<<
>>

§ 3. Задаток для участия в торгах: правовая природа и возможная альтернатива

В п. 5 ст. 448 ГК РФ установлен обязательный порядок внесения задатка участниками торгов в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Иная точка зрения высказана М.И.
Брагинским, он полагал, что внесение задатка является обязательным лишь тогда, когда это предусмотрено в извещении о предстоящих торгах*(366). Надо сказать, что арбитражные суды также не всегда считают отсутствие в извещении о проведении торгов условий о задатке правонарушением и, соответственно, основанием для признания торгов недействительными*(367). Более того, есть случаи, когда подзаконные акты игнорируют положения ГК РФ об обязательном внесении задатка для участия в торгах. В частности, такой обязанности не существует у участников конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй*(368). Отсутствие задатка как необходимого требования для допуска к участию в торгах часто представляется оправданным, но в нынешних условиях такое положение дел противоречит п. 5 ст. 448 ГК РФ. Интересно отметить, что дореволюционное российское законодательство устанавливало права на задаток не на любых торгах, а лишь по отношению к купле-продаже с публичного торга*(369). Задаток является разновидностью правового института авансовых платежей, совмещая в себе некоторые черты, присущие штрафным санкциям. А.В. Латынцев в связи с этим относит штрафной механизм задатка к классу "ответствующих способов обеспечения" наряду с неустойкой и процентами за неправомерное пользование чужими денежными средствами, полагая, что именно сочетание авансового платежа с некоторыми чертами, присущими твердому штрафу, и породило специфический вид обеспечения - задаток*(370). Если стороны надлежащим образом выполняют условия обеспеченной сделки, задаток сохраняет функции аванса. В противном случае действует штрафной механизм: оставление суммы задатка у получившей его стороны при нарушении обязанностей по обеспеченной сделке лицом, давшим задаток, и, наоборот, обязанность уплатить двойную сумму задатка контрагенту, если за неисполнение договора отвечает лицо, получившее задаток.
В связи с этим ряд современных ученых предлагают исключить задаток из системы способов обеспечения исполнения обязательств, поскольку он в большей мере относится к институту ответственности за нарушение обязательства*(371). Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). В толковом словаре В. Даля поясняется, что "задаток - деньги, получаемые при продаже или приемке заказа вперед, в обеспечение; деньги на руку, заданные вперед, передовые"*(372). М.И. Брагинский указывал, что, прежде всего, задаток имеет целью предотвратить неисполнение договора*(373). О.С. Иоффе раскрывал понятие задатка через несколько его функций: доказательственную - соглашение о задатке подтверждает наличие договора; платежную - задаток засчитывается в счет причитающихся по договору платежей; обеспечительную - задаток является способом обеспечения исполнения обязательства*(374). Такой подход к трактовке задатка воспринят и в современной цивилистике. Основной вопрос в том, существуют ли все эти функции одновременно, или они возникают последовательно по мере развития обязательственного правоотношения, обеспеченного задатком. Д.Я. Соломкина полагает, что перечисленные функции задатка проявляются именно последовательно, причем возможна ситуация, когда какая-либо из этих функций вообще не будет реализована. Доказательственная функция задатка не имеет абсолютного значения, ее действие характеризуется как "отложенное" - выдача задатка может служить доказательством заключения основного договора только после того, как этот договор действительно будет заключен*(375). М.Ф. Ермошкина предлагает не определять задаток путем выделения и анализа его функций, а говорить о многоаспектности и многоплановости самого явления задатка, который может служить для достижения различных целей*(376). Задаток не выполняет обеспечительных функций для обязательства в смысле достижения цели сторон договора.
Его функциональное назначение свидетельствует о том, что он относится к основаниям возникновения обязательства, исполнению обязательства и ответственности за его нарушение. Обеспечивает же задаток исполнение обязательства посредством угрозы самого применения ответственности за нарушение обязательства. С.А. Зинченко отмечает, что обеспечительную функцию выполняет не столько денежная сумма задатка, сколько угроза ее утраты или возврата*(377). Сейчас довольно распространено мнение о том, что функциональное значение задатка, вносимого участниками торгов, имеет целью подтвердить серьезность их намерений*(378). Действительно, внесение задатка является необходимым действием для того, чтобы претендент превратился в участника торгов, т.е. был допущен к соответствующему конкурсному или аукционному соревнованию. И.С. Петров считает, что задаток вносится как доказательство готовности претендента к участию в торгах и намерения заключить договор по их итогам*(379). Л.Ф. Гатаулина предлагает разграничивать предназначение денежных сумм, вносимых претендентами на участие в торгах, и денег, оплачиваемых непосредственными участниками торгов. В первом случае она именует их "обеспечительной суммой", "денежным взносом" и пр., лишь те лица, которые признаны участниками торгов, могут оплачивать такую денежную сумму, которая в законодательстве именуется задатком*(380). Это суждение справедливо, если сами торги рассматривать как договор между участниками и организатором торгов. Хотя нами и не разделяется позиция о наличии договорных отношений в процессе проведения торгов, заслуживает поддержки сама постановка Л.Ф. Гатаулиной вопроса о том, кем вносится задаток. Действительно, участники торгов задатков как раз не платят, их вносят именно претенденты - лица, которые желают стать участниками торгов. Без внесения задатка претендент не приобретает статуса участника торгов. Получается, что одна и та же денежная сумма до момента допуска к торгам является обеспечительным взносом, а после этого момента превращается в задаток.
