<<
>>

§ 1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права зарубежных государств

1. К числу источников гражданского права подавляющего большинства зарубежных государств относятся законы, административные акты нормативного характера, судебная практика и обычай. Часто в юридической литературе судебная практика рассматривается как разновидность обычая и обозначается термином «судебный обычай».
Соотношение между этими источниками неодинаково для разных стран. В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано. И хотя в большинстве стран гражданские кодексы изданы в XIX веке или в начале XX, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела. Иное положение сложилось в странах, применяющих систему англосаксонского права. Хотя и там, в принципе, есть верховенство закона над другими источниками права, однако судебная практика также является источником права и зачастую в регулировании гражданских правоотношений до настоящего времени играет большую роль по сравнению с источниками так называемого писаного права — законами и подзаконными актами. В Англии и США, а также в других странах, воспринявших их правовую систему, действует принцип судебного прецедента: это означает, что решение, вынесенное по какомулибо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанций при рассмотрении ими аналогичных дел. В результате создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы. Говоря о соотношении различных источников гражданского права, надо иметь в виду, что различия между ними носят не только территориальный характер; их соотношение меняется также в процессе исторического развития.
С конца XIX века начался процесс ослабления роли закона. Однако это вовсе не означает, что в настоящее время государство в какой-то мере отказывается от законодательной деятельности, что законов стало издаваться меньше. Законов по-прежнему очень много. Ослабление роли закона состоит в том, что происходит отказ от принципа верховенства закона, сформулированного правовой наукой в XIX веке, хотя закон издается только высшими органами государственной власти и по-прежнему никаким другим органом не может быть изменен или отменен. Отказ от этого принципа проявляется прежде всего в том, что в области гражданского права большее значение приобретают административные акты. Это связано непосредственно с другой тенденцией более общего характера, а именно с возрастающим вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны. Особая роль принадлежит здесь так называемому делегированному законодательству, то есть нормативным актам, издаваемым правительством в силу предоставленных ему особых полномочий. Любые административные акты, в принципе, должны основываться на законе и подчиняться ему. Но фактически они часто отменяют или изменяют законы. Причем такие изменения нередко даже не выносятся в парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции Конституция 1958 года значительно усилила роль делегированного законодательства, приравняв его по силе к закону. Кроме того, административные предписания, издаваемые государством в сфере регулирования экономики, содержат, как правило, нормы, обязательные для исполнения. В результате в гражданском праве действовавшие ранее диспозитивные нормы, считавшиеся традиционными нормами частного права, вытесняются императивными, то есть принудительными, нормами. 3. Более важная роль отводится теперь и судебной практике. Формально, как и прежде, в странах континентальной Европы Действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено. Однако фактически суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам.
В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены. Уже в XX веке роль судебной практики возрастает настолько, что суды начинают заниматься подлинным нормотворчеством. Они не только толкуют и применяют нормы права, но и сами создают новые. Такая нормо творческая роль суда закреплена даже в некоторых законодательных актах. Так, особую известность приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 года. В ней прямо признается наличие пробелов в законе и судье предоставляется право вместо законодателя восполнять эти пробелы. В других кодексах этого же периода, например в Германском гражданском уложении (ГГУ), судьям не предоставляются такие большие полномочия и правотворческая роль суда прямо не фиксируется. Но положения этого Закона сформулированы так, что предоставляют широкий простор судейскому усмотрению и произволу. Закон оперирует такими достаточно абстрактными критериями, применение которых практически предоставляет суду максимально возможную свободу усмотрения. Возрастание роли судебной практики объясняется, прежде всего, возросшей неустойчивостью, скачкообразностью развития экономики и очень быстро изменяющимися условиями, когда для регулирования хозяйства необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства. Кроме того, несколько иной характер в этот период приобрели производственные конфликты, которые часто носят затяжной характер, и одна из функций суда — сглаживание этих конфликтов — успешно может быть выполнена лишь при условии, если судьи не будут связаны законом. 4. Одним из источников гражданского и торгового права во всех странах является обычай. Отсутствует единое для всех стран определение обычая как правовой нормы. Более того, в доктрине одной и той же страны могут существовать различные определения обычая. В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, принято считать следующие: продолжительность существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку.
В настоящее время обычай все-таки играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США. Что касается места обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. В таких странах, как Франция и Германия, не исключается применение обычая, противоречащего нормам закона. Применение норм обычного права в Англии и США имеет свои особенности, так как речь идет не только о соотношении обычая и закона, но и о соотношении обычая и норм прецедентного права: нормы обычного права в результате применения их судами превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права. Помимо обычаев, имеющих нормативный характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения, играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговой сделке. Подобно обычаям, обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия. Такого рода обыкновения распространены в сфере международной торговли, многие из них, наиболее характерные для той или иной отрасли торговли, нашли отражение в ряде документов различных международных организаций, например в сборниках, подготовленных Международной торговой палатой в Париже (МТП). К их числу, в первую очередь, относится широко известный во всем мире сборник международных торговых терминов «Инкотермс». Повсеместное распространение в мировой банковской практике имеют также такие документы, разработанные МТП, как Унифицированные обычаи и практика для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила для гарантий по требованию.
