<<
>>

§ 1. Залог

1. Залог относится к числу излюбленных способов обеспечения обязательств. Обеспечение требования кредитора осуществляется "выделением" из всего состава имущества должника известной индивидуальной определенной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредиторов" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 291.

2. Среди наиболее важных черт залога, присущих большинству видов залога, можно отметить следующие:

1) права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество;

2) право залога следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений);

3) залог производен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства;

4) залог зависим от основного обязательства. Эта зависимость четко отражена в законе. Наиболее общее правило включено в п. 4 ст. 4 Закона Российской Федерации "О залоге" <*>, в соответствии с которым судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Зависимость залога проявляется и в том, что залогом может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге. Если договор, порождающий основное обязательство, должен быть заключен в нотариальной форме, то в такую же (нотариальную) форму следует облечь и договор о залоге. Залог сохраняет силу, если право собственности на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т.д.

--------------------------------

<*> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 23. Ст. 1239 (в дальнейшем - Закон РФ "О залоге").

Производность и зависимость залогового отношения от основного обязательства обусловлены назначением залога - обеспечивать основное обязательство.

3. Залог как способ обеспечения обязательств необходимо отличать от одноименных понятий, используемых другими отраслями законодательства <*>, а также существующих в виде "обычаев". Использование "залога" в последнем значении в ряде случаев противоречит закону, например изъятие "в залог" документов, удостоверяющих личность. Никакого отношения к залогу не имеют так называемые залоговые цены.

--------------------------------

<*> Например, в уголовно-процессуальном законодательстве предусматривается возможность использования залога как меры пресечения: залог состоит в деньгах и ценностях, вносимых в депозит суда обвиняемым, подозреваемым либо другим лицом или организацией в обеспечение явки обвиняемого, подозреваемого по вызовам лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда.

Довольно широкое распространение имеет передача гражданам в краткосрочное пользование спортинвентаря, игрушек, велосипедов, лодок и т.д. "под залог" определенной суммы денег, часов, ювелирных изделий и т.д. Обычно это практикуется в парках, домах отдыха, пансионатах, на лодочных станциях и т.п. Законодательство о залоге такие общественные отношения не регулирует. Точно так же не подпадает под действие данного законодательства выдача посуды в столовых, рюмочных, закусочных и т.п. "под залог" определенной суммы. Обычно соответствующие отношения не получают юридической оценки. Очевидно, презюмируется их нахождение в области фактических отношений, лишенных правовой формы. Однако, несомненно, данные отношения регулируются гражданским законодательством, поскольку являются имущественными, основанными на равенстве сторон и т.д. При возникновении конфликтной ситуации не остается ничего другого, как применить к таким отношениям законодательство о залоге по аналогии.

К сожалению, разграничение залога и одноименных понятий, имеющих иное содержание, производится не всегда.

По мнению А.А. Рубанова, "со времени принятия Закона ("О залоге". - Б.Г.) произошло расширение круга обязательств, которые обеспечиваются залогом. В него включены некоторые обязательства, возникающие в силу норм административного и залогового права". В качестве иллюстрации сказанного упоминается Положение об использовании залога таможенными органами Российской Федерации, утвержденное Приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 22 февраля 1994 г. N 71 <*>.

--------------------------------

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 526. По-видимому, аналогичной точки зрения придерживается Е.А. Павлодский (см.: Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 81 - 82).

Такой подход к пониманию залога представляется методически неверным. Более того, он ни в коей мере не согласуется с основными началами гражданского законодательства, с учением о предмете гражданско-правового регулирования и теорией макроструктуры права.

Во-первых, залоговое право в объективном смысле представляет собой систему правовых норм, регулирующих залоговые отношения. Данные правовые нормы являются гражданско-правовыми (гражданское право - род, залоговое право - вид). Следовательно, некорректно ставить в один логический ряд административное право, являющееся так же, как и гражданское право, отраслью, и залоговое право.

Во-вторых, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (п. 1 ст. 1 ГК). Гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве и автономии воли их участников (п. 1 ст. 2 ГК). К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК).

Достаточно обратиться к п. 1 указанного Положения об использовании залога таможенными органами, чтобы убедиться в ошибочности утверждения о расширении этим Положением "круга обязательств, которые обеспечиваются залогом". Оно разработано в целях "обеспечения уплаты таможенной пошлины, налога на добавленную стоимость, акцизов и иных таможенных платежей" и т.п. Установление обязанности вносить данные платежи и их взыскание имеет функциональной направленностью обеспечение публичных интересов. Здесь нет ничего частноправового. К этим отношениям гражданское законодательство не применяется. Эти отношения нельзя именовать обязательствами с гражданско-правовой точки зрения.

Очевидно, есть основания утверждать, что в данном случае публичное право использует частноправовую форму. Однако использование при регулировании отношений, основанных на подчинении одной стороны другой, "цивилистического наряда", некоторых конструкций частного права вовсе не означает включения данных отношений в предмет гражданского права. Генеалогический источник залога в таможенном и некоторых иных отраслях права находится в частноправовой сфере. Залог в публично-правовой сфере, несомненно, будет сохранять черты, свойственные залогу как гражданско-правовому способу обеспечения исполнения обязательств. Но воспринять соответствующее (частноправовое) содержание данного понятия публичное право не в состоянии <*>. Это обусловлено спецификой его предмета, методов регулирования общественных отношений, его принципами, функциональной направленностью норм и т.д.

--------------------------------

<*> Рассматривая аналогичную проблему, С.В. Сарбаш справедливо указывает на то, что "перенесение удержания в область публичного права прекращает... его существование в рамках этой отрасли как гражданско-правового института" (Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1988. С. 152).

Использование актами публичного права цивилистической фразеологии (в том числе и отсылки к Закону РФ "О залоге" и т.п.) не должно вводить в заблуждение. Залог есть гражданско-правовой способ обеспечения гражданско-правовых обязательств.

4. Регулирование залоговых отношений в первую очередь осуществляется Гражданским кодексом. Закон РФ "О залоге" применяется в части, не противоречащей Кодексу (ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Поэтому, конечно, нет оснований утверждать, будто "существуют две параллельные системы норм, регулирующих залог" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 255.

Залог недвижимого имущества (ипотека) регулируется Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <*> (далее - Закон об ипотеке). Отсюда отнюдь не следует устранения Гражданского кодекса от регулирования соответствующих отношений либо "верховенства" Закона об ипотеке. Об этом приходится говорить в связи с тем, что Закон об ипотеке сконструирован как некий "Ипотечный кодекс". В частности, это находит свое выражение в том, что в него включено большинство норм, в той или иной мере регулирующих залоговые отношения (в том числе содержащихся в Гражданском кодексе); Закон об ипотеке регулирует и те отношения, которые ипотечными не являются, но связаны с ними (о государственной регистрации ипотеки, о жилищных правах членов семьи залогодателя при обращении взыскания на заложенный дом или квартиру и некоторых других). Может сложиться впечатление, что Гражданский кодекс к регулированию ипотеки отношения не имеет. Это, конечно, не так.

--------------------------------

<*> Российская газета. 1998. N 137. 22 июля.

Рассматривая соотношение Гражданского кодекса с Законом об ипотеке, можно отметить, в частности, следующие "моменты".

Во-первых, принятие Закона об ипотеке запрограммировано Гражданским кодексом (п. 2 ст. 334).

Во-вторых, Закон об ипотеке принят в соответствии с Гражданским кодексом и нормы гражданского права, содержащиеся в нем, должны соответствовать Кодексу (п. 2 ст. 3 ГК).

В-третьих, Гражданский кодекс содержит ряд норм, регулирующих именно залог недвижимости (п. 2 ст. 334; п. 1 ст. 338; п. п. 2 - 4 ст. 339; п. п. 2 - 5 ст. 340; п. п. 1, 3 ст. 349). Эти нормы воспроизводятся в Законе об ипотеке.

В-четвертых, к ипотеке применяются общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе, в случаях, когда Кодексом или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334 ГК). Многие общие нормы о залоге попросту "перенесены" из Гражданского кодекса в Закон об ипотеке <*>.

--------------------------------

<*> В ряде случаев такое перенесение производится с проникновением в "ткань" нормативного материала. К сожалению, не всегда это делается достаточно корректно. Так, вряд ли можно сколько-нибудь убедительно обосновать отсутствие в п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке слов "в случае неисполнения должником этого обязательства" (ср. п. 1 ст. 334 ГК). В результате создается впечатление, будто заключение договора об ипотеке превращает обеспечиваемое ею обязательство в факультативное. Это, конечно, не так. В связи с этим требуется внесение изменений в п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке. Определение ипотеки должно быть таким же, как определение залога в ст. 334 ГК. Единственное оправданное различие лишь в том, что предметом ипотеки является недвижимость, что и должно быть указано в ст. 1 Закона об ипотеке.

В-пятых, применение Закона об ипотеке невозможно без учета норм Гражданского кодекса о юридических лицах, договоре, основных началах гражданского законодательства и т.д. и т.п.

Учитывая "подчиненность" Закона об ипотеке Гражданскому кодексу и то обстоятельство, что ипотека есть вид залога, в настоящей работе ипотека рассматривается в ходе характеристики залога. Выделены лишь некоторые особенности ипотеки, представляющиеся наиболее важными. Думается, российское законодательство не дает оснований для того, чтобы рассматривать ипотеку и залог движимого имущества как различные правовые категории <*>.

--------------------------------

<*> В отличие от законодательства ряда иных государств. См., например: Германское право. Часть 1. Гражданское уложение / Пер. с нем. М., 1996. С. 245 - 261, 264 - 276 (§ 1113 - 1190, 1204 - 1296); Сакае Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии. В 2 кн. Книга первая. М.: Прогресс, 1983. С. 209 - 233.

5. Основанием возникновения права залога обычно является договор (п. 2 ст. 334 ГК). Например, банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключается кредитный договор и договор о залоге. Последний и есть тот юридический факт, который порождает право залога. Именно с момента заключения данного договора возникает право залога. Если же имущество, являющееся предметом договора, подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 341 ГК). Так, договором может быть установлено, что право залога и в этом случае возникает с момента заключения договора (до передачи имущества).

Сравнительно редко залог возникает на основании закона <*>. При этом в соответствующем законе должны быть указания: а) юридических фактов, при наличии которых автоматически, в силу закона, возникает право залога; б) предмет залога; в) обеспечиваемое залогом обязательство (п. 3 ст. 335 ГК).

--------------------------------

<*> Следует иметь в виду условность используемой в данном случае терминологии. Закон содержит нормативное основание (предпосылку) возникновения права залога. Собственно основанием права залога является соответствующий юридический факт. (Об основаниях возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений см.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Юрид. лит., 1958.)

Кроме названных, в законе, могущем быть основанием возникновения права залога, иногда содержатся и иные указания. Например, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, то в силу п. 5 ст. 488 ГК:

- товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца (обозначен юридический факт, порождающий право залога - договор купли-продажи товара в кредит, и предмет залога - товар, проданный в кредит);

- указанный товар признается находящимся в залоге у продавца с момента передачи товара покупателю и до его оплаты (установлен период существования права залога у продавца);

- названный товар признается предметом залога для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (указано обеспечиваемое залогом обязательство). В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. В силу п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК, п. 2 ст. 77 Закона об ипотеке).

Законом или другим актом, содержащим нормы гражданского права, может предусматриваться, что обязательство определенного рода должно обеспечиваться залогом. Основанием возникновения залога в таких случаях является договор. Закон, иной правовой акт лишь предписывают заключение договора о залоге, но (автоматически) на основании закона залог не возникает.

Е.А. Павлодский, рассматривая возникновение залога в силу закона, указывает: "...по российскому законодательству для обеспечения требований об уплате комиссионеру вытекающих из комиссионного поручения платежей ему принадлежит залоговое право на вещи, составляющие предмет комиссии. Залоговое право принадлежит также перевозчику на переданные для перевозки грузы в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке" <*>.

--------------------------------

<*> Павлодский Е. Залог и ипотека. С. 81.

В связи с приведенным высказыванием возникает ряд вопросов, некоторые из которых, безусловно, являются риторическими. В частности, можно отметить следующее.

Во-первых, почему-то в указанном перечне не нашлось места для тех случаев, когда закон прямо указывает на наличие залогового права у продавца, получателя ренты (соответственно п. 5 ст. 488; п. 1 ст. 587 ГК).

Во-вторых, если вслед за Е.А. Павлодским обратиться к российскому законодательству, то обнаружится, что упоминаемые им права комиссионера и перевозчика именуются в Гражданском кодексе правами удержания (ст. ст. 790, 996). Даже если можно было бы согласиться с мнением Е.А. Павлодского, в соответствии с которым "право удержания может перерасти в право залога" <*>, то и в этом случае, очевидно, неправильно именовать право удержания правом залога, поскольку указание на перерастание одного в другое означает отсутствие тождества между удержанием и залогом.

--------------------------------

<*> Павлодский Е. Залог и ипотека. С. 82.

В-третьих, если право удержания (по закону) именуется автором залоговым правом, то на чем основано высказываемое там же предположение о том, что "институт удержания имущества должника заменит применение залога по закону"?

6. Участниками залогового правоотношения являются залогодержатель и залогодатель.

Залогодержателем является лицо, которому в залог передается имущество. Им является кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.

Залогодателем выступает лицо, которое передает имущество в залог. Обычно им является должник по основному (обеспечиваемому залогом) обязательству. Однако не исключено, что залогодателем выступает третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Например, акционерное общество передает в залог принадлежащее ему имущество в обеспечение обязательств производственного кооператива, возникших на основании кредитного договора данного кооператива с банком. В этом случае должником по основному обязательству (из кредитного договора) является кооператив, а залогодателем по договору, обеспечивающему данное обязательство, выступает третье лицо (не участвующее в основном обязательстве акционерное общество).

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК). Недвижимое имущество (ст. 130 ГК) передается в залог обладателем права хозяйственного ведения с согласия собственника этого имущества (п. 2 ст. 335; п. 2 ст. 295 ГК).