Вряд ли можно поддержать такую трактовку. Целесообразно было бы в принципе изменить норму п. 5 ст. 448 ГК РФ, указав, что задаток вносится не участниками, а претендентами на участие в торгах. Задаток вносится не за участие в торгах, а для участия в них, т.е. именно для получения правового статуса участника торгов. Если претендент (потенциальный участник торгов) не перечисляет задаток на счет, указанный организатором торгов, он не становится участником. Впоследствии суд может не признать его лицом, заинтересованным в оспаривании результатов торга*(381). Закон устанавливает, что соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Конкретная форма такого соглашения не определена, по мнению В.И. Казанцева, оно может быть заключено различными способами: включено в основной договор, составлено в виде отдельного документа, оформлено в результате обмена документами посредством различных видов связи и пр. (п. 2 ст. 434 ГК РФ)*(382). Применительно к правилам проведения торгов письменная форма соглашения в ГК РФ также не конкретизирована. Проблематично вообще говорить о соглашении, так как потенциальный участник торгов выполняет обязательные условия о внесении задатка, указанные в извещении о предстоящих торгах*(383). В ГК РФ не содержится норм о возникновении задатка в силу закона, например, по аналогии со ст. 332 ГК РФ "Законная неустойка", поэтому, на наш взгляд, письменное соглашение о задатке должно иметь место в любом случае. Хотя существует и противоположное мнение на этот счет. Так, в совместных рекомендациях научно-консультативных советов Федеральных арбитражных судов Волго-Вятского и Поволжского округов о практике применения законодательства отмечено, что заключать договор о задатке необязательно*(384). Данное суждение представляется ошибочным, потому как письменная форма соглашения о задатке установлена в п. 2 ст. 380 ГК РФ безотносительно к сфере применения задатка. Следует отметить появление в законодательстве правил о задатке без договора: подп. 12 п. 40, подп. 12 п. 114 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров в отношении государственного или муниципального имущества, утв.
приказом ФАС России от 10.02.2010 г. N 67. Так, если организатором конкурса или аукциона установлено требование о внесении задатка, а заявителем подана заявка на участие в конкурсе или аукционе в соответствии с требованиями конкурсной документации (документации об аукционе), соглашение о задатке между организатором конкурса или аукциона и заявителем считается совершенным в письменной форме. Установление требования об обязательном заключении договора задатка между организатором конкурса или аукциона и заявителем не допускается. В то время как на уровне ГК РФ проблема соотношения норм о "классическом" и "альтернативном" задатке еще окончательно не разрешена, применение к задатку на торгах норм о законной неустойке по аналогии еще не воспринято практикой, разработчики Правил решили эту дилемму: требовать заключения договора (соглашения) о задатке в письменной форме недопустимо. Не оспаривая то обстоятельство, что приведенная норма содержит разумное зерно, отметим, что такое вторжение подзаконного акта в сферу регулирования гражданских правоотношений представляется недопустимым. Чаще всего в процессе проведения торгов соглашение (договор) о задатке заключается в форме договора присоединения (ст. 428 ГК РФ), условия которого в одностороннем порядке определяются организатором торгов. Причем на приватизационном аукционе договор о задатке в обязательном порядке имеет форму договора присоединения*(385). Соглашение о задатке обладает реальным характером и вступает в силу с момента передачи одной стороной другой стороне оговоренного задатка*(386). Задаток возвращается участникам, не выигравшим торги, а также в случае, если торги не состоялись. Характерно, что закон не различает сторону, ответственную за неисполнение договора, и "потерпевшую" сторону. У победителя торгов сумма, внесенная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Лицо, уклонившееся от подписания протокола, обязано возместить причиненные этим убытки в части, превышающей размер предоставленного обеспечения.
С определенной долей условности можно сказать, что задаток "заставляет" организатора торгов и их победителя надлежащим образом оформить результаты состоявшихся торгов. Если в установленный срок победитель торгов не подписывает протокол об их итогах, результаты торгов должны быть аннулированы (отменены). Следует подчеркнуть, что аннулирование (отмена) результатов торгов не может расцениваться как прекращение обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ), когда задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК РФ). Задаток не направлен на обеспечение обязательств по договору, являющемуся предметом торгов*(387). Поэтому отсутствие данного договора не приводит к возникновению обязанности организатора торгов возвратить задаток*(388). "Аннулирование результатов торгов" - довольно расхожий термин, означающий отмену результатов торгов ввиду уклонения или отказа победителя от заключения договора в установленный срок*(389). Как уже было отмечено, размер необходимого для участия в торгах задатка определяется организатором торгов и сообщается непосредственно в извещении об их проведении. Во многих случаях законодательство уточняет данное правило, устанавливая допустимые величины задатка (как максимальные, так и минимальные). Так, при продаже имущества должника в процедурах банкротства максимальный размер задатка составляет 20% от начальной цены продажи имущества (п. 5 ст. 110 Закона о банкротстве), определяемой собранием (комитетом) кредитором на основании отчета независимого оценщика. На публичных торгах по реализации заложенного имущества задаток не превышает 5% от начальной цены продажи. При проведении торгов на право заключения государственных (муниципальных) контрактов предусмотрено как минимальное, так и максимальное значение величины обеспечения заявки на торгах - от 0,5 до 5% от начальной цены государственного (муниципального) контракта (ч. 14 ст. 44 Закона о контрактной системе). При проведении приватизационных торгов размер задатка точно установлен законом - 10% от начальной цены продажи (п. 6 ст. 18, п. 5 ст. 20 Закона о приватизации). В современной практике встречаются случаи оспаривания задатка по мотиву его необоснованно высокого размера. Как правило, в отсутствие формальных нарушений при определении величины задатка для участия в торгах суды отказывают в удовлетворении исковых требований. Поскольку крайне сложно доказать наличие причинно-следственной связи между размером задатка, с одной стороны, и участием (победой) на торгах, с другой*(390). По-разному в нормативных правовых актах определяются и доказательства внесения задатка. В одних случаях задаток считается оплаченным, когда соответствующая денежная сумма поступила на счет, указанный в извещении в торгах*(391), в других достаточным подтверждением оплаты задатка служит предоставление документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие (п. 5 ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе). На наш взгляд, условием допуска к участию в торгах должно быть исключительно поступление денежных средств, оплаченных в качестве обеспечения заявки, на счет, указанный организатором торгов. Нетрудно предположить, что в торгах могут участвовать "подставные" лица, которые не имеют интереса в заключении договора (контракта), а присутствуют на торгах лишь для искусственного занижения или завышения цены. Что касается угрозы утраты задаточных денег, то лица, принимающие формальное участие в торгах, как правило, этих денег вообще не вносят (например, представляя организатору торгов подложное платежное поручение). В сфере государственных и муниципальных закупок эта проблема урегулирована адекватным образом: если участником закупки в составе заявки представлены документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), и до даты рассмотрения и оценки заявок денежные средства не поступили на счет, который указан заказчиком в документации о закупке такой участник признается не предоставившим обеспечение заявки (ч. 5 ст. 44 Закона о контрактной системе). Представляется, что приведенный подход заслуживает имплементации в правила проведения любых торгов независимо от сферы их применения. Какова правовая природа денежных средств, вносимых участниками торгов и именуемых в законодательстве задатком? Допустимо ли считать, что при проведении торгов используется одноименный задатку способ обеспечения, но имеющий иное по сравнению с ним содержание? Предваряя ответы на данные вопросы, следует процитировать А.С. Пиголкина: "Для обозначения не совпадающих между собой правовых понятий не следует применять один и тот же термин"*(392). Во-первых, по смыслу ст. 380 ГК РФ задаток может применяться только для обеспечения исполнения договорных обязательств, во внедоговорных отношениях он неприменим. По нашему мнению, между организатором торгов и их участниками договора не существует. Задаток на торгах направлен на обеспечение обязательства, по которому участник и организатор торгов обязаны заключить договор только в случае победы данного участника. Внесенные участниками торгов "задатки" не могут считаться доказательством заключения договора, поскольку он будет заключен в будущем и лишь с лицом, выигравшим торги. Предположим, договорные отношения между участниками и организатором торгов действительно имеются и доказательством их существования выступает задаток*(393). В таком случае, если организатор торгов откажется от их проведения, он будет обязан возвратить участникам внесенные ими задатки в двойном размере. Если участники торгов отзовут свои заявки (предложения), задатки должны остаться в распоряжении организатора торгов. Однако как в случае отказа организатора от проведения торгов, так и в случае отзыва участниками своих заявок штрафной механизм задатка не работает, задаток подлежит возврату исключительно в одинарном размере. Поэтому задаток для участия в торгах не служит доказательством наличия договорных отношений, он не обеспечивает обязанности организатора торгов провести торги. Этот очевидный аргумент против договорных отношений, возникающих в процессе проведения торгов и якобы обеспеченных задатком, отмечается многими исследователями*(394). Во-вторых, задаток на торгах не выполняет платежную функцию. Он вносится претендентами на участие в торгах не в качестве платы за участие или за победу*(395). На "торгах продавца" безусловное правило состоит в том, что по окончании торгов суммы задатков возвращаются всем участникам, кроме победителя торгов, на "торгах покупателя" задаток должен быть возвращен всем участникам, включая победителя торгов. Задатком может быть обеспечено только денежное обязательство, однако в процессе проведения торгов ни у кого таких обязательств нет. Денежные суммы, вносимые претендентами на участие в торгах, более похожи на залог, хотя формально им и не являются. По мнению Е.С. Куликова, платежная функция присутствует в задатке всегда, при этом не имеют значения фактические обстоятельства. Просто платежная функция задатка в некоторых случаях оказывается невостребованной или минимизированной, так как только с одним участником торгов будет заключен договор. После заключения договора с победителем торгов, задаток превращается в аванс, поэтому реализация его платежной функции напрямую связана с прекращением обеспечительной функции*(396). Д.Я. Соломкина считает, что отсутствие у задатка на торгах платежной функции не может умалить его квалификацию именно как задатка*(397). А.В. Латынцев отмечает, что задаток, обеспечивающий неденежное обязательство и подлежащий возврату при надлежащем исполнении обеспеченного обязательства, возможен, и именует его "оборотным задатком"*(398). Такая трактовка задатка заслуживает критической оценки. Во-первых, задатки участников, которые не выиграли торги, потеряют обеспечительную функцию, но и не приобретут платежную. Во-вторых, в "торгах продавца" задаток при надлежащем исполнении обеспеченного им договора может засчитываться в счет исполнения денежного обязательства победителя торгов - покупателя соответствующего имущества. И.С. Петров отмечает, что на приватизационных торгах задаток выполняет обеспечительную, доказательственную, штрафную и платежную функции. Последняя, в частности, выражается в том, что сумма задатка засчитывается в счет оплаты имущества по договору купли-продажи*(399). Схожее мнение высказано В.С. Емом, отметившим, что отношения по проведению торгов прекращаются заключением договора по их результатам; с этого момента задаток, уплаченный за участие в торгах, становится авансом по заключенному договору, утрачивает свою обеспечительную функцию и не может быть удержан по правилам ст. 381 ГК РФ, так как неисполнение договора влечет другие последствия*(400). Здесь следует задаться вопросом, что является предметом торгов: право на заключение договора купли-продажи или непосредственная продажа выставленного на торги имущества? Продажа имущества без договора невозможна, а право на заключение договора не имеет денежного характера. Только сам по себе заключенный договор влечет для его сторон конкретные имущественные последствия, в том числе обязательства денежного характера, поэтому платежная функция задатка в процессе проведения торгов весьма сомнительна. Предположим, что торги (аукцион или конкурс) проводились на покупку чего-либо, т.е. имели место "торги покупателя", в этом случае у победителя торгов не возникает обязанности по уплате денег. Поэтому сумма внесенного им задатка не может быть зачтена в счет оплаты по договору, и тогда применение соответствующих норм ГК РФ теряет всякий смысл. Уместно привести замечание классика отечественной цивилистики Г.Ф. Шершеневича: "Если денежная сумма уплачивается не тем, кто должен платить, а тем, кто должен получить, такое отношение неправильно называется задатком, потому что это залог"*(401). Корпоративные правила проведения торгов ряда компаний четко регламентируют судьбу задатка на "торгах покупателя": задаток возвращается участникам, которые не были признаны победителями аукциона (конкурса), а также победителю аукциона (конкурса). Аналогичным образом установлен порядок возврата денежных средств, внесенных в обеспечение конкурсных и аукционных заявок, при проведении торгов на право заключения государственных (муниципальных) контрактов (ч. 6 ст. 44 Закона о контрактной системе) и во многих других случаях. Говоря об обеспечительной роли задатка на торгах следует остановиться на такой в определенном смысле парадоксальной ситуации, когда специфический эффект задатка разделяется между двумя самостоятельными отношениями: отношениями, возникающими в процессе проведения торгов, и отношениями, возникающими уже по результатам этих торгов. Наиболее явно эта ситуация выражена в нормах Закона об ипотеке, который в отличие от ГК РФ называет не один, а два случая утраты победителем торгов задатка: и уклонение от подписания протокола о результатах торгов, и невнесение покупной цены за приобретенное на торгах имущество. Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ задаток защищает интересы организатора торгов и их победителя только в одном случае: если один из них уклоняется от подписания протокола о результатах торгов. Очевидно, что торги проводятся отнюдь не ради подписания протокола об их результатах, а ради заключения и надлежащего исполнения определенного договора. Цель конкурса не может состоять лишь в том, чтобы определить, кто именно наилучшим образом разрешил поставленную задачу. Конечная цель конкурса определяется необходимостью применить полученный результат на практике*(402). Предположим, протокол об итогах торгов подписан, а договор, для целей заключения которого проводились торги, не заключен (причины могут быть различными: и уклонение от заключения договора, и спор между сторонами по отдельным условиям договора). Обеспечительная функция задатка заканчивает свое действие в момент оформления протокола о результатах торгов, подписание сторонами протокола о результатах торгов означает невозможность дальнейшего рассмотрения каких-либо требований, связанных с возвратом задатка. По мнению Е.Л. Невзгодиной, задаток демонстрирует серьезность намерений участников торгов, стимулирует заключение договора участником, выигравшим торги, под угрозой потери внесенного задатка*(403). Однако, если протокол подписан, а договора тем не менее нет, штрафной механизм задатка не работает. Что же в конечном итоге является целью проведения любых торгов: оформление протокола об их результатах или заключение конкретного договора? По мнению Л.А. Новоселовой, целью публичных торгов является продажа имущества и получение денежных средств, даже наличие заключенного договора само по себе не решает этой задачи. При неисполнении победителем торгов обязанности по уплате покупной цены публичная продажа не достигает своей цели*(404). Отсутствие в протоколе подписи организатора торгов или их победителя приводит к реализации штрафной функции задатка: организатор торгов обязан вернуть победителю сумму задатка, а победитель в свою очередь лишается ранее внесенного задатка. Если организатор торгов подписал протокол, победителю остается лишь просить суд о понуждении заключить договор, не имея оснований для взыскания суммы задатка. Представляется, что в этом ракурсе положения ГК РФ не защищают интересы победителя торгов при недобросовестном поведении их организатора. По мнению М.И. Брагинского, внесенный победителем торгов задаток может трансформироваться из способа обеспечения обязательства заключить договор после того, как указанное обязательство будет исполнено (договор заключен), в такой же способ обеспечения обязательства, вытекающего из самого заключенного между организатором и победителем торгов договора. Поэтому особенность задатка при торгах состоит в том, что он меняет свое назначение вместе с обеспеченным им обязательством, возникающим на той или иной стадии. Следовательно, если торги были объявлены на заключение договора купли-продажи, то до его заключения задаток обеспечивает обязательство претендента, желающего стать покупателем, заключить договор, а после того, как договор уже заключен, - обязательство участника, ставшего покупателем, оплатить приобретенное имущество*(405). М.Ф. Ермошкина в связи с этой проблемой отмечает, что момент прекращения действия обеспечительной функции задатка регулируется в нормативных правовых актах по-разному: в одних случаях обеспечительная функция продолжает действовать до момента исполнения договора, заключенного на торгах, в другом случае - до момента подписания протокола или договора по результатам торгов. В первом случае задаток обеспечивает сразу два правоотношения, т.е. имеет место задаток с "двойной обеспечительной функцией"*(406). Предположим, торги не достигли своей цели (например, не получены денежные средства от продажи имущества должника для расчетов с кредиторами в ходе конкурсного производства) именно по вине их победителя, который, оформив все необходимые документы, отказался от исполнения договора. С точки зрения здравого смысла утрата победителем торгов задатка и включение задаточных денег в состав имущества должника должны рассматриваться как адекватное наказание недобросовестного победителя торгов. Согласно абз. 2 п. 16 ст. 110 Закона о банкротстве в течение пяти дней с даты подписания протокола о результатах проведения торгов арбитражный управляющий направляет победителю торгов предложение заключить договор купли-продажи с приложением проекта данного договора. В случае уклонения или отказа победителя торгов от подписания данного договора в течение пяти дней с даты получения указанного предложения внесенный задаток ему не возвращается. Иными словами, задаток обеспечивает заключение, но не надлежащее исполнение договора победителем торгов. На наш взгляд, моментов, до наступления которых может действовать обеспечительная функция задатка, все же не два, а три: 1) подписание протокола о результатах торгов; 2) заключение договора по результатам торгов; 3) надлежащее исполнение договора, заключенного по результатам торгов. Причем, как показано выше, в разных актах нашего законодательства закреплены разные нормы о пределах действия обеспечительной функции задатка на торгах, в юридической литературе тоже не выработано единой позиции по этому вопросу. Вместе с тем, принимая во внимание то, что требуют подписания протокола о результатах торгов их победителем только нормы ГК РФ (об этом пойдет речь в дальнейшем), отсчет обеспечительной функции задатка действительно можно вести от момента заключения договора по результатам торгов. Оптимальной в связи с этим представляется процедура проведения ипотечных торгов, в отношении которых в отличие от ГК РФ установлены не один, а два случая утраты победителем торгов задатка: уклонение от подписания протокола о результатах торгов и невнесение покупной цены (пп. 6, 7 ст. 57 Закона об ипотеке). В отсутствие подобной общей нормы недобросовестные участники формально могут подавать заявки на участие в торгах, побеждать в них, подписывать как протокол, так и договор, не рискуя потерять задаток. В связи с этим заслуживает поддержки предложение Л.А. Новоселовой распространить механизм задатка при ипотечных торгах на все торги путем включения соответствующей нормы в ГК РФ, поскольку цель торгов - не сама по себе продажа имущества, а получение денежных средств*(407). Завершая анализ функций задатка на торгах, можно сделать вывод, что он представляет собой комбинированную форму обеспечения обязательства, включающую в себя элементы обычного задатка и неустойки*(408). Своеобразная неустойка в данном случае применяется за неисполнение участником конкурса или аукциона обязательств, связанных с участием в торгах. Безусловно, полного отождествления с неустойкой здесь быть не может, поскольку неустойка уплачивается лишь после нарушения обеспеченного ею обязательства, а не вносится заранее. Иными словами, в ст. 448 ГК РФ идет речь об альтернативной форме задатка, к которой не следует применять общие правила ст. 380 ГК РФ. "Задаток для участия в торгах" и "классический", или "традиционный", задаток не являются тождественными понятиями. Характерно, что в нормативных правовых актах последних лет применительно к процедуре проведения торгов термин "задаток" использоваться перестал. Вместо него введено понятие "обеспечение заявки", которое предоставляется в форме денежных средств или банковской гарантии (ч. 1 ст. 44 Закона о контрактной системе). Денежное обеспечение конкурсной (аукционной) заявки предоставляет государственному (муниципальному) заказчику дополнительные гарантии победителя торгов по заключению контракта. По своей правовой природе оно есть не что иное, как альтернатива задатку для участия в торгах*(409). Но здесь более удачная терминология, так как понятие "задаток" в Законе о контрактной системе не используется, что позволяет избежать разночтений применительно к предназначению этой денежной суммы. Справедливо, что внесение денежного обеспечения заявки (предложения) на торгах отдается на усмотрение их организатора. На наш взгляд, такой подход нужно признать предпочтительным для проведения торгов и в иных сферах хозяйственной деятельности. Предназначение денежного обеспечения заявки аналогично задатку, но возникает ряд вопросов, связанных с учетом и дальнейшем расходованием обеспечения заявки, оставшегося в распоряжении организатора торгов*(410). Можно ли в связи с этим говорить о компенсационной функции денежного обеспечения заявки? Предположим, этими денежными средствами могли бы покрываться расходы заказчика торгов на их информационное, техническое и материальное обеспечение. Денежное обеспечение заявки, заранее внесенное уклоняющимся от заключения договора победителем торгов, действительно может компенсировать расходы на их организацию и проведение. У заказчика торгов могут даже остаться денежные средства, достаточные для оплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд с иском о понуждении победителя торгов заключить договор. Однако торги, будучи публичным мероприятием, инициированным заказчиком торгов, не должны финансироваться за счет хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах. Это правило в несколько ином виде сформулировано во многих статьях Закона о контрактной системе, а именно: запрещается взимание платы за участие в конкурсе, аукционе (ч. 6 ст. 48, ч. 5 ст. 59 Закона). По нашему мнению, единственной формой легального платежа со стороны участников торгов должна быть плата за предоставление документации о торгах (ч. 4 ст. 50 Закона о контрактной системе). Однако в ч. 6 ст. 59 Закона о контрактной системе предусмотрено взимание платы за участие в аукционе с его победителя, что представляется, на наш взгляд, неправомерным решением. Расходы на проведение торгов должны быть исключительно расходами заказчика, инициирующего данную процедуру для заключения контракта. В юридической науке в настоящее время господствует мнение о ненужности императивного правила о задатке на торгах. Так, М.Е. Кукла считает возможным сохранить обязательный порядок внесения задатка исключительно при проведении публичных торгов*(411). При этом она справедливо отмечает, что использование понятия "задаток" в отношении торгов является некорректным применением этой юридической конструкции, предлагая ввести специальный термин для обозначения денежных сумм, вносимых участниками торгов. Устранение императивного характера задатка пойдет на пользу развитию института торгов, так как исчезнет необходимость отвлечения из оборота денежных средств в связи с возможностью предоставить организатору торгов иное обеспечение. Тем самым к участию в торгах может быть привлечен больший круг лиц*(412). Д. Борисов и А. Гончаров полагают, что правила о задатке могут быть сформулированы в п. 4 ст. 448 ГК РФ в диспозитивном виде: "Если иное не предусмотрено законом, участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов"*(413). Ю.С. Турсунова считает, что правила о внесении задатка для участия в торгах можно сделать абсолютно диспозитивными, в целом указав, что "задаток может применяться при проведении торгов"*(414). По нашему мнению, требование о том, что приобретение статуса участника торгов сопряжено с внесением задатка, должно устанавливаться именно по усмотрению организатора конкретных торгов. Зачастую основанием для признания проведенных торгов недействительными является именно ненадлежащая форма задатка, который обязаны вносить организатору торгов все их участники. Согласно абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ при заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Исходя из этой формулировки можно говорить о необходимости внесения организатору торгов именно денежных средств, хотя, по мнению Д.Я. Соломкиной, препятствий к использованию в гражданском обороте неденежных задатков, к примеру векселей, нет*(415). Характерная тенденция последних лет состоит в том, что роль задатка на торгах все чаще играют не "живые" деньги, а их заменители. Так, широкое распространение в качестве задатка получили простые векселя и банковские гарантии по первому требованию. Вексель и банковская гарантия воплощают в себе денежные обязательства, и в этой части они близки к денежному задатку. Но все же они существенным образом отличаются от денег, поскольку предусматривают денежные выплаты лишь по наступлении определенного срока (вексель) или по предъявлении требования бенефициара (банковская гарантия). Вексель и банковская гарантия - это не деньги, а документы, позволяющие их получить, т.е. денежные суррогаты*(416). И вексель, и банковская гарантия отличаются безусловным и абстрактным характером, они не зависят от обязательства, в счет исполнения которого выданы. Хотя вексель в отличие от банковской гарантии не обеспечивает обязательство, а имеет целью лишь исполнить платеж по нему. Если участник торгов, оплативший задаток векселем, не будет признан победителем торгов, то организатор торгов путем совершения очередного индоссамента этот вексель ему возвратит. Если же задаткодатель станет победителем торгов, вексель будет обналичен в счет оплаты приобретаемого имущества. На наш взгляд, такое положение дел не вступает в противоречие с нормами ГК РФ. Обязательство, вытекающее из векселя, может быть прекращено не только уплатой обязанным лицом суммы вексельного долга, но и по другим основаниям, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, в частности зачетом встречного денежного требования (ст. 410-412). Для зачета необходимо, чтобы встречное вексельное и основное общегражданское требования обладали предметной однородностью*(417). Предположим, основным общегражданским требованием является требование о внесении покупной цены за имущество, приобретенное на торгах, а встречным по отношению к нему - требование векселедержателя (организатора торгов, получившего вексель) об оплате векселя. На первый взгляд данные требования в полной мере обладают предметной однородностью. Но это не совсем так. Вопрос в том, кто является векселедателем по векселю, переданному организатору торгов в качестве альтернативы задатку. Если им выступает лицо, чье имущество выставлено на торги, и которое организует торги самостоятельно, то и задаток, и последующая оплата имущества могут производиться путем зачета суммы вексельного долга. Вексельные обязательства продавца имущества (векселедателя) прекращаются путем совпадения в одном лице кредитора и должника (ст. 413 ГК РФ), так как вексель на законных основаниях возвращается к векселедателю. Если же в качестве задатка победитель торгов передает вексель третьего лица, то можно с определенной долей условности предположить нарушение интересов организатора торгов, а равно и продавца имущества. Ведь вексель третьего лица может и не превратиться в реальные деньги, поскольку не известно, оплатит векселедатель эту ценную бумагу или, напротив, станет оспаривать ее действительность и отказываться от совершения платежа. Допустим, что продавец имущества и организатор торгов - это разные лица, тогда возникает ситуация, когда имущество частично оплачивается организатором торгом, предъявившем вексель ко взысканию, в оставшейся части - победителем торгов. Таким образом, при внедрении в механизм торгов векселя предмет торгов будет оплачиваться частично векселедателем, а частично - победителем торгов. В этом и состоит принципиальное отличие векселя от собственно задатка, при использовании последнего оплата за реализуемое на торгах имущество поступает в полном объеме именно от победителя торгов. Вместе с тем при рассмотрении иска о признании торгов недействительными суд должен оценить, являются ли допущенные нарушения существенными и повлияли ли они на результат торгов. Так, в одном из случаев участник торгов в нарушение требований ст. 448 ГК РФ внес часть задатка векселями, однако победителем торгов не стал. Договор купли-продажи был заключен с лицом, предложившим в ходе торгов наивысшую цену, нарушений при внесении им задатка не выявлено. Следовательно, частичная оплата задатка векселями одним из участников не оказала влияния на результат торгов, поэтому суд пришел к выводу, что оснований для признания торгов недействительными нет*(418). В настоящее время в § 6 гл. 23 ГК РФ урегулирован новый вид обеспечения - независимая гарантия, частным случаем которой выступает гарантия банка, при этом в п. 5 ст. 448 ГК РФ говорится о возможности обеспечения обязательств организатора торгов и участников торгов по заключению договора по результатам торгов именно независимой гарантией. Только вот неясно, каким образом обеспечиваются обязательства организатора торгов, и кому должна быть выдана гарантия, принципалом по которой он является. Банковские гарантии давно стали нормой договорных отношений. Правовые механизмы, входящие в банковскую гарантию, могут быть классифицированы по различным критериям, в частности, различать типы гарантии можно по тем основаниям, по которым она выдается. Унифицированные правила по договорным гарантиям (в ред. 1978 г., публикация Международной торговой палаты N 325)*(419) выделяют тендерную гарантию. Она представляет собой обязательство банка или страховой компании, выданное по просьбе участника торгов (принципала) стороне, объявившей торги (бенефициару). В случае неисполнения принципалом своих обязательств как победителя тендера (конкурса), вытекающих из заявленного им предложения, гарант обязуется произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег. За счет получения платежа по гарантии организатор торгов, как правило, намеревается покрыть свои издержки по их проведению. Банковская гарантия может превращаться в деньги по первому требованию организатора торгов. Практика показывает, что тендерная (конкурсная) гарантия для организатора торгов может оказаться более привлекательной, чем задаток. Аналогичные функции может выполнять и простой вексель со сроком платежа "по предъявлении", ведь он позволяет своему держателю (организатору торгов) в любое время в течение года с даты составления векселя безусловно требовать от векселедателя его оплаты. Задаток защищает интересы организатора торгов только в одном случае: если лицо, признанное победителем торгов, уклоняется от подписания протокола об их итогах (п. 6 ст. 448 ГК РФ). Однако в процессе проведения торгов возможны другие негативные ситуации, спровоцированные участниками торгов, и задаток организатора торгов от них не защищает. Предположим, до истечения объявленного срока проведения торгов участники (все либо все, кроме одного) отозвали свои заявки (предложения), в результате чего торги необходимо признать несостоявшимися. Задатки в такой ситуации должны быть возвращены, оснований для их удержания законодательство в этом случае не предусматривает. Напротив, имеется немало норм, определяющих обязанность организатора торгов возвратить задатки (обеспечение) лицам, отозвавшим свои заявки (предложения) до даты проведения торгов*(420). В тендерных гарантиях часто используется механизм, при котором одна гарантия обеспечивает несколько обязательств участника торгов: не отзывать конкурсную заявку, заключить контракт после победы на конкурсе и предоставить обеспечение выполнения данного контракта. В этом случае неисполнение принципалом первого обязательства автоматически влечет невозможность исполнения остальных обеспечиваемых обязательств. Такие обязательства принципала перечислены в рекомендованной форме банковской гарантии в составе конкурсной документации, составляемой в соответствии с Методическими рекомендациями по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации), утв. приказом Минэкономики России от 30.09.1997 г. N 117*(421). Конечно, сейчас нет оснований ограничивать выбор формы обеспечения участия в торгах одним лишь только задатком. Целесообразно использовать термин "обеспечение заявки", форму которого в каждом конкретном случае самостоятельно определяет организатор торгов. Нельзя не отметить негативные стороны использование векселей и гарантий для целей проведения торгов. Существенное отличие гарантии и векселя от задатка проявляется в ситуации, когда организатор торгов уклоняется от подписания протокола о результатах торгов с их победителем. Если победитель ранее оплачивал задаток, то он может обоснованно претендовать на возврат уплаченных им денег, а также на возмещение убытков, причиненных участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Если же победитель торгов предоставлял организатору вексель или гарантию, то при уклонении организатора торгов от надлежащего оформления протокола никаких денежных средств он не получает. Гарантия и вексель - это не деньги, а лишь документы, позволяющие их получить, поэтому не ясно, что должен возвращать организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, победителю торгов: для начала он должен вернуть сам документ (вексель или банковскую гарантию), а затем заплатить ту сумму, что была обозначена в векселе или гарантии? Но на каком основании? Представляется, что в этом случае организатор торгов возвращает победителю вексель или гарантию, а затем победитель торгов предъявляет требование о возмещении убытков. В такой ситуации при внесении задатка в денежной форме интересы победителя торгов защищены в лучшей степени, нежели чем при использовании иных способов обеспечения. Если обеспечение заявки предоставляется в форме независимой гарантии, возникает вопрос о правильном определении срока ее действительности, ведь срок является существенным условием гарантийного обязательства (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Причем он не может ставиться в зависимость от наступления какого-либо вероятностного события. Здесь имеется в виду оформление протокола об итогах торгов, так как этого документа по различным причинам может и не быть, например в силу того, что организатор заявит об отказе от проведения торгов. Следовательно, срок банковской гарантии должен устанавливаться путем указания календарной даты, выбранной, условно говоря, "с запасом", с учетом времени, предположительно необходимого для завершения всей процедуры торгов. Несмотря на определенные удобства применения гарантии, вряд ли кто-то будет выдавать ее безвозмездно. В частности, если будет оформляться гарантия банка, принципалу, конечно, придется оплатить комиссионное вознаграждение. Чаще всего оно определяется индивидуально для каждого конкретного случая, но, как правило, составляет не менее 1% от запрашиваемой гарантийной суммы. Помимо этого, банки предоставляют свои гарантии еще и под поручительство третьих лиц, а также под залог имущества. Распространенным требованием банка при выдаче гарантии является поддержание неснижаемого остатка на расчетном счете принципала, открытого в этом же банке. Существующая в банках процедура оформления банковской гарантии по затратам времени, денег, количеству необходимых документов вполне сопоставима с получением банковского кредита. Очевидно, далеко не каждый претендент на участие в торгах в состоянии оперативно оформить банковскую гарантию в пользу организатора торгов. Речь идет еще и о невозмещаемых для него расходах, зачастую они могут оказаться неоправданными. Во-первых, претендент может не получить статуса участника торгов, во-вторых, если он приобретет этот статус, не известно, будет ли он признан победителем торгов. Кроме того, банковская гарантия далеко не всегда реально обеспечивает интересы самого организатора торгов, так как многие банки стараются уклониться от выполнения своих обязательств по оплате ранее выданных гарантий. Таким образом, преувеличивать значение векселей и независимых гарантий не следует, их использование на торгах может быть сопряжено с негативными последствиями. Говоря о возможной альтернативе задатку (помимо независимых гарантий и векселей, можно обратиться к поручительству, выданному за участника торгов третьим лицом, "страхованию тендерного предложения", или "тендерному страхованию", и даже обычной неустойке), следует отметить проблемы, существенным образом препятствующие повсеместному применению новых способов обеспечения аукционных и конкурсных предложений. Так, страхование ответственности или потенциальных рисков имеет сходные задачи с отдельными способами обеспечения обязательств, в особенности близко по своему предназначению соприкасаются конструкция страхования ответственности и поручительство, что отмечалось отечественными цивилистами*(422). Вместе с тем страхование гораздо шире способа обеспечения исполнения обязательств, механизм страхования ориентирован на защиту имущественных интересов от самого широкого спектра рисков и выступает, как отмечает А.Н. Лысенко, действенным институтом по превенции рисков вообще*(423). По многим формальным основаниям страхование не может отождествляться со способом обеспечения исполнения обязательств. Применительно к специфике торгов очевидно, что выгодоприобретателем в случае "тендерного страхования" должен быть организатор торгов. Однако согласно ст. 932 ГК РФ может быть застрахован риск ответственности только по договору, риск договорной ответственности. Договором участники торгов и организатор торгов не связаны. По этой причине "тендерное страхование" практически не используется в практике проведения торгов и перспективы его применения, на наш взгляд, весьма сомнительны. Обязательство участника торгов заключить договор (неденежное обязательство) может быть обеспечено неустойкой. Как и банковская гарантия, неустойка стимулирует должника к исполнению своего обязательства в натуре. Выбирая в качестве обеспечения неустойку, организатор торгов в случае отказа победителя торгов заключить договор получит от последнего денежную сумму, не доказывая ее размер (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Выбирая в качестве обеспечения банковскую гарантию, организатор торгов также получит денежную сумму, компенсировав свои убытки, но только не от участника торгов, чья платежеспособность организатору в большинстве случаев неизвестна, а от банка, платежеспособность которого является "общеизвестной". Тем самым проблема получения денег перекладывается с принципала (должника) на гаранта*(424). Как отмечал И.Н. Трепицын, задаток вызывается "недоверием к имущественной самостоятельности контрагента, а неустойка, наоборот, указывает на полное доверие в этом отношении и имеет целью только фиксировать, установить точно размер платежа при неисполнении обязательства"*(425). Таким образом, можно предлагать и анализировать множество альтернативных способов обеспечения аукционных и конкурсных заявок, однако согласно ГК РФ обеспечение участия в торгах может быть оформлено либо задатком, либо независимой гарантией.
<< | >>
Источник: Беляева О.А.. Торги: основы теории и проблемы практики. 2015

Еще по теме § 3. Задаток для участия в торгах: правовая природа и возможная альтернатива:

  1. § 3. Задаток для участия в торгах: правовая природа и возможная альтернатива
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -