б) Соглашение о включении Общих условий сделок согласно § 305 II
Если в ходе заключения договора применитель предоставит ОУС другой стороне и другая сторона с ними ознакомится и заявит о своем с ними согласии, то это значит, что содержание ОУС обеими сторонами признается как элемент сделки. ОУС тем самым становятся составной частью договора. Если при этом торг в указанном выше смысле отсутствовал, то к этой сделке применимо право ОУС (соот- ветствующие статьи ГГУ. - С.К.). Но указанный пример не является типичным. Как правило, другая сторона хотя и соглашается с дей- ствием ОУС, но полностью или частично уклоняется от ознакомле- ния с ними. В учении о сделках ОУС рассматриваются как признание другой стороной также и в том случае, когда имеется лишь соглашение о включении ОУС в данный договор. Законодатель как раз имел в виду такое «соглашение о включении», когда в рамках § 305 II урегулировал вопрос о том, каким образом ОУС становятся составной частью до- говора. Тем самым законодатель урегулировал лишь минимальные требования к порядку договорного согласования ОУС. Разумеется, если другая сторона и на самом деле идет на детальное ознакомление с ОУС, то эти минимальные требования реализуются еще легче. Соглашение о включении представляет собой лишь часть общего процесса по заключению договора, который в остальном регулиру- ется § 145 П. Однако § 305 II регулирует данную часть договора отдельно, а заключение совокупного договора определяет словами «при заключении договора». Согласно § 305 II соглашение о включении требует: (1) для волеизъявления применителя, чтобы он (а) в явной форме указал другой стороне на ОУС; в некоторых случаях вместо явного указания достаточным является хорошо читаемая вывеска; (б) дополнительно предоставил другой стороне возможность в приемлемой форме ознакомиться с содержанием ОУС; (2) для волеизъявления другой стороны, что она согласна с дейст- вием ОУС. 1а): Указание применителя на ОУС, как правило, должно быть выражено явно. В этом заключается ужесточение, которое учение о сделках предъявляет к факту наличия волеизъявления. По общему правилу, при волеизъявлении было бы достаточным уже конклюдентное указание или даже указание, устанавливаемое посредством дополни- тельного толкования, о том, что ОУС должны иметь силу. Законо- датель здесь даже пошел против тенденции судебной практики, которая считает, что отсылочное к ОУС заявление применителя сле- дует принимать автоматически, если применение ОУС является обыч- ным делом для данной отрасли или вообще соответствует общим правилам оборота431. Поскольку закон вместе с требованием о явном указании на ОУС предписывает применителю определенную форму его волеизъявительного поведения, то в этом предписании содержит- ся и предписание формы432. Отсюда только конклюдентное указание представляло бы собой волеизъявление, не действительное по форме. Но вопрос о том, имеется ли вообще явное указание, опять тре- бует толкования. Так, требование о явном указании удовлетворено, если другой стороне договора вместе с офертой о заключении дого- вора пересылаются и ОУС433. Недостаточной является отпечатка ОУС на оборотной стороне высланного формуляра договора. Однако ус- тное указание является достаточным. Если лицо подписывает фор- мулярный договор, то самим фактом предоставления формуляра данное лицо получает и указание на то, что содержащиеся в форму- ляре ОУС должны иметь силу. Требование о явном указании на ОУС со стороны применителя выполняет для другой стороны функцию предупреждения. С другой стороны, это требование дает гарантию применителю, что другая сторона сознательно принимает в расчет действие ОУС, если после явного указания на них подписывает весь договор. Если явное указание на ОУС ввиду способа заключения договора создает несоразмерные сложности, то достаточным является указа- ние на ОУС посредством ясно обозримой вывески по месту заклю- чения договора. Здесь идет речь о т.н. молчаливых договорах, например, при пользовании крытой стоянкой, автоматически закры- вающимися камерами хранения, гардеробом и т.п. Вместе с тем, условия предоставления банковских услуг не приобретают силу лишь на основании вывески в холле банка, а действуют только на осно- вании явного на них указания при договоре открытия счета. Вывеска в холле банка предоставляет лишь приемлемую возможность приня- тия ОУС к сведению. 1Ь): Волеизъявительное поведение применителя ОУС регулирует также требование о предоставлении другой стороне возможности в приемлемой форме ознакомиться с содержанием ОУС. Если явное указание заключается в пересылке ОУС, то тем самым одновременно реализована и возможность приемлемого ознакомления. В случае указания посредством вывески на обозрение «вывешиваются», как правило, сами ОУС, поэтому и здесь предоставлена возможность для ознакомления. В ходе предоставления такой возможности примени- тель должен соразмерно учитывать опознаваемые физические недо- статки другой стороны. Это, в частности, означает, что контрагенту с плохим зрением, который не может прочитать вывешенные или разложенные перед ним ОУС, применитель должен сделать их до- ступными в иной форме, например в акустической форме или с помощью шрифта для слепых434. 2): Волеизъявление другой стороны, необходимое для вступле- ния в силу соглашения о включении ОУС, содержится в заявлении этой стороны о согласии с тем, что ОУС должны действовать. Для этого волеизъявления не предусмотрены никакие специальные тре- бования формы. Поведение другой стороны толкуется в соответствии с § 133, 157. Если другая сторона после соответствующего форме указания на ОУС со стороны применителя (в смысле § 305 11 1 и 2) без оговорок заключает договор, то это значит, что она заявляет о своем согласии с действием ОУС. Оспаривание этого заявления согласно § 119 I со ссылкой на то обстоятельство, что содержание ОУС другой стороне не было известно, не принимается к рассмот- рению. Согласно § 305а в определенных случаях общие условия сделок могут быть включены в договор и без соблюдения требований, вытекающих из § 305 II 1 и 2, если другая сторона согласна с их действием. Это, в частности, касается договора пассажирской перевозки по железной дороге, автобусом или трамваем, а также, с сильными ограничениями, и договоров о предоставлении услуг связи. Не являются составной частью договора элементы ОУС, если они с учетом внешних обстоятельств, особенно внешней формы выраже- ния договора, настолько необычны, что другая сторона может с ними не считаться. Этой нормой о «неожиданных оговорках» законодатель отдает дань особому значению, которое имеет соглашение о вклю- чении ОУС на основании § 305 II. Так, согласие другой стороны с действием ОУС, с содержанием которых другая сторона на самом деле так и не ознакомилась, нельзя истолковывать в том смысле, что это согласие распространяется также и на действие неожиданных оговорок. Заключение соглашения о включении представляет собой состав- ную часть общего заключения договора. Это ни в коей мере не влияет на то обстоятельство, что указание на ОУС со стороны применителя происходит еще в ходе переговорного процесса, предшествующего за- ключению договора. Указание как элемент потом входит в последующее (договорное) заявление применителя в рамках заключения конкретного договора. Особая проблема возникает в том случае, когда другая сторона после оферты применителя, которая включает указание на ОУС, акцептует эту оферту, прилагая собственные ОУС (т.н. коллизия ОУС). Если при этом исходить из § 150 II, то акцепт другой стороны следует расценивать как отказ от оферты применителя в виде встречной оферты. Если теперь без опротестования применитель начнет выполнение договора, то это со- гласно § 151 1 8. 1 2 можно рассматривать как вручение заявления со стороны применителя об акцепте встречной оферты. Не совсем правиль- но было бы решать этот случай, опираясь на теорию последнего слова, которая принуждает стороны к постоянному выяснению противоречий. Разумнее расценивать этот случай в том смысле, что договор ввиду согласия сторон во всем, что не касается ОУС, вступил в силу не на договорных условиях, а на условиях, предусмотренных в законе. Случай, при котором стороны сознают наличие порока соглашения, приводит к тому результату, что для применения § 154 I 1 как раз отсутствует необходимая неопределенность позиций. Аналогичный результат для случая неосознанного порока соглашения следует из § 15 5 435. Из того, что договор может состояться даже при неудаче включения в него ОУС, исходит также и § 306 I436.