Иногда в закон включаются и некоторые иные условия. Так, плательщик ренты вправе передать в залог недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ст. 604 ГК). В соответствии с ч. 1 п. 3 ст. 6 Закона об ипотеке, если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. Этот же Закон (п. 1 ст. 7) указывает на допустимость передачи в ипотеку имущества, находящегося в общей совместной собственности, лишь при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть выражено в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. Передача в залог имущества, находящегося в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц осуществляется с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК; п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке). Определенные ограничения установлены Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" (ст. 58) и т.д.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Некоторые особенности установлены законодательством применительно к залогу права аренды или иного права на чужую вещь (п. 3 ст. 335 ГК; п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке).

7. На первый взгляд, существует полная определенность субъектного состава залоговых отношений. Однако анализ юридической литературы, а также законодательства, которое "на основании и в развитие" положений Гражданского кодекса определяет правовое положение юридических лиц, свидетельствует о прямо противоположной ситуации: есть ряд нерешенных вопросов, многие решения не могут быть признаны удовлетворительными. Обоснованность такого предположения подтверждается и судебной практикой. Существо затрагиваемой проблемы находится за пределами предмета настоящей работы. Поэтому здесь лишь в конспективном плане можно отметить тенденции развития законодательства, которое, кроме прочего, касается и регулирования залоговых отношений.

По-видимому, неудачи в организации деятельности акционированных государственных и муниципальных предприятий, злоупотребления должностных лиц таких акционерных обществ <*> и руководителей, государственных и муниципальных унитарных предприятий неизбежно ставят вопросы о необходимости защитить публичные интересы. Возможный набор способов такой защиты невелик. В первую очередь требуется тщательный подбор лиц в исполнительные органы названных субъектов, организация и осуществление надлежащего контроля за их деятельностью.

--------------------------------

<*> На вопрос обозревателя "Литературной газеты" о наиболее типичных злоупотреблениях, скрывающихся за разными видами акционирования, В.Ф. Яковлев отвечает так: "В основном это злоупотребления управляющих акционерными обществами. Сами акционеры-собственники мало что значат с точки зрения реального управления. Но есть лица, реально управляющие акционерным обществом. Так вот, наши управляющие привыкли свободно обращаться с государственным имуществом, то есть с имуществом без хозяина, делать с ним все, что они хотят. И точно так же они начинают обращаться с частным капиталом. Вот, пожалуй, наиболее типичное нарушение" (Литературная газета. 1988. N 17 (5698). 29 апреля. С. 3). См. об этом также: Торкановский Е. Особенности управления акционерными обществами с государственным капиталом // Хозяйство и право. 1997. N 8. С. 31 - 40.

Защита публичных интересов гражданско-правовыми средствами в законодательстве и судебной практике обрела форму защиты частных интересов акционерных обществ, созданных в порядке приватизации государственных и муниципальных предприятий. Первым серьезным шагом к тому явилось утверждение Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества" Типового устава акционерного общества открытого типа <*>. В Типовом уставе совершение ряда сделок обусловлено решением совета директоров. Естественно, арбитражные суды многие сделки, совершенные при отсутствии решения совета директоров, стали признавать недействительными <**>.

--------------------------------

<*> Собрание актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации. 1992. N 1. Ст. 3.

<**> Иногда Типовой устав применяется арбитражными судами даже к тем акционерным обществам, которые созданы не в процессе приватизации (см. об этом: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 апреля 1998 г. N 3081/97).

Впоследствии был принят Федеральный закон "Об акционерных обществах", вводящий понятие крупной сделки и устанавливающий особый порядок принятия решения о совершении такой сделки (ст. ст. 78, 79), - требуется решение совета директоров или общего собрания. Было бы странным, если бы аналогичные правила о крупных сделках не были введены в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ст. 46). Вряд ли этим дело кончится.

Таким образом, законодательство и, естественно, судебные органы защищают частный интерес акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью, участников этих обществ. Посредством такой защиты обеспечиваются и публичные интересы. К сожалению, беззащитными остались партнеры хозяйственных обществ. К тому же ведет практика судов, ограничительно толкующих нормы гражданского законодательства о правосубъектности государственных и муниципальных унитарных предприятий. Так, известны случаи признания недействительными договоров поручительства, в которых поручителями выступали государственные или муниципальные предприятия на том основании, что такие сделки противоречат специальной правоспособности данных субъектов. Если сторонники указанной точки зрения будут достаточно последовательны, то придется признавать недействительными договоры о залоге, когда названные субъекты передают имущество в залог в обеспечение обязательств третьих лиц. В.В. Витрянский отмечает, что "в реальной судебной практике признаются ничтожными сделками договоры о передаче в залог залогодателем - государственным или муниципальным предприятием производственных фондов или иного имущества, без которого предприятие не сможет в полном объеме выполнять уставные цели, а также имущества, стоимость которого сравнима с балансовой стоимостью активов предприятия" <*>. По этим основаниям едва ли не любой договор о залоге, заключенный предприятием, можно признать недействительным. Стоит ли удивляться тому, что в коммерческих банках устоялось мнение о том, что государственное имущество не следует брать в залог? <**>

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 410 - 411. См. также: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 августа 1997 г. N 1833/97.

<**> См.: Белов В.Н. Финансовые договоры. М.: Финансы и статистика, 1997. С. 87.

Таким образом, заключение договора о залоге, в котором залогодателем выступает акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, государственное или муниципальное унитарное предприятие, далеко не всегда обеспечивает интересы залогодержателя. Уже сложилось такое законодательство и формируется такая судебная практика, что очень многие договоры о залоге могут быть по тем или иным причинам признаны недействительными. "Судебная практика свидетельствует о том, что нередко этот способ защиты используется недобросовестными должниками в целях избежания ответственности в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора" <*>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 650.

Отмеченные обстоятельства дестабилизируют имущественный оборот, порождают вполне обоснованные сомнения в эффективности обеспечения обязательств залогом, тем более что некоторые нормы, опираясь на которые можно признать недействительным договор о залоге (и многие другие сделки), сконструированы неудовлетворительно. Так, в результате изучения правил о крупных сделках, включенных в Федеральные законы "Об акционерных обществах" и "Об обществах с ограниченной ответственностью", возникает ряд вопросов. Например, в силу п. 2 ст. 78 первого из названных Законов определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, осуществляется советом директоров. Значит ли это, что при заключении любого договора о залоге требуется акт совета директоров об оценке предмета залога? При отсутствии такой оценки договор недействителен? Если указанным органом имущество уценено в сумме, не превышающей 25 процентов балансовой стоимости активов общества, а впоследствии обнаружилось, что его цена превышает названный предел, то действителен ли договор о залоге?

Нормы о крупных сделках на деле не обеспечивают защиту интересов акционеров. О них вспоминают лишь при появлении намерения признать сделку недействительной.

Правила о крупных сделках, содержащиеся в указанных двух законах, "создают реальную угрозу для стабильности договорных отношений и, стало быть, для нормального имущественного оборота. Данные законоположения, безусловно, нуждаются в уточнении. А пока остается надеяться, что судебная практика пойдет по пути их ограничительного толкования" <*>.

--------------------------------

<*> Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 146. Думается, есть основания утверждать, что в настоящее время отчетливо прослеживается противоположная тенденция. Президиум ВАС, отменяя постановление апелляционной инстанции областного суда в связи с нарушением норм процессуального права, отмечает необходимость "сделать вывод относительно законности или незаконности этой сделки (договора о залоге. - Б.Г.), имея в виду, что сделка заключена директором закрытого акционерного общества без согласия акционеров или правления общества и фактически направлена на обеспечение обязательства третьего лица (ИЧП "ВАБ"), не имеющего какого-либо отношения к обществу. В конечном счете такая сделка может привести к безвозмездному отчуждению имущества общества без согласия акционеров... Следует сделать вывод об объеме полномочий директора данного общества, который не является собственником его имущества, а поэтому не может произвольно распоряжаться этим имуществом" (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 10 марта 1998 г. N 7422/97).

8. Обладатели права оперативного управления не упоминаются среди субъектов, могущих быть залогодателями. Однако, по мнению В.В. Витрянского, А.А. Рубанова и многих других авторов, казенное предприятие вправе с согласия собственника заключать договоры о залоге. Данная позиция обосновывается отсылкой к п. 1 ст. 297 ГК, в соответствии с которым казенное предприятие с согласия собственника может распоряжаться закрепленным за ним имуществом <*>. Безусловно, такая точка зрения заслуживает внимания. Не будь четкого указания в п. 2 ст. 335 ГК о том, кто может быть залогодателем, к ней следовало бы присоединиться. Однако, учитывая наличие такого указания, можно сделать вывод: договор о залоге, в котором залогодателем выступает казенное предприятие, является недействительным, поскольку противоречит закону (ст. 168, п. 2 ст. 335 ГК). Очевидно, сравнивая правила ст. 297 и п. 2 ст. 335 ГК, есть основания констатировать непоследовательность законодателя. Вероятно, можно считать алогичным лишение казенных предприятий права передавать имущество в залог даже при согласии собственника. Но вряд ли данных аргументов достаточно для того, чтобы сделать вывод о допустимости договоров о залоге, в которых залогодателями выступали бы казенные предприятия. В этой связи представляется целесообразным дополнить п. 2 ст. 335 ГК: "Казенное предприятие может быть залогодателем с согласия собственника".

--------------------------------

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 441; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 532.

В ст. 335 ГК среди потенциальных залогодателей учреждения не упоминаются. Однако большинство исследователей отмечают, что учреждение может выступать в качестве залогодателя при наличии условий, предусмотренных в п. 2 ст. 298 ГК: а) учреждению предоставлено право осуществлять деятельность, приносящую доходы; б) в залог передается имущество, полученное в результате такой деятельности (в том числе приобретенное за счет указанных доходов) и учитываемое на отдельном балансе.

Вопрос о юридической природе права учреждения самостоятельно распоряжаться данным имуществом является спорным. На первый взгляд, разногласия не имеют существенного значения. В высказываниях разных авторов очень много общего в оценке оснований возникновения этого права, его содержания, правового режима соответствующего имущества и т.п. Между тем выводы делаются разные, что может иметь важное значение при решении ряда вопросов, в частности о возможности залога имущества, приобретенного учреждением за счет "заработанных" средств.

По мнению Ю.К. Толстого, "по-видимому, речь в этих случаях должна идти об особом вещном праве, которое не укладывается ни в рамки права оперативного управления, ни в режим права хозяйственного ведения" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 357.

В.А. Плетнев считает соответствующее право учреждения самостоятельным иным вещным правом <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 299.

В.П. Мозолин полагает, что "правовой режим данного имущества значительно приближен к режиму, свойственному праву хозяйственного ведения" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 480.

В.В. Чубаров, рассматривая соответствующие нормы, констатирует: "Это приближает данное право по объему и характеру правомочий к праву хозяйственного ведения и, кроме того, позволяет говорить, что такое право носит самостоятельный вещный характер" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова М.: Юридическая литература, 1996. С. 230; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М.: Юрид. фирма "Контракт"; Инфра-М, 1997. С. 543.

Е.А. Суханов полагает, что "рассматриваемое право в действительности является правом хозяйственного ведения" <*>. Несколько ранее Е.А. Суханов указывал, что имущество, "заработанное" самим учреждением, "находится в режиме особого вещного права, прямо не названном законодателем. Однако характер этого права не оставляет сомнений в том, что оно - право хозяйственного ведения. Ведь перечень важных прав... является закрытым (п. 1 ст. 216 ГК) и не может включать права, прямо не предусмотренные законом" <*>.

--------------------------------

<*> Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 225.

<**> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: СПАРК, 1995. С. 312. См. также: Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс. С. 224.

Анализируя указанные точки зрения и нормы Гражданского кодекса, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, формулировка п. 2 ст. 298 ГК не отличается должной четкостью, что и послужило причиной отмеченных разногласий.

Во-вторых, вопреки популярной доктринальной установке о необходимости наличия в законе исчерпывающего перечня вещных прав Гражданский кодекс оставил его открытым.

В-третьих, едва ли не все исследователи признают, что право учреждения распорядиться "заработанным" имуществом "ближе всего" к праву хозяйственного ведения либо является им.

В-четвертых, в связи с тем, что закон, предусмотрев названное право, не относит его к праву хозяйственного ведения, принимая во внимание, что ряд "вопросов", касающихся данного права, остался неурегулированным, и учитывая наличие ряда общих черт, свойственных данному праву и праву хозяйственного ведения, есть основания к отношениям, возникающим при применении п. 2 ст. 298 ГК, применять по аналогии некоторые нормы ст. 295 ГК. При этом вряд ли правильно "стопроцентное" распространение норм, регламентирующих правовое положение обладателей права хозяйственного ведения на деятельность учреждений, указанных в п. 2 ст. 298 ГК. Так, по-видимому, учреждение должно самостоятельно отвечать "заработанным" имуществом по долгам, возникшим в связи с его участием в приносящей доходы деятельности. "В таких отношениях не должны применяться ограничения, касающиеся возможности обращения взыскания по долгам учреждения только на его денежные средства, но отсутствует и субсидиарная ответственность учредителя-собственника" <*>. Однако нет оснований считать, что учреждение может передать в залог "заработанную" недвижимость только с согласия собственника, поскольку такая позиция прямо противоречила бы п. 2 ст. 298 ГК (если требуется согласие, то это не самостоятельное распоряжение).

--------------------------------

<*> Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс. С. 225.

Справедливости ради следует упомянуть о том, что в соответствующих случаях нотариусы нередко требуют согласия учредителя-собственника. Причина тому - отмеченная правовая неопределенность, наличие различных точек зрения по рассматриваемой проблеме и вполне понятное желание нотариуса обезопасить себя на случай будущего спора.

9. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК). Из этого правила есть исключения. Во-первых, не допускается передача в залог: а) имущества, изъятого из оборота (п. 1 ст. 336; п. 2 ст. 129 ГК); б) требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК); в) отдельных видов имущества в случаях, предусмотренных законом (п. 2 ст. 336 ГК). Например, не подлежат залогу земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств, полевых земельных участков личных подсобных хозяйств, а также часть земельного участка, площадь которой ниже установленного минимального размера (ст. 63 Закона об ипотеке). Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 2 ст. 74 Закона об ипотеке). Не могут быть предметом залога культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, архивах, библиотеках, иных государственных организациях культуры <*> и т.д. Во-вторых, залог отдельных видов имущества может быть ограничен. Ограничения могут быть различного рода. Так, передача в залог недвижимого имущества, находящегося в хозяйственном ведении государственного или муниципального унитарного предприятия, допускается лишь с согласия собственника (п. 2 ст. 295 ГК). Федеральным законом "Об акционерных обществах" установлен особый порядок принятия решения о залоге имущества в случае, если стоимость его превышает 25 процентов балансовой стоимости активов общества (ст. ст. 78, 79). Иногда в зависимости от правового режима того или иного имущества законодательство устанавливает ограничения, касающиеся субъектного состава залоговых отношений, условий соответствующих сделок и т.п. Если договор о залоге заключен с нарушением предписаний закона о запрете или ограничении залога определенных видов имущества, то такой договор недействителен (ст. 168 ГК).

--------------------------------

<*> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 46. Ст. 2615; 1993. N 20. Ст. 718.

Как известно, принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не установлено иное (ст. 135 ГК). Поэтому при передаче в залог главной вещи считается находящейся в залоге и ее принадлежность (право залога распространяется на принадлежность), если иное не установлено договором о залоге (п. 1 ст. 340 ГК) <*> (например, договором может быть предусмотрено, что принадлежность в состав предмета залога не входит или может быть установлено, что право залога распространяется не на все, а лишь на некоторые принадлежности, и т.д.). Напротив, поступления, полученные в результате использования имущества, переданного в залог (плоды, продукция, доходы), по общему правилу, в предмет залога не включаются (право залога на них не распространяется). Иное может быть установлено договором о залоге (п. 1 ст. 340 ГК). Так, договором о залоге могут быть установлены пределы распространения права залога на плоды, продукцию, доходы путем установления стоимостных ограничений, указанием видов плодов, продукции, доходов, которые войдут в предмет залога, а также тех из них, на которые право залога не будет распространяться, и т.д.

--------------------------------

<*> Аналогичная по содержанию норма включена в п. 3 ст. 5 Закона об ипотеке. Однако словесное воплощение данной нормы иное: "Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (ст. 135 Гражданского кодекса Российской Федерации) как единое целое". Такая формулировка представляется неудачной. Благодаря ей создается впечатление, будто главную вещь и принадлежность следует рассматривать как сложную вещь. Между тем эти понятия различаются и в доктрине, и в законодательстве (ст. ст. 134, 135 ГК).

Предметом залога может быть как имущество, имеющееся у залогодателя, так и то, которое он приобретет в будущем. Так, при получении кредита может быть заключен договор о залоге жилого дома, который будет построен залогодателем; квартиры, которая будет приобретена им по договору купли-продажи, и т.д. Если залог возникает на основании закона, то соответствующим законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК).

10. Иногда в литературе высказываются некоторые сомнения по поводу целесообразности допущения залога объектов, ограниченно оборотоспособных. Так, по мнению А.А. Рубанова, когда вещь может принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которой в обороте допускается по специальному разрешению и залогодержатель не отвечает этим требованиям, "возникает своего рода "серая зона"... ГК решает не все вопросы, которые могут возникнуть в связи с договорами залога подобных вещей" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. С. 535.

Представляется, что Гражданский кодекс не может решить все возможные вопросы. Различные объекты, оборотоспособность которых ограничена, имеют неодинаковый правовой режим. Очевидно, при залоге таких вещей важно соблюсти требования соответствующих норм права. Если, например, вещь не может находиться во владении залогодержателя, значит, ее следует оставить у залогодателя. Обращение взыскания на данную вещь отнюдь не означает ее передачу залогодержателю или переход к нему права собственности на вещь - она будет продана с публичных торгов с соблюдением законодательства, ограничивающего оборотоспособность данной вещи. Поэтому в реальности при залоге таких вещей "серой зоны" не существует.

11. Спорным является вопрос о допустимости использования денег в качестве предмета залога <1>. Одни авторы без каких-либо оговорок включают денежные средства в перечень видов имущества, по поводу которого возможно установление залоговых отношений <2>. Другие исследователи допускают возможность использования денег в качестве предмета договора залога, но с определенными оговорками <3>. Третьи категорически отрицают возможность передачи денег в залог <4>.

--------------------------------

<1> По римскому праву допускался залог денег и иных потребляемых вещей (см.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 340). С.В. Пахман при исследовании обычного гражданского права России, кроме прочих предметов залога, называет и потребляемые вещи, такие, как хлеб, копны овса (см.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. СПб., 1877. С. 89, 90).

<2> См.: Гражданское право. Часть 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 511; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: ЮрИнформцентр, 1995. С. 348.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<3> См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995. С. 55; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 415; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М.: Юрид. фирма "Контракт"; Инфра-М, 1997. С. 585; Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. N 9. С. 115 - 121.

<4> См.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 155 - 156.

Оценивая последнюю из указанных позиций, можно отметить следующее.

Во-первых, она не основана на законе, который прямо указывает, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (п. 1 ст. 336 ГК). Деньги есть вещь (ст. 128 ГК). Поэтому, следуя букве закона, залог денег допускается.

Во-вторых, вряд ли можно признать убедительными аргументы, приводимые в подтверждение данной позиции. По сути, они сводятся к утверждению о том, что залогодержатель может "удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества, которое реализуется путем продажи с публичных торгов и с направлением вырученной суммы в погашение долга. Денежные средства (в особенности в безналичной форме) не могут быть проданы" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 156.

Представляется ошибочным раскрывать само понятие залога через продажу предмета залога. Залог имеет и стимулирующую функцию. И чем более дорога вещь для должника, тем более вероятно, что он исполнит основное обязательство надлежащим образом (к сожалению, стимулирующая функция залога обычно не учитывается). Если же залог не оказал стимулирующего воздействия на должника, то компенсировать потери кредитора призвано обращение взыскания на предмет залога. Способ компенсации может быть различным. По общему правилу, существенным признаком залога является возможность продажи заложенной вещи <*>. Однако это отнюдь не главный и не единственный признак залога. Главное - обеспечить (гарантировать) интересы кредитора. Залог устанавливается вовсе не для того, чтобы непременно продать вещь, являющуюся предметом залога. Кстати, закон предусматривает возможность приобретения залогодержателем предмета залога при объявлении торгов несостоявшимися (ч. 1 п. 4 ст. 350 ГК), а при ипотеке - по соглашению сторон (ст. 55 Закона об ипотеке).

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 244. Любопытно, что соответствующее положение работы Г.Ф. Шершеневича почти дословно воспроизводится в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо от 15 января 1998 г. N 26) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. N 3. С. 84.

К соответствующему соглашению залогодержателя и залогодателя применяются нормы о договоре купли-продажи, и все же это не обычный договор купли-продажи. Более того, ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК устанавливает право залогодержателя оставить предмет залога за собой при объявлении несостоявшимися повторных торгов. В силу п. 7 ст. 350 ГК обращение взыскания на предмет залога и его реализация могут быть прекращены исполнением основного обязательства или той его части, исполнение которой просрочено; соглашение, ограничивающее соответствующее право должника и залогодателя, являющегося третьим лицом, ничтожно. Таким образом, в законе нет категорической (безапелляционной) ориентации на продажу предмета залога <*>.

--------------------------------

<*> По римскому частному праву основное право кредитора, в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состояло в реализации (продаже) заложенной вещи. Продажа осуществлялась самим кредитором. Однако иногда вещь могла быть оставлена за кредитором (см.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 347 - 350; Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 1994. С. 344 - 346). Д.И. Мейер указывает случаи, когда по русскому гражданскому праву нет необходимости предмет залога непременно подвергать отчуждению (см.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 204 - 205). С.В. Пахман, характеризуя обычное право, указывал: "Ни продажу заложенной вещи с публичного торга, ни оставление ее, по истечении срока, в собственность кредитора нельзя, однако, считать за общее правило. Напротив, случаи этого рода встречаются довольно редко, большей же частью... кредитору предоставляется право или самому распорядиться залогом... или с разрешения волостного правления" (Пахман С.В. Указ. соч. С. 93).

Правильно пишет А.А. Рубанов: "...нельзя согласиться с утверждением Президиума (Высшего Арбитражного Суда. - Б.Г.) о том, что предметом залога может быть только объект, допускающий реализацию с публичных торгов. Такого ограничения ни ГК РФ, ни Закон РФ "О залоге" не устанавливают" <*>.

--------------------------------

<*> Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. N 9. С. 117. Ранее А.А. Рубанов высказывал несколько иную позицию (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. С. 555).

Кроме того, стороны могут прекратить основное обязательство и залоговое правоотношение путем передачи предмета залога или его части в собственность залогодержателя в качестве отступного. Понятно, что в этом случае возможности, существующие в рамках залогового обязательства, остаются нереализованными. Однако отрицать связь такого соглашения об отступном с залоговым отношением нет оснований. В некоторых случаях связь очень тесная.

Предметом залога может быть любое имущество, за исключением того, которое нельзя отчуждать, которое не может переходить "из рук в руки" (п. 1 ст. 336 ГК). Учитывая также основные начала гражданского законодательства, непонятно, почему нельзя передачей в залог денежных средств обеспечить, например, обязательство по возврату имущества, переданного субъекту во временное владение и пользование.

Вряд ли стремление обеспечить "чистоту" концепции "предмет залога продается с публичных торгов" может быть признано достаточным основанием для запрета использовать деньги в качестве предмета залога, тем более что в законе она не воплощена как единственно возможная для всех мыслимых ситуаций "для всех времен и народов".

Поэтому следует согласиться с М.И. Брагинским, В.В. Витрянским, Е.А. Павлодским, А.А. Рубановым и другими авторами, полагающими залог денег допустимым. Другое дело, что "необходимо учитывать определенные особенности данной разновидности залога. В частности, имеется в виду, что залог денег должен предполагать их передачу в депозит залогодержателю или третьему лицу, без чего такой залог практически нереален" <*>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). С. 55. Гражданский кодекс Республики Казахстан прямо указывает, что денежные средства, являющиеся предметом залога, вносятся в депозит банка или нотариальной конторы (ст. ст. 301, 303). В § 233 Германского гражданского уложения установлено: "С момента внесения в депозит правомочное лицо приобретает залоговое право на депонированные деньги или ценные бумаги, а если деньги или ценные бумаги переходят в собственность казны или учреждения, в котором произведено депонирование, - залоговое право на требование о возмещении" (Германское право. Часть 1: Гражданское уложение / Пер. с нем. М., 1996. С. 57).

Данная особенность залога обусловлена не тем, что деньги нельзя продать, но сутью залоговых отношений: предмет залога должен быть в какой-то мере "заблокирован" юридически, а в данном случае и фактически, для того чтобы залог мог обеспечить обязательство. Еще при возникновении основного обязательства кредитор "может потребовать заранее выделить из состава имущества должника определенную вещь (или другое имущество), с тем чтобы в случае неисполнения обязательства обратить взыскание на такое конкретное имущество преимущественно перед другими кредиторами" <*>. Г.Ф. Шершеневич, раскрывая понятие залога, писал: "...реальный (обеспеченный имуществом <**>. - Б.Г.) кредит основывается на уверенности кредитора В СУЩЕСТВОВАНИИ ЦЕННОСТИ (выделено мной. - Б.Г.), готовой всегда служить к удовлетворению его на случай неисполнительности должника" <***>. Такой уверенности, конечно, не будет, если сумма наличных денег, обеспечивающая обязательство должника, не будет "блокирована".

--------------------------------

<*> Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 153 (автор главы - Е.А. Суханов).

<**> О кредите личном и реальном см.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326 - 328.

<***> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 240.

Вероятно, неприятие возможности использовать деньги в качестве предмета залога некоторыми учеными и практическими работниками обусловлено также тем, что традиционно понятие залога связывается прежде всего с обеспечением денежных обязательств должника (а не с обеспечением деньгами обязательства передать вещь, выполнить работу и т.д.). Д.И. Мейер отмечал: "В древнем нашем праве залог связывался непосредственно с договором займа... след древнего воззрения на связь залога с договором займа в нем сохранился" <*>.

--------------------------------

<*> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 198 - 199.

С.В. Пахман начинает повествование о залоге словами: "В крестьянском быту весьма нередки случаи, что исправность по обязательствам, особенно по займам, обеспечивается каким-либо имуществом..." <*>.

--------------------------------

<*> Пахман С.В. Указ. соч. С. 88.

Однако использование залога прежде всего для обеспечения денежных обязательств не означает недопустимости его использования для того, чтобы гарантировать интересы кредитора в других обязательствах. Д.И. Мейер писал: "Залог может служить к обеспечению каждого договора или даже вообще каждого обязательства" <*>. Залогом можно обеспечивать обязательства займа или кредитного договора, аренды, подряда, возмещения вреда и т.д. <**>

--------------------------------

<*> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 198.

<**> См.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 157 (автор главы - Е.А.Суханов).

Сложнее решить вопрос о возможности залога денежных средств, находящихся на счетах. По мнению М.И. Брагинского, в виде исключения практическое значение может иметь залог "денег, которые находятся на расчетном счете" юридического лица, но только на случай ликвидации юридического лица. Имеется в виду приоритетное удовлетворение требований залогодержателя из соответствующих сумм <1>. А.А. Рубанов считает, что денежные средства, зачисленные на банковский счет, вещью не являются и потому не могут быть предметом залога <2>. При этом, однако, признается возможным установить в договоре, что его предметом являются права, вытекающие из договора банковского счета <3>. Представляется, что получающая все большее распространение точка зрения, в соответствии с которой безналичные деньги вещами не являются, соответствует закону лишь отчасти <4>. В силу ст. 128 ГК деньги признаются вещами независимо от формы их существования. Следовательно, они могут быть предметом залога. Но нужно иметь в виду два следующих обстоятельства. Во-первых, обеспечение обязательства денежными средствами может оказаться весьма ненадежным, поскольку наличие денег на счете на момент заключения договора отнюдь не означает, что они будут там на момент нарушения обязательства должником. Скорее всего их там не будет. При залоге денег на счете реально не происходит выделения имущества должника, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредитора. Положение, конечно, не спасти введением в договор о залоге условия о том, что залогодатель обязуется не давать банку распоряжений о списании денежных средств с банковского счета <5>. Точно так же не поможет залогодержателю и заключение "многостороннего договора" (залогодержатель, залогодатель, банк) <6>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). С. 55. Такую же позицию занимает В.В. Витрянский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 415).

<2> См.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 117.

<3> См. там же. С. 118.

<4> Вопрос о правовой природе безналичных денег более подробно рассматривается в § 2 наст. гл.

<5> Включать в договор такое условие предлагает А.А. Рубанов (см. указ. статью. С. 118 - 119).

<6> Так поступать предлагает А.А. Рубанов (см.: Указ. соч. С. 120).

Во-вторых, судебно-арбитражная практика исходит из того, что "предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо от 15 января 1998 г. N 26).

Поэтому, констатировав допустимость залога как наличных, так и безналичных денежных средств с точки зрения законодательства и теории гражданского права, с сожалением приходится делать вывод о нецелесообразности заключения соответствующих договоров <*>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Маковской А.А. "Залог денежных средств" включена в информационный банк согласно публикации. - "Право и экономика", N 2, 1998.

<*> По мнению А.А. Маковской, "вывод о недопустимости залога безналичных денежных средств, как прав требования к банку, нуждается в более глубоком теоретическом обосновании либо в законе должен быть прямо предусмотрен запрет на залог денежных средств" (см.: Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М.: МЦФЭР, 1999. С. 22).

11. Замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное (п. 1 ст. 345 ГК). В частности, при прекращении права собственности залогодателя на заложенное имущество по основаниям и в порядке, которые установлены законом вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации и передаче в собственность залогодателя другого имущества, предметом залога становится имущество, переданное залогодателю взамен изъятого, а при выплате ему возмещения за изъятое имущество залогодержатель получает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения (п. 1 ст. 354 ГК). В силу закона замена предмета залога может происходить при залоге товаров в обороте (далее отмечаются особенности данного вида залога).

Одно и то же имущество (вещь, право) может быть предметом залога ряда последовательно заключаемых договоров, если последующий залог не запрещен предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК).

12. В период действия договора о залоге право собственности на заложенное имущество или право хозяйственного ведения им может перейти от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (по договорам купли-продажи, мены, дарения и т.п.) либо в порядке универсального правопреемства (при наследовании имущества, реорганизации юридического лица). Такой переход не влечет прекращения договора о залоге; соответствующее имущество по-прежнему остается предметом залога (п. 1 ст. 353 ГК). При этом правопреемник залогодателя получает все права и несет все обязанности залогодателя. Иное может быть предусмотрено соглашением с залогодержателем, достигнутым при решении вопроса об отчуждении предмета залога либо впоследствии (после отчуждения либо перехода имущества в порядке правопреемства. Практически в этом случае речь идет об изменении либо о прекращении договора о залоге).

Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК).

Передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество (оно по-прежнему остается предметом залога) (ст. 1019 ГК).

13. Использование тех или иных критериев позволяет выделить различные виды залога. Традиционным является подразделение залога на залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю. В соответствии с общим правилом, установленным п. 1 ст. 338 ГК, заложенное имущество остается у залогодателя. Договором может быть определено иное (предмет залога передается залогодержателю, третьему лицу на хранение и т.д.). В отношении залога недвижимости и товаров в обороте п. 1 ст. 338 ГК предусматривает: указанные объекты не передаются залогодержателю.

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с лишением возможности пользоваться и распорядиться заложенным имуществом - под замком и печатью залогодержателя. Иногда предмет залога остается у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

Если предмет залога передан залогодателем во временное владение или пользование третьему лицу (в аренду, безвозмездное пользование, на хранение и т.п.), то считается, что он оставлен у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК).

С точки зрения экономической обычно залогодержателю более выгоден залог с передачей заложенного имущества ему во владение (и, может быть, в пользование). Это обусловлено прежде всего тем, что при передаче предмета залога залогодержателю в ряде случаев залогодатель лишается фактической возможности распорядиться вещью; заинтересованность залогодателя в получении заложенной вещи стимулирует его к надлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства.

Правовое значение выделения залога с передачей имущества залогодержателю и залога с оставлением имущества у залогодателя состоит, в частности, в том, что при отсутствии иного соглашения право залога на имущество, которое должно быть передано залогодержателю, возникает с момента такой передачи (п. 1 ст. 341 ГК); сторона, владеющая предметом залога, несет обязанности по содержанию и обеспечению сохранности соответствующего имущества, если иное не установлено законом или договором (ст. 343 ГК); решение ряда иных вопросов зависит от того, у какой из сторон договора о залоге находится заложенное имущество (см., например, п. 2 ст. 344; п. п. 1, 3 ст. 346; ст. ст. 347, 351 ГК).

При установлении правил о залоге нельзя не учитывать специфику предмета залога. Поэтому есть основания выделять такие виды залога, как залог недвижимости (ипотеку), залог товаров в обороте, залог прав и т.д.

14. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК).

Существенными условиями договора о залоге являются следующие:

1) предмет залога (имущество, передаваемое в залог). Если в залог передается вещь, в договоре определяется ее наименование, количественные и качественные характеристики и/или иные признаки, позволяющие индивидуализировать данную вещь, выделить ее из массы подобных вещей. Если предметом залога будут имущественные права, то определяется, какие именно права передаются в залог, из каких обязательств они вытекают, каково их содержание и т.д.;

2) оценка предмета залога. Производится оценка соглашением сторон <*>;

--------------------------------

<*> Договор о залоге признан незаключенным в связи с тем, что не указан состав заложенного имущества, а именно количество шкурок котика и их цена (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 января 1998 г. N 2935/97). Договор о залоге, в котором отсутствует оценка предмета залога, считается незаложенным (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 февраля 2000 г. N 6863/99). См. также: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо от 15 января 1998 г. N 26).

3) определение, у какой из сторон договора о залоге будет находиться заложенное имущество;

4) существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если, например, залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-продажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается);

5) размер обеспечиваемого залогом требования. В приведенном примере - цена предмета договора купли-продажи. Если, например, залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указывается размер кредита и процентов, которые должны быть уплачены за пользование кредитом;

6) срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приведенных примерах - срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены - по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уплаты процентов - по кредитному договору.

Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется. По сути своей - это условия обязательства, обеспечиваемого залогом, и каким-либо образом изменить их, дополнить и прочее залогодатель и залогодержатель не могут. Однако определение того, какое именно обязательство обеспечивается залогом, каков его размер и каковы сроки исполнения при заключении договора о залоге, необходимо. В противном случае, будучи оторванными от основания (обязательства, обеспечиваемого залогом), окажется, что вопреки законам логики акцессорное залоговое обязательство "повиснет в воздухе" (залог обеспечивает исполнение неизвестно чего).

Вместе с тем нельзя считать, что последние три условия договора о залоге носят факультативный характер, выполняют некую информационную функцию <*>. Во-первых, по общему правилу, при заключении договора о залоге согласия по этим пунктам не требуется. Однако само появление договора о залоге обязано существованию обязательства, обеспечиваемого залогом; само обеспечение обязательства залогом производится по соглашению сторон. Поэтому в договоре о залоге должно быть указано существо обеспечиваемого залогом обязательства. Во-вторых, достигнув соглашения о том, какое обязательство обеспечивается залогом, залогодатель и залогодержатель определяют размер данного обязательства и могут установить пределы обеспечения. Например, может быть предусмотрено, что залогом обеспечивается только сумма основного долга (но не процентов, штрафов и т.п.). В-третьих, требования к залогодателю (обращение взыскания на заложенное имущество) могут быть предъявлены лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, в установленный срок. Поэтому в договоре о залоге должен быть указан срок исполнения основного обязательства. Если нет соглашения по названным условиям (хотя бы по одному из них) либо соответствующее условие отсутствует в договоре, то договор о залоге не заключен <**>. Исключение может составлять условие о том, у кого из сторон договора будет находиться заложенное имущество. Если нет соглашения по этому условию, то действуют права, установленные ст. 238 ГК. Если же в залог передается недвижимость или товары в обороте, то по данному условию попросту не о чем договариваться (абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК).

--------------------------------

<*> Президиум Высшего Арбитражного Суда при рассмотрении конкретного дела именует эти условия существенными (см.: Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июля 1997 г. N 2774/97).

<**> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июля 1997 г. N 2774/97.

Кроме названных, существенными условиями договора о залоге являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так, одна из сторон может настаивать на определении договором объема требования, обеспечиваемого залогом (ст. 337 ГК), установлении договором момента возникновения права залога (п. 1 ст. 341 ГК), запрета договором последующего залога (п. 2 ст. 342 ГК), распределении обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343), определении порядка и условий пользования и распоряжения заложенным имуществом (ст. 346 ГК) и т.д.

15. Договор о залоге во всех случаях должен быть заключен в письменной форме (п. 2 ст. 339 ГК). Обычно договор о залоге заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами. Не исключено заключение договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи (использование этого способа заключения договора о залоге встречается крайне редко).

По общему правилу договоры о залоге должны заключаться в простой письменной форме. Иногда требуется нотариальное удостоверение договора о залоге (нотариальная форма). Во-первых, нотариальному удостоверению подлежит договор о залоге недвижимости (об ипотеке). Во-вторых, договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, также подлежит нотариальному удостоверению.

Так, если стороны своим соглашением определили, что тот или иной договор должен быть совершен в нотариальной форме, то и договор о залоге, обеспечивающий соответствующее обязательство, также должен быть нотариально удостоверен.

Помимо нотариального удостоверения, договор об ипотеке (о залоге недвижимого имущества) должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом (п. 3 ст. 339 ГК; см. также ст. 131 ГК) <*>.

--------------------------------

<*> Президиум ВАС РФ отменил решение суда о признании недействительным договора о залоге автомобилей на основании того, что он не зарегистрирован в ГАИ, указав, что в соответствии с п. 3 ст. 339 ГК государственная регистрация предусмотрена только для договоров о залоге недвижимости (ипотеки) (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 апреля 1998 г. N 3081/97). См. также: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо от 15 января 1998 г. N 26).

Несоблюдение требований закона о форме договора о залоге (простой письменной или - в соответствующих случаях - нотариальной), а также о регистрации залога влечет недействительность данного договора <*>.

--------------------------------

<*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 июня 1997 г. N 1345/97.

16. Пределы обеспечения залогом основного обязательства установлены ст. 337 ГК: если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойка, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Иными словами, за счет заложенного имущества удовлетворяются все те требования, которые кредитор (залогодержатель) вправе предъявить к должнику по основному (обеспеченному залогом) обязательству, и, кроме того, подлежат взысканию расходы по получению соответствующих сумм (судебные издержки, расходы на проведение публичных торгов и т.п.) <*>. Договором о залоге можно предусмотреть, что залогом обеспечивается только сумма основного долга, но не процентов или основного долга и процентов, но не штрафов и т.д.

--------------------------------

<*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 1997 г. N 632/97.

17. Договор о залоге порождает комплекс прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя.

Залогодатель и залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязаны, если иное не предусмотрено законом или договором:

1) страховать заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму размера требования. Страхование производится за счет залогодателя. (Законом или договором может быть предусмотрено, что страхование осуществляется за счет залогодержателя, на иную сумму и т.п.);

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц. (Законом или договором соответствующие обязанности могут быть распределены между залогодателем и залогодержателем, возложены на одну из сторон, несмотря на то что предмет залога находится у другой стороны, может определяться перечень мер, принимаемых в том или ином случае, и т.д.);

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК).

Каждая из сторон договора о залоге вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п. 2 ст. 343 ГК).

Права залогодателя:

1) передать заложенное имущество вновь в залог в обеспечение других требований (последующий залог), если это не запрещено предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК);

2) требовать досрочного прекращения залога в случае, если заложенное имущество передано залогодержателю и он грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога (не застраховал, не принял мер, необходимых для сохранности, и пр.) (п. 3 ст. 343 ГК);

3) требовать возмещения убытков, причиненных полной или частичной утратой или повреждением предмета залога, переданного залогодержателю. Залогодержатель отвечает за утрату заложенного имущества в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Договором может быть предусмотрено право залогодателя взыскать с залогодержателя и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога. Залогодержатель отвечает за утрату или повреждение предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК (п. 2 ст. 344 ГК);

4) отказаться от предмета залога и потребовать возмещения за его утрату, а в случаях, предусмотренных договором, - и взыскания иных убытков, если заложенное имущество передано залогодержателю и в результате повреждения, за которое залогодержатель отвечает, оно изменилось настолько, что не может быть использовано по прямому назначению (п. 2 ст. 344 ГК);

5) зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, переданного залогодержателю в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 2 ст. 344 ГК);

6) заменять предмет залога с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное (законом или договором залогодатель может быть лишен права заменять предмет залога, либо это право может быть ограничено путем указания имущества, которым можно заменить предмет залога, либо могут быть оговорены дополнительные условия реализации этого права и т.п.);

7) в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если: а) предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом; б) иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 345 ГК). Договором (но не законом) залогодатель может быть лишен права заменять либо восстанавливать предмет залога, существование или реализация данного права могут быть сопряжены с соблюдением определенных условий и т.д.;

8) пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога (п. 1 ст. 346 ГК). Например, договором можно предусмотреть, что залогодатель не вправе пользоваться предметом залога, определить, что плоды и доходы, извлекаемые из заложенного имущества, становятся также предметом залога (п. 1 ст. 340 ГК), и т.д. Если пользование предметом залога приведет к уничтожению заложенного имущества, то, очевидно, это должно признаваться противоречащим существу залога (такое пользование не допускается);

9) с согласия залогодержателя распоряжаться предметом залога путем его отчуждения, передачи в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога (п. 2 ст. 346 ГК). Так, законом или договором залогодатель может быть лишен права распоряжаться заложенным имуществом, могут допускаться только определенные акты распоряжения (допустим, сдача в аренду, но не продажа), может предусматриваться, что распоряжение осуществляется без согласия залогодержателя, и т.д.;

10) распоряжаться заложенным имуществом на случай смерти (завещать его). Естественно, такое право принадлежит залогодателю-гражданину (но не юридическому лицу). Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно (п. 2 ст. 346 ГК);

11) в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Такое же право принадлежит и должнику по основному обязательству, если оно обеспечено залогом имущества, принадлежащего третьему лицу. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно (п. 7 ст. 350 ГК).