Все эти документы, пользующиеся широким признанием в соответствующих сферах делового общения, подвергаются модификации, с тем чтобы действующие редакции их содержания отражали потребности торгового оборота и новые явления, возникающие в практике международного экономического оборота, для которого характерно чрезвычайно динамичное развитие. В этой связи можно также упомянуть различные общие условия, разрабатываемые межгосударственными органами, как, например, Европейской экономической комиссией ООН (ЕЭК), а также международными неправительственными организациями, объединяющими предпринимателей в определенной области международной торговой деятельности. Довольно широко в международной практике используются Общие условия ЕЭК для поставки различных видов товаров на экспорт, в частности машин и оборудования, сырьевых, продовольственных и иных товаров, Общие условия на поставку и монтаж промышленного оборудования. Так, в международной практике строительства промышленных и гражданских объектов широко используются варианты Общих условий по предоставлению инжиниринговых услуг, разработанных Международной федерацией инженеровконсультантов (FIDIC), Общие условия заключения договоров на поставку машинотехни ческой продукции, рекомендованные Европейской организацией связи между национальными ассоциациями многих стран в области машиностроения, электротехнической и металлообрабатывающей промышленности (ORGALIM). Большой авторитет международных организаций, являющихся ведущими в определенной области международной торговли, обеспечивает широкое применение рекомендуемых ими типовых условий договоров на поставку определенных товаров, например это касается типовых контрактов Международной ассоциации по торговле зерновыми товарами (GAFTA). Большое значение имеют также общие (типовые) условия регулирования отношений участников торговых сделок, разрабатываемые и национальными объединениями предпринимателей в определенной сфере деятельности, например предоставлении коммерческих услуг, осуществлении транспортных, экспедиторских операций, строительстве и т.п.
Как правило, значение таких документов особенно заметно в тех областях правового регулирования, где нормы действующего права, содержащиеся, например, в гражданских или торговых кодексах, устанавливают лишь общие нормы, которыми далеко не исчерпывается необходимость установления ясных и адекватных современной практике правил поведения. В праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве нормы права, его соотношению с нормой права, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Следует, однако, иметь в виду, что отграничить правовые обычаи от обыкновений не всегда легко, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. 5. В современном деловом обороте большое значение имеют так называемые формуляры. Это типовые (стандартные) условия договоров, которые заранее вырабатываются как отдельными предпринимателями, так и национальными и международными организациями предпринимателей конкретной сферы деятельности, например в торговле определенными товарами, предоставлении услуг. Использование формуляров в процессе заключения договоров в современных условиях приобрело самые широкие масштабы. Формуляры предлагаются контрагенту при проведении переговоров и для подписания документов, оформляющих их договорные отношения. Безусловно, применение формуляров значительно облегчает процесс заключения договоров, избавляя участников переговоров от необходимости согласовывать отдельно каждое условие. Отношения, регулируемые такими формулярными договорами, которые весьма подробно регламентируют права и обязанности контрагентов по заключаемой сделке, таким образом, не только стали заменять собой общие нормы гражданских или торговых законов, но и создавать свою, порой практически исчерпывающую систему регулирования взаимоотношений между участниками договора. Это явилось причиной того, что для обозначения такого правового явления используется выражение «формулярное право». И хотя официально формуляры не являются источниками права, фактически в регулировании отношений в некоторых сферах предпринимательской деятельности они порой имеют большее значение, чем диспозитивные нормы действующего законодательства. Ряд широко используемых в международной коммерческой практике формуляров разработаны Международной торговой палатой. К их числу относятся, например, модельные (типовые) договоры о коммерческом представительстве, о реализации товаров дистрибьютором, о международной коммерческой концессии (франчайзинге), о приобретении товаров для последующей перепродажи.
<< | >>
Источник: Г.Н. Буднева и др.. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Том 1. 2008

Еще по теме § 1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права зарубежных государств:

  1. § 8.3. Общая характеристика отраслей российского права
  2. Вопрос 129. Общая характеристика судопроизводства зарубежных стран
  3. 2.2. Понятие и сущность гражданского общества
  4. 1.9.1. Общая характеристика
  5. § 2. Антропологическая проекция правовой реформы: гражданское общество, экономика, право.
  6. § 1. Понятие международного торгового права
  7. Глава II ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА
  8. Глава IV СУБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА
  9. Глава 1 ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА И ЕГО ВОЗДЕЙСТВИЕ НА СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ ГОСУДАРСТВ
  10. 3. Внутренние функции государства
  11. § 1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права зарубежных государств
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -