверять, нет ли в тексте «двусмысленностей, неясностей, неточностей или неопределенных положений». В действительности очень трудно представить себе текст закона, свободный от несовершенств; коль скоро закон почти при всех обстоятельствах подлежит толкованию, то, стало быть, есть резон усомниться в некоторых его несовершенствах, допускающих двусмысленности. Конституционный совет отдает себе отчет в наличии такого рода ситуаций и поэтому признает за судьей определенный простор в истолковании законоположений; применяемый в его решениях критерий «достаточности» позволяет делать общий вывод, что в целом закон не противоречит Конституции, даже если возникают затруднения в его толковании, которое одинаково допустимо как в отношении гражданского, так и уголовного законодательства. Когда Совет при оценках за кона иногда оперирует выражением «незначительные отклонения», то это свидетельствует о том, что компетентным судебным инстанциям надлежит дать им соответствующее толкование, и это нисколько не противоречит статье 8 Декларации 1789 г. 2. Но почему в таком случае Совет сам не дает толкование закону, чтобы устранить в нем формулировки, содержащие двусмысленность, и тем самым привести текст закона в соответствие с Конституцией? Ответ на этот вопрос прост: толкование закона — это функция судебных органов, как общегражданской, так и административной ветвей правосудия; оно не является прерогативой Совета. Поэтому он обращается к толкованию закона лишь постольку, поскольку это необходимо, чтобы оценить конституционность закона; если законоположение может соответствовать Конституции только в другом варианте его истолкования, то Совет дает уточнение, в каком именно варианте; напротив, если при разных вариантах толкования закон продолжает соответствовать Конституции, то Совет не указывает на какой-либо конкретный вариант толкования. Эта позиция ясно вырисовывается в решении от 22 декабря 1986 г. относительно возрастных пределов для некоторых категорий высокопоставленных чиновников. 3. Закон вступает в противоречие с принципом законодательной определенности наказаний в трех случаях. Во-первых, когда приводимая в тексте характеристика противоправного деяния не сопровождается уточнением его квалифицирующих признаков; по этому основанию решением Совета от 18 января 1985 г. была раскритикована формулировка деликта в форме хищения денежных средств с использованием должностного положения. Во-вторых, когда квалифицирующие признаки деяния содержат неясности или двусмысленности; в этом отношении именно Совету надлежит суверенно оценивать тот «порог» допустимых погрешностей, через который законодатель не вправе переступать. В-третьих, когда из закона можно лишь косвенно вывести характеристики предполагаемого преступника (решение Совета от 29 июля 1986 г.).