Кроме названных прав и обязанностей залогодателя, необходимо отметить, что он обязан также сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности; при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, залогодатель должен передать ее залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное, и т.д.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 344 ГК).

Залогодержатель помимо упоминавшихся имеет и иные права и обязанности. Так, он вправе пользоваться переданным ему предметом залога, но только в том случае, если это предусмотрено договором (т.е. по общему правилу залогодержатель правом пользования соответствующим имуществом не обладает). В случае, если договором залогодержателю дозволено пользоваться предметом залога, он обязан регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК).

В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (предъявить негаторный иск - ст. ст. 304, 305 ГК, п. 2 ст. 347 ГК).

Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе потребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя, по правилам, установленным ст. ст. 301, 302, 305 ГК (предъявить виндикационный иск) (п. 1 ст. 347 ГК).

Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу. При реализации данного права необходимо, во-первых, соблюсти общие правила о передаче прав кредитора путем уступки требования, установленные в ст. ст. 382 - 390 ГК, и, во-вторых, уступить тому же лицу права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (ст. 355 ГК).

Ненадлежащее исполнение залогодателем своих обязанностей в случаях, предусмотренных законом, дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (основного обязательства). Такое право возникает у залогодержателя, если:

1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии (в противоречии) с условиями договора о залоге;

2) залогодателем нарушены правила о замене предмета залога, установленные ст. 345 ГК (по общему правилу, она допускается с согласия залогодержателя; в случаях, установленных п. 2 ст. 345 ГК, производится односторонним волеизъявлением залогодателя);

3) предмет залога утрачен вследствие обстоятельств, за которые залогодержатель не отвечает, и залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (п. 1 ст. 351 ГК);

4) право собственности залогодателя на заложенное имущество прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или имущественных нужд, реквизиции или национализации (п. 1 ст. 354 ГК);

5) заложенное имущество изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (ст. 301 ГК), либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (п. 2 ст. 354 ГК).

18. Комплекс прав залогодержателя принято именовать правом залога (см., например, п. 1 ст. 340 ГК). Длительное время на страницах юридической литературы ведется дискуссия о том, является ли данное право вещным либо обязательственным. Особенно интенсивно обсуждалась проблема о том, "есть ли залог право вещное или право обязательственное" <*>, русскими цивилистами до 1917 г. В советский период данная проблема оказалась поначалу малоинтересной для науки гражданского права, а затем и вовсе забытой. Произошло это не потому, что восторжествовала какая-то одна точка зрения или было найдено компромиссное решение. Тому множество причин. Среди них можно выделить, в частности, следующие. Во-первых, внимание ученых было сосредоточено на вопросах, которые представлялись (и были по тем временам) более важными (о праве собственности, правоспособности социалистических организаций и т.п.) <**>. Во-вторых, в условиях плановой экономики залог не мог иметь существенное значение. Поэтому снизился интерес к нему в целом и к вопросу о его правовой природе в частности. В-третьих, к концу 40-х годов, видимо, как следствие проводимой в то время государственной политики, советская цивилистическая наука пришла к выводу о целесообразности "сдачи в архив" категории вещных прав. Впоследствии если и признавалась возможность деления имущественных отношений на вещные и обязательственные, то обычно утверждалось, что оно является внешним, не зависящим от сущности и внутренней дифференциации имущественных отношений. Достаточно широкое распространение получило мнение о том, что классификация прав на вещные и обязательственные является главной "для формалистских частного рабовладельческого и буржуазного гражданского прав". После "избавления" науки гражданского права от учения о вещных правах автоматически решился вопрос о правовой природе залога - обязательственное право. Соответственно изменилось и законодательство (ГК РСФСР о вещных правах не упоминал).

--------------------------------

<*> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 329.

<**> См.: Генкин Д.М., Новицкий И.Б., Рабинович Н.В. История советского гражданского права. М., 1949. С. 9 и сл.

В конце 50 - начале 60-х годов и позднее некоторые ученые считали возможной дифференциацию гражданских правоотношений на вещные и обязательственные. Однако при этом, как правило, обстоятельного изучения вещных прав не проводилось и о них говорилось как о чем-то само собой разумеющемся либо отмечался условный (второстепенный) характер такой дифференциации. Гораздо реже появлялись работы, содержавшие объективный анализ вещных прав. Проблема оказалась "на периферии" юридической науки. Лишь сравнительно недавно вновь "во весь голос" заговорили о вещных правах. В связи с этим, а также принимая во внимание "официальную реабилитацию" вещных прав <*>, проблема правовой природы залога снова стала актуальной.

--------------------------------

<*> О вещных правах говорилось в Законе РСФСР "О собственности в РСФСР" (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 30. Ст. 46; Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 34. Ст. 1966). Гражданский кодекс Российской Федерации содержит раздел "Право собственности и другие вещные права".

Здесь, думается, нет нужды входить в детальное обсуждение аргументов, выдвигаемых сторонниками той или иной точек зрения. Достаточно обратить внимание на следующее обстоятельство. Как сторонники вещно-правовой природы залога, так и ученые, квалифицирующие залоговое право в качестве обязательственного, обосновывают соответствующие концепции с известными оговорками. Сторонники первой точки зрения признают наличие у залогового права "особенностей, отличающих его от других вещных прав". Г.Ф. Шершеневич, в частности, указывал: "...оно не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству..., залоговое право не дает ни владения, ни пользования... представляет собой дополнительное отношение, предполагающее наличность другого, обязательственного, отношения... наше законодательство смотрит на залог как на средство обеспечения договоров... а следовательно, признает его акцессорность... право залога не может возникнуть ранее обязательственного права и не может продолжаться, когда прекратилось обязательственное отношение" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 240 - 241. Аналогичную позицию занимали и многие другие русские цивилисты. Некоторые современные исследователи залога, относя его к вещным правам, отмечают, что он "занимает в их системе особое положение", указывают, что право залога "не имеет самостоятельного значения, а зависит от права обязательственного" (Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М.: БЕК, 1996. С. 72). В.М. Будилов полагает, что понимание законодателем залога как способа обеспечения обязательства особого рода "несколько затеняет его вещный характер" (Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С.20). В.С. Ем полагает, что преимущественное право залогодержателя обладает признаками вещного права в тех случаях, когда предметом залога являются вещи (особенно недвижимые) (см.: Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1994. С. 118).

Придерживавшийся противоположной точки зрения, В.М. Хвостов полагал, что "у залога есть черты, сближающие его и с вещными, и с обязательственными правами; но все вопросы, возникающие по поводу залога, могут быть более или менее удовлетворительно разрешены лишь в случае признания залога обязательственным правом" <*>.

--------------------------------

<*> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 335. Подобной точки зрения придерживались и многие другие русские ученые.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

В современной литературе наиболее обстоятельно обосновывает обязательственно-правовую природу залога В.В. Витрянский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 395 - 404). Несколько ранее В.В. Витрянский указывал: "...залогу присущи и отдельные элементы не обязательственного, а вещно-правового характера... Кодекс, сохраняя традицию российского права, относит залог к институтам обязательственного права, но не может не учитывать ДВОЙСТВЕННУЮ ПРИРОДУ ЗАЛОГА" (выделено мной. - Б.Г.). (См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: СПАРК, 1995. С. 349.)

Таким образом, сторонники вещно-правовой природы залога указывают на присущие ему черты, отличающие его от иных вещных прав, отмечают его зависимость от прав обязательственных. Отстаивающие обязательственную природу залогового права прямо указывают на то, что залог обладает признаками, сближающими его с вещными правами.

Нельзя игнорировать многообразие залоговых прав, существование разных видов (и предметов) залога. Так, применительно к залогу прав вопрос о его правовой природе не имеет смысла. Конечно же, это право обязательственное, ибо такой залог является искусственным расширением идеи залога <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1994 (автор главы - В.С. Ем).

М.И. Брагинский пишет: "Смысл любой классификации состоит в конечном счете в том, что соответствующее понятие относят к определенной группе, имея в виду, что оно обладает родовыми признаками этой группы, и одновременно то, что в нем отсутствуют родовые признаки, присущие другим группам" <*>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 114; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 222.

Исследуя тот или иной вид гражданских правоотношений, нередко приходится сталкиваться с тем, что субъекты, в нем участвующие, обладают как вещными, так и обязательственными правами. Так, подавляющее число ученых, специализирующихся в области жилищного права, признают наличие у нанимателя жилого помещения и вещных, и обязательственных прав <*>. Поэтому следует присоединиться к мнению М.И. Брагинского, в соответствии с которым "безусловно большинство гражданских правоотношений являются смешанными "вещно-обязательственными" <**>. Содержание залогового правоотношения включает и вещные, и обязательственные права <***>.

--------------------------------

<*> См.: Басин Ю.Г. Вопросы советского жилищного права. Алма-Ата: Изд-во Казахского ун-та, 1963. С. 114 и сл.; Прокопченко И.П. Жилищное законодательство союзных республик. М.: Наука, 1979. С. 58 - 59; Маслов В.Ф. Защита жилищных прав граждан. Харьков: Изд-во Харьковского ун-та, 1970. С. 69; Зиоменко Ю.И. Семья и право на жилую площадь в СССР. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Харьков, 1970. С. 15; Марткович И.Б. Проблемы осуществления конституционного права на жилище. Автореф. дис... докт. юрид. наук. М., 1981. С. 16; Бару М.И., Пушкин А.А., Сибилев М.Н. Понятие и юридическая природа права на жилище // Основы советского жилищного законодательства. Свердловск, 1981. С. 59 - 62.

<**> Брагинский М.И. Указ. соч. С. 115.

<***> См. там же. С. 125.

Сказанное, однако, не означает ненужности характеристики залога как права вещного или как права обязательственного. Как известно, каждый компонент системы также может рассматриваться как система. Подобно тому как при характеристике сложного обязательства в аналитических целях его можно "разложить" на элементы (простые обязательства) <*>, залог также поддается "препарированию" на вещно-правовые и обязательственно-правовые элементы. Именно такой подход позволяет охарактеризовать залог как целостное явление.

--------------------------------

<*> См., например: Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1985. С. 418. В настоящее время соответствующая концепция нашла отражение в законе (см. п. 2 ст. 308 ГК).

Преувеличение роли обязательственного элемента в сравнении с вещным, как и, наоборот, отстаивание вещно-правовой природы залога, соединенное с отрицанием обязательственно-правового элемента, ведет к некоторой недосказанности, к незавершенности конструкции залогового права.

Более того, иногда, избрав какую-то одну из указанных точек зрения и в то же время стремясь быть достаточно объективным, автор, исследующий правовую природу залога, вынужден делать выводы, опровергающие отстаиваемую позицию. Так, Л.В. Щенникова в параграфе, посвященном исследованию юридической природы залога, безоговорочно относит его к числу вещных прав и отмечает его особое положение в системе вещных прав <*>. При характеристике субъектов залогового правоотношения вдруг обнаруживается: "Особенность модели залоговых отношений заключается... в том, что залогодатель и залогодержатель одновременно являются субъектами вещных и обязательственных прав". Здесь же обосновывается наличие у указанных лиц вещных прав и отмечается, что "залогодатель и залогодержатель состоят в относительном правоотношении. У них есть корреспондирующие друг другу права и обязанности" <**>. Что же осталось от исходной посылки, от однозначного признания вещно-правовой природы залога?

--------------------------------

<*> См.: Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 72.

<**> Там же. С. 81.

19. Основаниями обращения взыскания на заложенное имущество являются юридические факты: а) неисполнение должником обеспеченного залогом обязательства; б) ненадлежащее исполнение должником указанного обязательства. Причем для обращения взыскания на заложенное имущество необходимо, чтобы такое поведение должника (действие, бездействие) было обусловлено обстоятельствами, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК). Если, например, должник за неисполнение какого-либо обязательства несет ответственность лишь при наличии вины и он докажет ее отсутствие при неисполнении обязательства (ст. 401 ГК), то не может быть обращения взыскания на заложенное имущество.

Даже если имеются указанные основания обращения взыскания на предмет залога, залогодержателю в удовлетворении соответствующего требования может быть отказано при одновременном наличии двух условий: а) нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно; б) размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества <*> (п. 2 ст. 348 ГК; п. 1 ст. 54 Закона об ипотеке).

--------------------------------

<*> Исключение из этого правила установлено п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке: обращение взыскания на недвижимое имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Договором об ипотеке может быть установлено иное.

Удовлетворение интересов залогодержателя за счет заложенного имущества происходит в результате последовательного совершения ряда действий:

а) обращение взыскания на заложенное имущество;

б) реализация предмета залога;

в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества (в некоторых случаях залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой (п. 4 ст. 350 ГК)) <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 1997 г. N 632/97.

Следует, однако, помнить важное правило, предусмотренное п. 7 ст. 350 ГК, использование которого делает ненужным совершение указанных действий либо, если некоторые из них уже совершены, "перечеркивает" их правовое значение: должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспечение залогом обязательства или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право должника (залогодержателя), ничтожно.

20. Порядок обращения взыскания на предмет залога различается в зависимости от того, является ли предметом залога недвижимость или движимое имущество.

На недвижимое имущество взыскание может быть обращено по решению суда. Стороны договора о залоге могут предусмотреть своим соглашением удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд (п. 1 ст. 349 ГК; ст. 55 Закона об ипотеке). Такое соглашение должно отвечать следующим требованиям:

- во-первых, соглашение заключается после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (должник не исполнил в установленный срок обязательство, обеспеченное залогом, или исполнил его ненадлежащим образом). Включение в договор о залоге недвижимости условия, устраняющего судебный порядок обращения взыскания на предмет залога, не допускается. Если в договор о залоге включено такое условие, то договор в соответствующей части недействителен (ст. 168 ГК). Точно так же недействительным будет и соглашение, заключенное в период действия договора о залоге, но до появления оснований обращения взыскания на заложенное имущество;

- во-вторых, соглашение должно быть нотариально удостоверено. Несоблюдение нотариальной формы влечет недействительность соглашения (ст. 165 ГК);

- в-третьих, соглашение должно быть заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. Несоблюдение этого требования влечет недействительность соглашения (ч. 2 п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке).

Соглашение залогодателя и залогодержателя об удовлетворении требований последнего без обращения в суд может быть признано недействительным и по иным основаниям признания сделок недействительными. Кроме того, соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением (п. 1 ст. 349 ГК; п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке).

В случае если предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него различается в зависимости от вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя или с передачей его залогодержателю. При залоге без передачи имущества залогодержателю требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества по решению суда, если иное не установлено соглашением сторон договора о залоге. Соглашение, устраняющее судебный порядок, может быть составной частью договора о залоге; оно может быть достигнуто позднее, как до появления оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, так и после появления таких оснований; нотариальное удостоверение такого соглашения не требуется <*>. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК). (Различия в порядке обращения взыскания на заложенное движимое имущество в зависимости от вида залога носят скорее теоретический характер. С точки зрения практической эти различия не имеют существенного значения.)

--------------------------------

<*> Например, заложенное имущество передано банку в счет уплаты задолженности по кредитному договору на основании письма должника, не исполнившего обязательство (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 марта 1998 г. N 6867/97). Практически речь идет об отступном. Точно так же, как в другом случае, когда был заключен договор о передаче заложенного имущества в собственность банка (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 августа 1997 г. N 17/97).

Законом (п. 3 ст. 349 ГК) установлено три случая, когда невозможно миновать судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, независимо от того, является ли предмет залога недвижимостью или движимым имуществом, передан ли он залогодержателю или оставлен у залогодателя.

Взыскание на предмет залога обращается только по решению суда в случаях:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (см., например, п. 2 ст. 295 ГК);

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (данное правило об ограничении усмотрения сторон договора о залоге обязательной судебной процедурой будет работать лишь отчасти, хотя бы потому, что невозможно учесть все имущество, имеющее указанную ценность. К тому же в ряде случаев значительность ценности еще только предстоит установить);

3) залогодатель отсутствует, и установить его место нахождения невозможно.

Кроме того, Законом об ипотеке установлена недопустимость соглашения об удовлетворении требований залогодержателя, если:

1) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

2) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке (п. 2 ст. 55).

Принято считать, что, независимо от того, каков порядок обращения взыскания на заложенное имущество, во всех случаях должна производиться реализация заложенного имущества по правилам, установленным ст. 350 ГК <*>.

--------------------------------

<*> Постановление Пленума Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации // Российская газета. 1996. 13 августа; Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

Однако если обращается взыскание на недвижимость, соглашением об удовлетворении требований залогодержателя может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок. К такому соглашению применяются правила о купле-продаже, а в случаях приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке).

Соглашение, предусматривающее приобретение предмета ипотеки залогодержателем, по правовой природе представляет собой соглашение об отступном. Однако в сравнении с общими правилами об отступном (ст. 409 ГК) возможности участников залогового правоотношения ограничены распространением на такое соглашение норм о купле-продаже, детализацией содержания соглашения (п. 4 ст. 55) и т.д. Практически введением таких ограничений рассматриваемому соглашению "отказано в праве" считаться соглашением об отступном, хотя, по сути, оно является им. Введение в законодательство таких правил о соглашении неизбежно повлечет изменения в практике применения законодательства о залоге. До вступления в силу Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" залогодержатель и залогодатель могли по своей воле "забыть" о существовании залога и заключить соглашение кредитора и должника, которыми они являются, об отступном. При этом размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливались по усмотрению сторон. Теперь же "уйти" от залогового законодательства не удастся. (Правда, возможно "изобретение" иных средств, аналогичных ранее существовавшему соглашению об отступном. Наиболее вероятно использование новации.)

Если залогодержатель приобретает предмет ипотеки для третьего лица, то предполагается перевод долга на данное третье лицо. Компенсировать соответствующие затраты этого лица должна передача ему в собственность имущества, ранее являвшегося предметом ипотеки. Нечто подобное встречалось в реальной банковской практике и до введения в действие рассматриваемых правил об ипотеке: а) банк и должник заключают соглашение об отступном; б) в качестве отступного предусматривается передача имущества, которое являлось предметом залога (о существовании залоговых отношений стороны "забывали", а до этого договор о залоге использовался банком для давления на должника); в) банк находит "покупателя" соответствующего имущества и с ним заключается соглашение, в соответствии с которым банк уступает право на получение имущества от должника, а "покупатель" уплачивает банку сумму, равную сумме долга должника; г) должник передает имущество "покупателю". Практически банк продавал право на получение имущества.

Реализация заложенного имущества осуществляется в порядке, установленном законом (ст. 350 ГК, ст. ст. 56 - 61 Закона об ипотеке) <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 февраля 1998 г. N 6698/97; от 10 марта 1998 г. N 7773/97.

21. Особые правила устанавливаются в отношении залога земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ст. 130 ГК). Залог указанного имущества именуется ипотекой.

Как указывалось, правовое регулирование ипотеки осуществляется Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Вряд ли можно согласиться с тем, что в период до принятия Закона об ипотеке "основным источником гражданско-правовых норм, регулирующих договор ипотеки" стал Указ Президента Российской Федерации "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" от 28 февраля 1996 г. <*> На самом деле роль этого Указа гораздо скромнее. Благодаря принятию Указа было привлечено внимание к проблемам ипотечного кредитования. С точки зрения содержательной Указ, за редким исключением, не содержит норм, имеющих существенное значение. В основном в нем воспроизводятся известные положения гражданского законодательства. Некоторые новеллы, содержащиеся в Указе, весьма сомнительны. Так, в ч. 2 ст. 13 предусмотрено, что в случае, когда взыскание обращается на жилое помещение, в котором проживает залогодатель, собственник этого помещения, члены его семьи и другие лица не подлежат выселению. Если же договор о залоге заключался в обеспечение кредита для строительства жилого помещения, то из этого помещения названные лица в случае обращения взыскания на заложенное помещение могут быть выселены в судебном порядке. Вряд ли Указом Президента Российской Федерации могут вводиться такие нормы. Указы, регулирующие отношения, входящие в предмет гражданско-правового регулирования, не должны противоречить Гражданскому кодексу РФ и иным законам (п. 3 ст. 3 ГК). Не требуется обстоятельного исследования, чтобы сделать вывод о противоречии приведенной нормы гражданскому законодательству. В частности, п. 2 ст. 292 ГК предусматривается, что переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом. При этом не имеет правового значения ни основание возникновения права собственности, ни основание прекращения данного права.

--------------------------------

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. С. 526. См. также: Головин Ю. Земля как предмет залога в России // Российская юстиция. 1997. N 9. С. 23 - 24.

Особенности правового регулирования ипотеки обусловлены спецификой ее предмета: недвижимое имущество, по общему правилу, обладает значительной экономической ценностью, значимость его в хозяйственной деятельности, да и просто в жизни граждан, весьма велика.

Кроме ранее отмечавшихся особенностей правового регулирования ипотеки, можно отметить следующие обстоятельства.

1) Закон об ипотеке содержит императивную норму, в соответствии с которой ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

2) При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса право залога распространяется на все входящие в его состав имущество, движимое или недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. Законом или договором может быть предусмотрено иное (п. 2 ст. 340 ГК; ст. 69 Закона об ипотеке).

3) Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК; ст. 69 Закона об ипотеке). Следует подчеркнуть, что при ипотеке здания или сооружения земельный участок (его часть, права аренды) автоматически не становится предметом ипотеки; нельзя считать, что при ипотеке здания или сооружения право залога распространяется на земельный участок (его часть, права аренды). Если передается в ипотеку здание или сооружение, то в ипотеку по тому же договору должен быть передан земельный участок (его часть, права аренды). В случае, когда при заключении договора ипотеки стороны не достигли соглашения об ипотеке соответствующего земельного участка (его части, права аренды) либо попросту умолчали об ипотеке земельного участка (его части, прав аренды), такой договор ипотеки недействителен (ст. 168; п. 3 ст. 340 ГК) <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июня 1998 г. N 956/98.

4) Нередко законодательство применительно к ипотеке устанавливает ограничения, касающиеся субъектного состава ипотечного правоотношения, либо возможность передачи имущества в ипотеку сопряжена с необходимостью соблюдения определенных условий (например, государственное или муниципальное унитарное предприятие может передать недвижимое имущество в ипотеку только с согласия собственника).

5) При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие (п. 4 ст. 340 ГК; ст. 64 Закона об ипотеке).

При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом.

6) Если предметом ипотеки является земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие третьему лицу (а не залогодателю участка), то при обращении взыскания на этот участок и его продаже приобретатель становится правопреемником залогодателя в отношениях с указанным третьим лицом (права и обязанности залогодателя в отношениях с этим лицом переходят к приобретателю участка) (п. 5 ст. 340 ГК).

7) Предмет ипотеки остается у залогодателя (п. 2 ст. 338 ГК).

8) Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению, а также регистрации в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Несоблюдение нотариальной формы либо требований о регистрации влечет недействительность договора (п. п. 2 - 4 ст. 339 ГК).

9) Удовлетворение требования залогодержателя за счет предмета ипотеки возможно без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя (п. 1 ст. 349 ГК; ст. 55 Закона об ипотеке).

10) О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке (п. 2 ст. 352 ГК). При этом основание прекращения ипотеки (исполнение основного обязательства, гибель предмета ипотеки и т.д.) значения не имеет.

11) Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК).

Среди норм, введенных Законом об ипотеке, важнейшими являются нормы о возможности удостоверения прав залогодержателя закладной (ст. ст. 13 - 18; п. 6 ст. 9; п. 4 ст. 10; п. 3 ст. 20; п. 2 ст. 21; п. п. 1, 3, 4 ст. 22; п. 2 ст. 23; ст. ст. 25, 26 и др.). Благодаря введению этих норм упрочилось правовое положение залогодержателя. В частности, закладная дает право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства. Заложенное имущество может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспечения ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, если соответствующее право залогодержателя предусмотрено закладной.

Закладная является ценной бумагой. Возможна передача прав по закладной путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу. Допускается залог закладной.

В то же время регулирование отношений, связанных с оборотом закладной, выглядит достаточно противоречиво. С одной стороны, закладная объявлена именной ценной бумагой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке); с другой - при установлении порядка передачи прав по закладной (ст. 48 Закона об ипотеке) использованы правила, относящиеся к ордерной ценной бумаге (п. 3 ст. 146 ГК). Таким образом, Закон об ипотеке в этой части противоречит Гражданскому кодексу РФ. Это во-первых. Во-вторых, квалификация закладной в качестве именной ценной бумаги приводит к тому, что практический смысл закладной почти теряется: передача прав по именной ценной бумаге требует соблюдения формы договора об ипотеке и ее государственной регистрации <*>. В-третьих, как верно отмечают В.С. Ем и Е.С. Рогова, любой отличный от первоначального законный владелец закладной становится заложником принципа: "Чем добросовестнее заемщик, тем менее ценна закладная", потому что надлежащее исполнение обязательства, указанного в закладной, естественным образом влечет уменьшение объема права требования по ней <**>. Неисправимый порок <***>.

--------------------------------

<*> См.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 19 - 20. Об этом же см. также: Потяркин Д.Е. Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг // Законодательство. 2001. N 6. С. 11 - 15.

<**> См.: Правовые проблемы организации ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 81.

<***> См. там же. С. 80.

22. Как ранее отмечалось, предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет в будущем. Комментируя указанную норму, А.А. Рубанов приводит такой пример: "...банк открывает кредит для осуществления нового строительства здания или сложного сооружения, а в договоре залога предусматривается, что по мере их возведения части здания или сооружения становятся объектом залога, обеспечивающего возвращение кредита" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. С. 541 - 542.

Представляется, что в случае подписания такого документа существует угроза признания договора о залоге незаключенным. Как известно, существенным условием договора о залоге является указание предмета залога (п. 1 ст. 339 ГК). В приведенном примере им предлагается считать части здания или сооружения по мере их возведения. Однако права на недвижимость подлежат государственной регистрации (ст. 131 ГК). Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8 ГК). Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК). Следовательно, нет оснований считать, что по мере строительства возникает право собственности на появляющиеся части здания, сооружения. Эти части недостроенного здания, сооружения не являются объектом права. Поэтому заложить их нельзя. В соответствующих случаях предметом залога может стать само здание (сооружение) либо его часть, но не по мере возведения, а после окончания строительства и государственной регистрации. Договор о залоге такого объекта может быть заключен уже при возникновении основного обязательства, что и предусмотрено п. 6 ст. 340 ГК.

Судебная практика исходит из того, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества <*>.

--------------------------------

<*> Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информ. письмо от 15 января 1998 г. N 26).

В то же время возможен залог не завершенного строительством недвижимого имущества, но при наличии определенных условий.

Во-первых, возведение недвижимости осуществляется на земельном участке, отведенном для строительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке (п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке).

Во-вторых, при передаче в залог указанного объекта одновременно передается в залог по тому же договору земельный участок, на котором находится не завершенная строительством недвижимость, либо часть этого участка, функционально обеспечивающая закладываемый объект, либо принадлежащее залогодателю право аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК; ст. 69 Закона об ипотеке).

В-третьих, произведена государственная регистрация объекта незавершенного строительства. Она может производиться: а) в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства; б) при предоставлении документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях - проектно-сметной документации; в) при представлении документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства (п. 2 ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним") <*>. Указанная норма очень часто толкуется как позволяющая производить государственную регистрацию объекта незавершенного строительства лишь в случае консервации строительства.

--------------------------------

<*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 30. Ст. 3594.

23. Довольно часто заключаются договоры о залоге квартир и жилых домов. По мнению В.Н. Белова, "механизм их залога не отработан", "ипотека и залог приватизированных квартир находятся в ситуации, близкой к тупиковой". При этом в качестве "основной трудности" указывается институт прописки, представляющий собой "мощный тормоз залогу приватизированных квартир" <*>.

--------------------------------

<*> Белов В.Н. Финансовые договоры. М.: Финансы и статистика, 1997. С. 94, 102.

Нет оснований оспаривать утверждение, в соответствии с которым залог жилья в большинстве случаев не обеспечивает интересы кредитора. Думается, однако, что суть не в отработке механизма залога соответствующих объектов, на отсутствие которого сетует В.Н. Белов. И даже не в институте прописки, в адрес которого в средствах массовой информации <*> и в юридической литературе выпущено столько "стрел" <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Коммерсантъ. 1998. N 512571. 17 февраля. С. 9 - 14.

<**> См., например: Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П.В., Шамузафаров А.Ш. Современная жилищная политика России. М., 1993. С. 149; Жилищные права граждан: Закон "Об основах федеральной жилищной политики". Постатейный комментарий / Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1997. С. 163.

Даже в те времена, когда прописка была очень важна для приобретения права на жилье, она не имела решающего значения. Еще в 1940 г. С.И. Аскназий указывал, что право разрешать вопрос "о наличии или отсутствии у гражданина права на площадь как вопрос, относящийся к компетенции судебных органов, милиции, конечно, не предоставлено" <*>. Тем не менее в массовом сознании (в том числе юристов) право на жилище жестко связывается с пропиской (регистрацией по месту жительства). На самом же деле лицо может быть "не прописано" (не зарегистрировано) в той или иной квартире, но иметь на нее право, как и, наоборот, наличие прописки (регистрации) далеко не всегда свидетельствует о том, что есть право на жилье <**>. Если же принять во внимание, что речь идет о залоге жилья, т.е. вещи, принадлежащей залогодателю на праве собственности, то вопрос о прописке (регистрации) может иметь значение лишь в отношении членов семьи залогодателя либо иных лиц, проживающих в квартире, передаваемой в залог.

--------------------------------

<*> Аскназий С.И. Советское жилищное право. М., 1940. С. 82. Подобным образом высказывается и В.А. Дозорцев в работе, опубликованной уже в 1985 г. (см.: Дозорцев В.А. Жилищные дела в суде // Комментарий судебной практики за 1984 г. М., 1985. С. 23). См. также: Гонгало Б.М., Кузнецов А.Г. Охрана интересов семьи советским жилищным законодательством // В сб.: Законодательство о браке и семье и практика его применения (к 20-летию Основ и КоБС РСФСР). Свердловск, 1989. С. 97 - 110.

<**> Конституционный Суд Российской Федерации последовательно выступает за то, что регистрация, заменившая институт прописки, или отсутствие таковой не может служить основанием ограничения или условием реализации прав и свобод граждан, в том числе прав на жилище (см.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 18. Ст. 1708; Российская газета. 1998. 10 февраля).

Для того чтобы удовлетворить интерес залогодержателя при залоге жилья в случае, если залогодатель (должник) не исполнил основное обязательство надлежащим образом, требуется продать квартиру. Возможно ли это? Теоретически возможно. Однако субъекты, в ней проживающие, имеют право пользования жилым помещением. Во всяком случае переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования этим помещением членами семьи прежнего собственника (п. 2 ст. 292 ГК). Таким образом, квартиру (дом), являющуюся предметом залога, продать можно, но она будет обременена правами членов семьи прежнего собственника <*>. Кто же захочет покупать такую квартиру?

--------------------------------

<*> Иногда высказывается мнение, в соответствии с которым такая позиция "представляется наиболее приемлемой для данных случаев... Залогодатель должен быть застрахован от того, что он потеряет и право проживания" (Исрафилов И. Особенности залога жилых домов и квартир // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 139).

С учетом сказанного выглядят несколько наивными работники банков, требующие, чтобы в квартире, предлагаемой в залог, никто не был "прописан" (зарегистрирован). И в этом случае кто-либо может иметь право пользования ею. Точно так же ничего не дает отобрание у гражданина письменного обязательства никого не "прописывать" в заложенной квартире. Во-первых, такое "обязательство" ни к чему не обязывает. Во-вторых, и без "прописки" (регистрации) у кого-либо может возникнуть право пользования данной квартирой. В конечном счете все зависит от воли собственника квартиры (жилого дома). С учетом этого следует констатировать ненадежность обеспечения обязательств залогом жилых помещений. Учитывая требования законодательства, обеспечивающего стабильность жилищных прав граждан, вряд ли возможно "изобретение" механизма, гарантирующего интересы кредитора при залоге жилых помещений. Однако предпринимаются попытки создания такого же механизма законом. Закон об ипотеке (п. 2 ст. 78) предусматривает обязанность залогодателя и проживающих с ним членов его семьи освободить занимаемое помещение после обращения на него взыскания по требованию собственника помещения при одновременном наличии двух условий:

а) "жилой дом или квартира был заложен (так в законе. - Б.Г.) по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры";

б) проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке, а если они были вселены в заложенный дом или квартиру позже - до их вселения нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный дом или квартиру в случае обращения на него взыскания.

Введение такого правила заслуживает поддержки. Но вряд ли оно окажется достаточно эффективным.

Залогодержатель лишен возможности контролировать поселение новых членов семьи. Во всяком случае даже если он тем или иным образом будет осуществлять такой контроль, то у него нет возможности препятствовать вселению новых членов семьи. Да и предоставление обязательства освободить помещение в случае обращения на него взыскания возможно исключительно по воле вновь вселяемых членов семьи. Залогодержатель не имеет никаких средств, использование которых побуждало бы этих лиц к предоставлению обязательства.

Для нивелирования отмеченного недостатка следовало бы ввести правило, предусматривающее необходимость получения согласия залогодержателя на вселение новых членов семьи. Но и это позволило бы лишь частично решить проблему. Если среди членов семьи залогодателя есть несовершеннолетние дети либо вселяется несовершеннолетний гражданин, то обязательство освободить жилое помещение в случае обращения на него взыскания может быть дано лишь с разрешения органа опеки и попечительства. При отсутствии такого разрешения банк может попросту отказать в предоставлении кредита и, стало быть, залога не будет. Если же речь идет о вселении несовершеннолетнего гражданина в период существования кредитного обязательства и залогового отношения, то залогодержатель беззащитен. В большинстве случаев было бы неправильным предоставление залогодержателю возможности препятствовать вселению несовершеннолетних граждан <*>.

--------------------------------

<*> О соответствующих проблемах см. также: Летин А.Б. Обращение взыскания на жилой дом или квартиру, приобретенные за счет кредита // Законодательство. 2001. N 7. С. 62 - 68; Хрулева Э. Особенности жилых домов и квартир // Хозяйство и право. 2001. N 8. С. 108 - 113.

24. Залог товаров в обороте обладает спецификой в силу особенностей предмета соответствующего договора о залоге. Под товаром в обороте понимаются вещи, определенные родовыми признаками (товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.), предназначенные для обмена (продажи).

При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя, и он имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества с условием, что общая стоимость предмета залога не становится меньше указанной в договоре о залоге. Залогодатель имеет право на уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 357 ГК).

Право залога в рассматриваемых отношениях не следует за вещью: товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. В то же время приобретаемые залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). В результате может произойти изменение состава заложенного имущества, если приобретены иные виды товара, нежели те, которые первоначально были предметом залога.

Натуральная форма заложенного имущества изменяется в результате его переработки (сырье, полуфабрикаты - готовая продукция).

Договор о залоге товаров в обороте, помимо условий, обычно включаемых в договор о залоге, должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором они находятся, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога (ст. 47 Закона "О залоге").

Залогодатель должен вести книгу записи залогов, в которую включается информация об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

В случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения (п. 4 ст. 357 ГК).

При рассмотрении вопроса о том, у какой из сторон должно находиться заложенное имущество, обычно подчеркивается наличие в ГК императивной нормы, в соответствии с которой товары в обороте не передаются залогодержателю (ч. 2 п. 1 ст. 338) <*>. Думается, что суть не в данном императивном указании. Дело в существе отношений, возникающих при залоге товаров в обороте: залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, может отчуждать заложенные товары. Право залога на них прекращается, но оно возникает на приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге (происходит оборот товаров).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 538; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 421.

Одни и те же товары (вещи) могут стать предметом договора о залоге товаров в обороте и предметом договора, предусматривающего передачу их залогодержателю, помещения их под замок и печать залогодержателя и т.п. (во втором случае товары исключены из оборота).

Если заключается договор о залоге товаров в обороте, то, естественно, они должны остаться у залогодателя (иначе и быть не может, иначе не будет оборота). И не потому, что так велит ч. 2 п. 1 ст. 338 ГК, а вследствие специфики отношений, возникающих из такого договора. Специфика обусловлена своеобразием предмета. Им является товар, вещь, предназначенная для отчуждения, благодаря чему залогодатель будет получать доходы. За счет доходов он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя <*>.

--------------------------------

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 421.

Учитывая изложенное, нельзя согласиться со следующим утверждением Е.А. Павлодского: "Залог товаров в обороте может быть осуществлен в форме твердого залога..." <*>. Если устанавливается твердый залог товаров, то соответствующий договор не может считаться заключенным по поводу товаров в обороте. Другое дело, что при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе, путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей, приостановить операции с ними до устранения нарушения (п. 4 ст. 357 ГК), т.е. приостановить оборот. По-видимому, можно говорить о праве залогодержателя в одностороннем порядке установить "режим твердого залога" <**> на время, необходимое залогодателю для устранения нарушений.

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М.: Юрид. фирма "Контракт"; Инфра-М, 1997. С. 609.

<**> Терминология Е.А. Павлодского (см. там же).

25. Значительным своеобразием отличается залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК).

1) Нормы о залоге в основном диспозитивны. В изъятие из этого общего правила положения о залоге вещей в ломбарде носят императивный характер. Далее излагаемые требования о залоге в ломбарде обязательны; изменить их каким-либо образом, ввести в договор положения, ухудшающие положение залогодателя по сравнению с тем, как оно определено законодательством, стороны не вправе. Условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ГК и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона (п. 7 ст. 358 ГК).

2) Отношения по поводу залога вещей в ломбарде отмечены особым субъектным составом. Залогодателем может быть только гражданин, залогодержателем только ломбард - специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог имущества, имеющая соответствующую лицензию (п. 1 ст. 358 ГК). Однако Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" <*> лицензирование деятельности ломбардов не предусматривается. Следовательно, ломбард может функционировать и без лицензии.

--------------------------------

<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 33. Ст. 3430.

3) Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления <*>.

--------------------------------

<*> На практике это требование нередко нарушается. Иногда ломбардом "принимается" даже недвижимость.

4) Залогом вещей в ломбарде обеспечивается краткосрочное кредитование граждан ломбардом. Никакие иные обязательства данным видом залога обеспечиваться не могут.

5) Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета, который содержит все существенные условия договора (сумма кредита, предмет залога, его оценка и т.д.).

6) Договор является публичным.

7) При залоге вещей в ломбарде предмет залога всегда передается ломбарду (залогодержателю).

8) Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог.

9) Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.

10) Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей независимо от вины. Он освобождается от ответственности только в случае, если докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

11) На соответствующие отношения распространяется законодательство о защите прав потребителей.

12) Установлен упрощенный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита залогодателю предоставляется льготный месячный срок для погашения долга. Если по истечении и этого срока залогодержатель не возвращает сумму кредита, ломбард вправе на основании исполнительной подписи нотариуса продать предмет залога. Реализация заложенного имущества осуществляется в соответствии с ранее характеризовавшимися общими правилами реализации предмета залога, установленными п. п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК. После продажи заложенного имущества требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации предмета залога, недостаточна для их полного удовлетворения.

В настоящее время многие нотариусы опасаются совершать исполнительные надписи, поскольку судебная практика по соответствующим спорам "представляет собой разноречивую картину, включая решения о неконституционности исполнительной надписи" <*>. В силу п. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда <**>.

--------------------------------

<*> Крылов С. Исполнительная надпись: вопросы применения // Нотариальный вестник. 1998. N 7 - 8. С. 81.

<**> Думается, указанное конституционное положение сформулировано излишне категорично. Вряд ли возможна его стопроцентная реализация. Исключения из этого правила есть и будут. Об этом см., например: Жилищные права граждан: Закон "Об основах федеральной жилищной политики". Постатейный комментарий / Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1997. С. 76 - 78.

26. Новейшее гражданское законодательство вновь допускает залог прав (ГК РСФСР 1922 г. предусматривал возможность залога прав). ГК РСФСР 1964 г. не рассматривал права в качестве возможного предмета залога. В Законе "О залоге" залогу прав посвящен раздел 4 (ст. ст. 54 - 58), и, кроме того, отдельные указания о залоге прав включены в другие разделы закона. В ГК норм о залоге прав немного.

В основном залог прав подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и свои особенности.

Предметом залога могут быть только имущественные права, т.е. права на конкретные материальные блага. Способность их быть предметом залога обусловлена передаваемостью. Так, право требовать возврата долга кредитор может передавать третьему лицу.

Если право непередаваемо, то его нельзя заложить именно в связи с непередаваемостью. Оно неотделимо от субъекта (его невозможно отнять), не имеет стоимостной оценки. Поэтому при неисполнении должником обязательства на это право невозможно обратить взыскание. Не могут быть предметом залога личные неимущественные права (право на личную неприкосновенность, право гражданина на избрание места жительства, право на неприкосновенность жилища и т.п.) и неимущественные права по поводу объектов творческой деятельности (право авторства - обеспеченная законом возможность считаться создателем данного произведения, право на имя - возможность опубликовать произведение под своим именем, под псевдонимом или анонимно, право на опубликование, воспроизведение и распространение произведения и т.п.).

Среди имущественных прав, могущих быть предметом залога, закон называет право владения и пользования, в том числе права арендатора <*>, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. Залогодатель является носителем права, передаваемого в залог (данное субъективное право принадлежит залогодателю) (п. 1 ст. 54 Закона "О залоге").

--------------------------------

<*> О залоге права аренды см., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 апреля 1998 г. N 2201/97; от 7 апреля 1998 г. N 2203/97.

Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК). О залоге арендатором арендных прав общее правило сформулировано в п. 2 ст. 615 ГК: залог допускается с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Так, в соответствии с п. 2 ст. 631 ГК залог арендных прав по договору проката не допускается.

Предметом залога могут быть и права арендодателя. Так, покупатель может заложить принадлежащее ему право получать арендную плату от какого-то третьего лица, которому сдано в аренду имущество, принадлежащее покупателю. В случае неисполнения покупателем обязанности по уплате покупной цены продавец может получить удовлетворение за счет суммы арендной платы.

Чаще всего залог прав осуществляется посредством залога ценных бумаг. При залоге права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК) <*>.

--------------------------------

<*> Например, в обеспечение кредитного обязательства заключается договор "залога прав, вытекающих из депозитных сертификатов... Депозитные сертификаты подлежат передаче на хранение в банк" (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 7. С. 58). О залоге векселя см., например: Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. N 7688/97.

Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права, не совершать уступки права, а также действий, влекущих прекращение заложенного права, принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право. Залогодержатель может вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве, самостоятельно принимать меры, необходимые для защиты заложенного права.

Следствием неисправности должника по обязательству, обеспеченному залогом права, может быть перевод заложенного права на кредитора (ст. 57 Закона "О залоге") <*> либо реализация данного права. Возможность реализации права вытекает из статей Гражданского кодекса РФ, устанавливающих порядок обращения взыскания на заложенное имущество и правила его реализации, не делающих никаких исключений на тот случай, когда предметом залога является право. На случай обращения взыскания на заложенное право аренды недвижимости специальное правило предусмотрено п. 3 ст. 56 Закона об ипотеке: право реализуется с последующим оформлением уступки данного права.

--------------------------------

<*> По-видимому, данное положение Закона "О залоге" должно считаться противоречащим ГК, поскольку им при установлении правил обращения взыскания на заложенное имущество не сделано никаких исключений на тот случай, когда предметом залога является право.

В.Н. Белов, рассмотрев недостатки обеспечения обязательств залогом жилых домов и квартир, приходит к выводу, что "надежнее прикрывать выданные банком кредиты" залогом "права собственности на квартиру в строящемся доме". При этом подчеркивается: "Существенная особенность данного вида договора в том, что право собственности на полученную квартиру в строящемся доме возникает с момента регистрации договора на строительство жилого дома в долевом участии в Департаменте муниципального жилья с выдачей свидетельства о праве собственности на жилище". Автор осознает также, что "дом, возможно, не будет построен" <*>.

--------------------------------

<*> Белов В.Н. Указ. соч. С. 102 - 104.

Заключение таких договоров о залоге представляется недопустимым.

Во-первых, право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации (ст. 219 ГК), а не регистрации "договора на строительство жилого дома в долевом участии". Не может быть права собственности на несуществующий объект. Если все же выдаются "свидетельства о праве собственности на жилище" на такие (несуществующие) объекты, то это есть нарушение гражданского законодательства. Поэтому такие "свидетельства" ни о чем не свидетельствуют; они недействительны.

Во-вторых, предметом залога могут быть имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК). Вещное право в залог передать нельзя. Закон "О залоге" указывает, что в залог можно передать права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права (п. 1 ст. 54). Столь обширный перечень дан, конечно, ошибочно. Данная норма сегодня не может считаться действующей, поскольку она противоречит п. 1 ст. 336 ГК. В залог можно передать лишь право, существующее в рамках относительного правоотношения. Прежде всего, имеются в виду обязательственные права. Впрочем, это следует и из Закона "О залоге", ст. 55 которого предписывает: в договоре о залоге прав должно быть указано лицо, являющееся должником залогодателя; залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав. Таким образом, чрезвычайно широко очертив предмет залога прав в ст. 54, Закон "О залоге", определяя существенные условия соответствующего договора, в ст. 55 говорит лишь об обязательстве. В Гражданском кодексе РФ исправлена ошибка, допущенная при конструировании ст. 54 Закона "О залоге".

Иногда в залог может передаваться право, существующее не в обязательственном, а в ином относительном правоотношении (например, залог доли в праве общей собственности).

В-третьих, не может не вызвать неприятие договор, с одной стороны, предусматривающий залог "права собственности на квартиру в строящемся доме", а с другой - содержащий условия о должнике залогодателя. Им признается "организация, которая строит жилой дом и по договору с залогодателем (он же инвестор) обязуется передать ему в счет долевого участия в строительстве жилого дома... конкретную квартиру в этом доме" <*>. Непонятно, что же передается в залог: якобы существующее право собственности на квартиру, которой нет, как предлагается указывать в договоре о залоге, или право требования, принадлежащее залогодателю по договору о долевом участии в жилищном строительстве, как это следует из упоминания о должнике?

--------------------------------

<*> Белов В.Н. Указ. соч. С. 104.

27. А.А. Рубанов, комментируя нормы Гражданского кодекса РФ о залоге, неоднократно подчеркивает, что многие из них направлены против интересов залоговых кредиторов. Так, указывается на ухудшение положения кредитора в результате введения в ст. 341 правил о том, что договор о залоге может быть реальным. Аналогично оцениваются нормы, сформулированные в п. 1 ст. 346 (о праве залогодателя пользоваться предметом залога), в п. 3 ст. 346 (о возможности возложения на залогодержателя обязанности извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя), в п. 2 ст. 347 (о праве залогодержателя предъявить негаторный иск лишь в случае, когда ему предоставлено право пользоваться предметом залога), в п. 2 ст. 345 (о праве залогодателя восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом) и т.д. <*> Наконец, А.А. Рубанов констатирует наличие в Гражданском кодексе РФ "общей линии на ограничение прав залоговых кредиторов" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. С. 542, 547, 549, 550, 554.

<**> См. там же. С. 552.

Думается, нет оснований соглашаться со столь последовательно отстаиваемой позицией. Речь идет о диспозитивных нормах гражданского права. Сформулированы они, опираясь на основные начала гражданского права, в соответствии с которыми субъекты приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора (ст. 1 ГК).

Кроме того, рассматривая конкретные "замечания" А.А. Рубанова, высказанные в адрес Гражданского кодекса РФ, всякий раз можно видеть известное преувеличение "беззащитности" залогодержателя. Например, А.А. Рубанов полагает решение ГК о негаторном иске залогодержателя "в духе, неблагоприятном для залоговых кредиторов. Пункт 2 ст. 347 ГК ограничивает негаторный иск залогодержателя только тем случаем, когда договором ему предоставлено право пользования предметом залога" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. С. 550 - 551.

Между тем, по общему правилу, негаторный иск направлен именно на защиту прав пользования. Им может защищаться и право распоряжения, но залогодержатель этим правом не обладает; потому о нем и не упоминается в ст. 347 ГК. Поэтому логично включение в п. 2 ст. 347 ГК нормы, предоставляющей залогодержателю возможность предъявить негаторный иск лишь в том случае, если он наделен правом пользования предметом залога.

Вместе с тем следует согласиться с некоторыми утверждениями А.А. Рубанова об ущемлении интересов кредиторов отдельными нормами, включенными в ст. ст. 349 - 350 ГК <*>.

--------------------------------

<*> См. там же. С. 552, 554.

С точки зрения теоретической залог является наиболее предпочтительным способом обеспечения исполнения обязательств. Однако, несмотря на все свои преимущества, залог пока не получил широкого распространения в предпринимательских отношениях <*>. По мнению В.В. Витрянского, это объясняется "в первую очередь отсутствием системы единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом, которое в качестве предмета залога (ипотеки) является наиболее привлекательным для кредиторов" <**>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 405.

<**> См. там же. С. 405.

Не отрицая значения данного фактора, сдерживавшего широкое распространение ипотеки, трудно согласиться с тем, что именно ему придается решающее значение. В частности, ссылка на него не объясняет непривлекательность залога в случаях, когда предметом его является движимое имущество. Кроме того, в настоящее время система государственной регистрации прав на недвижимое имущество уже функционирует <*>, но этот факт незначительно влияет на распространение ипотечных отношений.

--------------------------------

<*> См. об этом, например: Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" / Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. 2-е изд., испр. и доп. М.: СПАРК, 2001; Петров Е.Ю. К вопросу о публичной достоверности государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М.: Статут. 2001. С. 220 - 233.

В обеспечение некоторых видов обязательств договоры о залоге заключаются нередко. Так, довольно часто залогом обеспечиваются обязательства из кредитных договоров. Другой вопрос, насколько "верят" ему участники отношений и насколько эффективно обеспечивает залог интересы кредитора. Очень часто договор о залоге заключается "потому, что так положено"; банк наряду с собственными соображениями об обеспеченности кредита должен руководствоваться указаниями Центрального банка России (об уровнях кредитных рисков, классификации выдаваемых ссуд, формировании резервов). При этом работники банков зачастую отдают себе отчет в том, что кредит обеспечен лишь с формальной точки зрения. Не случайно специалисты, исследующие функционирование банковской системы в России, отмечают, что вновь созданные ипотечные банки в большинстве своем представляют собой обычные универсальные коммерческие банки и очень немногие из них могут констатировать действительное проведение операций по ипотечному кредитованию населения <*>.

--------------------------------

<*> См.: Банки и банковские операции: Учебник для вузов / Под ред. проф. Е.Ф. Жукова. М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1997. С. 410.

Причин тому, что залог недостаточно привлекателен для участников гражданского оборота, множество. Среди них большое число обстоятельств правового характера. Здесь и отсутствие системы государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним, о чем уже говорилось. Однако создание такой системы лишь в незначительной степени изменит ситуацию. Суть - в отсутствии эффективного механизма обращения взыскания на заложенное имущество. В ст. 349 ГК сформулированы весьма продуманные правила, реализация которых должна обеспечить приобретение и осуществление гражданских прав участниками соответствующих отношений своей волей и в своем интересе. Отчетливо прослеживается стремление обеспечить свободу договора. Однако на практике приходится едва ли не всякий раз прибегать к судебной процедуре. А это время, которое, как известно, также стоит денег. Это, как правило, стремление залогодателя признать договор залога недействительным по самым различным причинам (отчасти эта проблема уже затрагивалась). Думается, недобросовестный должник при "надлежащей" юридической квалификации в очень и очень многих случаях может нивелировать те преимущества, которые в соответствии с законом имеет залогодержатель.

В законе декларируется право залогодержателя получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом. Таких изъятий немало.

Даже если после длительной судебной тяжбы (а короткой она быть не может) залогодержателю удалось выиграть дело, то впереди реализация заложенного имущества. При разработке правил, включенных в ст. 350, "учитывалось, что продажей заложенного имущества будут заниматься отнюдь не только судебные исполнители (судебные приставы), но и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии" <*>. На практике же залогодержателю приходится искать покупателя предмета залога, а также нескольких номинальных (подставных) "покупателей" и самому организовывать проведение "публичных" торгов.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 431.

Проведение публичных торгов с соблюдением установленной процедуры, всех формальностей также далеко не всегда гарантирует успех. В.Н. Белов по этому поводу высказывается так: "Руководители ОТДЕЛЬНЫХ (выделено мной. - Б.Г.) банков рассчитывают на "объективный" аукцион квартир. Но аукцион - это такой инструмент в умелых руках местной или, что значительно хуже, "специализированной" мафии, который может не позволить банку выручить и половину выданного кредита" <*>.

--------------------------------

<*> Белов В.Н. Указ. соч. С. 95.

В результате, как это ни парадоксально, залогодержатель является более слабой стороной: деньги залогодателю уже выданы, товар передан и т.п., а исполнения со стороны залогодателя нет и получить удовлетворение за счет заложенного имущества очень непросто.

Если же в порядке исключения между залогодателем и залогодержателем нет спора, то стороны предпочитают "уйти" от норм залогового права путем заключения соглашения об отступном, мене, новации и т.п. Это позволяет избежать реализации заложенного имущества в порядке, установленном ст. 350 ГК.

Здесь лишь в общем плане затрагивается проблема эффективности залога как способа обеспечения обязательств. Однако, думается, и сказанного достаточно для того, чтобы сделать вывод о неэффективности залога <*>. Потенциальная сила залога пока большей частью остается нереализованной.

--------------------------------

<*> На это обстоятельство уже обращалось внимание. См., например: Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. 1996. N 2. С. 69 - 81; Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков // Хозяйство и право. 1995. N 1. С. 121 - 124.

По-видимому, исправлению положения будет способствовать повышение уровня юридической грамотности участников экономических отношений и соответственно качества регулирования залоговых отношений договором. Безусловно, очень большое значение будет иметь надлежащее (всестороннее) обеспечение судов, что позволит, во-первых, рассматривать споры, вытекающие из залоговых правоотношений, более оперативно; во-вторых, уменьшить число случаев вынесения незаконных и/или необоснованных решений. Трудно переоценить значение эффективно действующей системы исполнительного производства. И наконец, для того чтобы залог оказался более действенным способом обеспечения обязательств, необходимо совершенствование законодательства (в частности, требуется внесение изменений в упоминавшиеся нормы о правосубъектности казенных предприятий, учреждений, акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью).

<< | >>
Источник: Б.М. ГОНГАЛО. УЧЕНИЕ ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ. 2010
Помощь с написанием учебных работ

Еще по теме § 1. Залог:

  1. § 3. Основания возникновения морского залога. Требования, обеспечиваемые морским залогом
  2. III. Залог (заклад) движимости, ипотека движимости и залог права
  3. В) Договор о залоге § 176. Понятие договора о залоге
  4. 15.2. Залог
  5. 3. Залог.
  6. Залог
  7. § 5. Залог
  8. § 3. Залог
  9. § 3. Залог
  10. 9.3. Реализация предмета залога
  11. 18.3. Реализация предмета залога
  12. § 5. Предмет морского залога
  13. II. Залог недвижимости (ипотека)
  14. § 4. "Залогодатель" и залогодержатель в морском залоге
  15. Н. И. Мирошникова ЗАЛОГ В ТОРГОВОМ ОБОРОТЕ
  16. Залог (ст. 106 УПК РФ)
  17. 1.6.2. Выбор: подписи или залог?
  18. § 1. Понятие морского залога
  19. Глава 17. ЗАЛОГ ПРАВА ТРЕБОВАНИЯ И ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНАЯ ЗАЛОГОВАЯ ЦЕССИЯ
  20. § 2. Правовая природа морского залога
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -