В. Дальнейшее развитие права судьей, или судейское правотворчество
По существу кодификация, например ГГУ, представляет собой полное и заключительное урегулирование вопросов гражданского права12. Данная претензия возможна лишь в том случае, если право- вая система, представленная законом, мыслится как объемлющая все правовые вопросы. Однако закон, если руководствоваться только буквальным смыслом его положений, не обеспечивает указанную пре- тензию. Поэтому ст. 20 III Основного закона (03) ФРГ, согласно которой правопорядок связан не только законом, но также и правом, уполномочивает судью осуществлять поиск права также и за рамками буквального смысла закона. В этом случае судья обосновывает свои решения, опираясь непосредственно на правовые принципы и пра- вовую систему. По контрасту с процессом толкования, который осу- ществляется в рамках буквального текста закона, указанный процесс называют судейским правотворчеством. Это дальнейшее развитие права судьей, будучи продолжением толкования, представляет собой элемент понимания права, хотя здесь не легко установить грань между толкованием и применением. Традиционно различают два вида даль- нейшего развития права: (а) восполнение пробелов в законе, в особенности посредством применения по аналогии одного или нескольких законодатель- ных предписаний (дальнейшее развитие права в рамках легис- латурного процесса); (б) дальнейшее развитие права за рамками непосредственного или соответствующего применения закона (т.е. принятие решения «extralegem», за «рамками закона», но еще «intrajus», «в гра- ницах права»)13. аа) Применение закона по аналогии Нередко общая правовая идея закона оказывается подходящей для целой группы случаев, но в дословном перечне закона сама эта группа не упоминается. Поскольку дословный текст закона устанавливает границу его толкования, а общая правовая идея закона, тем не менее, подходит для данного случая, такой закон вопреки замыслу является неполным, он обнаруживает пробел. Судья вправе восполнить дан- ный пробел. При этом он применяет общую правовую идею закона с целью создания новой нормы права, которая будет охватывать рассматриваемый случай. Такой процесс образования новой нормы права называют восполнением пробела в законе посредством анало- гии. При этом к судебному разрешению случая привлекается 'закон, который если не по дословному тексту, но, тем не менее, по своему смыслу считается компетентным для данного случая. Аналогия за- кона бывает частной (Einzelanalogie), если для создания новой нормы права используется одно единственное предписание закона. От нее следует отличать общую аналогию, или аналогию права, когда для создания новой нормы привлекается правовая идея, общая для нескольких правовых предписаний. Восполнение пробела в законе посредством аналогии также ос- новано на понимании права, что позволяет судье правильно разре- шить спорный случай. Однако дословный текст закона уже не является для судьи ограничением. Поэтому в структурном отношении процедура аналогии не отличается от процедуры толкования14. Ха- рактерным признаком для обоих случаев является требование на основе законодательно урегулированного или вновь образуемого состава разработать определяющие основания для правового послед- ствия правовой нормы. Посредством аналогии - в отличие от фор- мирования вспомогательных норм в рамках судопроизводства - судья создает правовые нормы, которые служат восполнению пробельных законов. Традиционно применение закона по аналогии осуществляется в два этапа: (1) Сначала необходимо установить, что закон содержит пробел в регулировании, т.е. налицо ситуация, когда вопрос, который, исходя из предметной области закона, нуждается в урегули- ровании, по дословному смыслу данного закона остался неуре- гулированным. Пробел, таким образом, представляет собой «противоречие плану закона». (2) Затем следует проверить возможность устранения данного пробела с использованием аналогии. Это имеет место в том случае, если для законодательно неурегулированной материи можно образовать новую норму права. При этом сопутствующее составу законодательной нормы правовое последствие - в рам- ках «правового сходства» - переносится на другой состав, сформированный лишь с учетом подлежащего разрешению дела. Законодательно урегулированное положение «если А, то П» ввиду подлежащего разрешению дела дополняется со- ставом Б и принимает вид «если А или Б, то П». В результате полученную норму права можно применить к рассматриваемо- му случаю. Правовое сходство составов заключается в том, что общая правовая идея, закрепленная в составе закона для определенных случаев, похожим образом имеет силу и для типового случая, не охваченного дословным значением легаль- ного состава. Для этого случая в рамках аналогии есть возмож- ность сформулировать иной состав, который оправдывает то же самое правовое последствие15. Пример: § 444 обнаруживает пробел, так как закон - вопреки своему плану - «молчит» по вопросу о правовом последствии в части умышлен- ной (arglistigen) мистификации (Vorspiegelung) относительно несуще- ствующего свойства вещи. Однако между составом такой мистификации и составом умышленного умолчания дефекта вещи существует правовое сходство. Поэтому § 444 может также применяться и для случаев умыш- ленной мистификации. С аналогией сходны и другие формы выводов, например предпри- нятая с учетом цели закона редукция нормы, дословно имеющей слиш- ком широкий смысл (т.н. телеологическая редукция), «argumentum а maiore ad minus» (заключение от общего к частному) и «argumentum е contrario» (заключение от противного). бб) Образование новых норм права посредством экстралегалъного правотворчества Образование новых норм права посредством аналогии возможно лишь тогда, когда одно или несколько предписаний закона можно соотнести с рассматриваемым случаем, если не по дословному значе- нию, то по его смыслу, его «ratio decidendi» («основанию решения»). Таким образом, законодательное положение должно - ввиду его до- словного смысла - обнаруживать пробел, который удается сомкнуть посредством опоры на общий смысл этого положения. Время от времени судья должен рассматривать дела, к которым нельзя приме- нить законодательные положения ни прямо, ни по аналогии, т.е. по их смыслу. Если он здесь принимает решение, то он творит право в экстралегальном смысле, т.е. преодолевает не только отдельно взятый закон, но и сферу законодательного регулирования. Вопрос заключа- ется в том, имеет ли судья на это право, какие масштабы применимы к таким решениям и где границы для подобного правотворчества. В принципе судья не может отказаться от принятия решения только потому, что он не может обосновать его законом. Напротив, в этом случае он должен вместо законодателя сформулировать пра- вовую норму, которая позволит ему выйести решение по соответству- ющему делу. Части II и III статьи 1 Швейцарского гражданского кодекса наглядно демонстрируют этот принцип: «Если закон не содержит соответствующего предписания, то судья должен вынести решение на основе обычного права, а если таковое отсутствует, то - на основе правила, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он должен следовать признанной доктрине и традиции». Разумеется, область судейского правотворчества не столь велика, как может показаться на первый взгляд, так как генеральные клау- зулы гражданского права (например, § 138, 242, 826) законодательно перекрывают обширные области, в которых при отсутствии этих норм пришлось бы осуществлять экстралегальное правотворчество. Там, где для образования новой нормы права судья не располагает в качестве масштаба общими правовыми идеями отдельных законо- дательных предписаний, ему приходится ориентироваться по еще более абстрактным принципам права, основным положением кон- ституции и, наконец, правовой системе в целом. Новая норма права должна быть открыта для интеграции в правовое целое. Поэтому формулировка этой нормы осуществляется в режиме «intra jus» («внутри права»). Однако экстралегальное правотворчество имеет и свои границы. Если какая-либо материя разумным образом может быть урегулиро- вана только законодателем, то судья не должен претендовать на ее урегулирование посредством своего решения, так как он всегда исходит от единичного случая. Необходимо соблюдать принцип разделения властей, закрепленный в части 2 ст. 20 Основного закона Германии. Так, судебная власть не может обусловить действительность договоров разрешительными оговорками, установленными бюрократией, если эти оговорки не известны закону. Более сложной является ситуация, при которой законодатель не может решиться на урегулирование того или иного вопроса. Так, лишь Рейхсгерихт своей судебной практикой в период инфляции 20-х годов побудил законодателя вмешаться в вопрос об инфляционной коррекции денежных требований. Судеб- ная практика Федерального суда по рассмотрению трудовых споров в некоторых своих аспектах представляет собой уже не применение законов, а восполнение отсутствующего законодательного урегули- рования. Здесь судебная практика берет на себя функцию законода- теля16. Далее возникает вопрос, не содержат ли действующие законы границ для судейского правотворчества. Нередко обстоятельства, ко- торые лежали в основе того или иного закона, с течением времени основательно изменялись. Судья, который желает это учесть, стоит перед вопросом, не вправе ли он не только преодолеть пространство законодательного регулирования, но также и формулировать и при- менять нормы права в режиме «contra legem» (против закона). Подобная процедура была недопустимой. Судебная практика в ходе рассмотрения ряда важных дел разрешила эту проблему. В этих делах посредством объективно-телеологического толкования соответству- ющим законам был придан смысл, совместимый с необходимыми, вновь образованными нормами права17. Право, созданное в рамках экстралегального правотворчества, можно обозначить термином «судейское право». Однако этот тер- мин применяется и в других значениях. Так, говорят, что судебная практика творит судейское право тем, что она посредством т.н. преюдиций (предшествующих судебных решений по аналогичным делам. - С.К.) хотя и не связывает последующие судебные решения, но все же направляет их18. С нашей точки зрения, закон и право становятся доступными для понимания лишь в том случае, если их смысл определен посредством создания конкретизирующей правовой нормы. Но право в широком смысле еще не превращается в судей- ское право. Тем не менее, поиск правового решения (Rechtsfindung) приобретает сильную судейско-правовую компоненту.