В.М. Танаев ПОНЯТИЕ «РИСК» В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Происходящее сейчас изменение парадигмы общественного развития - переход на позиции, ведущие к развитию либерального общества, — резко повышает внимание к категории риска как в политической сфере, так и в области предпринимательства; как в общественном сознании вообще, так и в юриспруденции в частности. Либеральное общество, основным условием существования которого является рыночное хозяйство (в той или иной форме), характеризуется персоноцентристским правовым статусом личности, включающим в себя, наряду с другими правами и свободами, право частной собственности и свободу предпринимательской деятельности. Таким образом, категория экономического риска, являющаяся ядром свободного экономического развития, активно проникает в право, и анализ ее приобретает особо актуальное значение.

В отечественной цивилистической литературе последнее (и самое, пожалуй, глубокое) исследование категории риска было проведено в классической монографии В.А. Ойгензихта «Проблемы риска в гражданском праве (Часть общая)» (1972 г.). Впоследствии эта проблема поднималась в статьях В.А. Ойгензихта (1973 г.) и др. В этих работах давалось развернутое и детальное исследование риска как юридико-технического понятия классического юридического нормативного комплекса.

Вместе с тем принятие Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) не только внесло ряд новых аспектов в уже устоявшиеся подходы цивилистов к проблеме риска, но, как уже было отмече-

8

но выше, отразило принципиально новое положение риска в системе гражданского права - положение одного из ключевых понятий и категорий частного права.

Будучи сформулированным в тексте ГК РФ в качестве правовой категории (риск предпринимательства, страховой риск и т.п.), риск получает нормативную конкретизацию как понятие и институт на нормативном уровне (предпринимательский риск и т.п.).

1.

Сегодня можно говорить о целом наборе «рисков», отражающем многозначность этого слова, что требует максимально корректного его использования, с четким указанием (определением) того аспекта этого понятия, который конкретно подразумевается.

Общеязыковой (чисто лингвистический) аспект отражает мировоззренческий подход, в соответствии с которым в окружающей нас реальности присутствуют два значения слова «риск»: первое - возможная опасность; второе - действие наудачу, «на свой страх и риск» («риск- дело благородное»)1. Другие же значения являются специальными, терминологическими.

Слово «риск» было заимствовано из французского языка (risque - от итальянского risico), в котором его значение восходит к греческим словам «рисикон» - «утес» и «риса» - «подножие горы». Слово «рисковать» (через французское risquer, итальянское risicare) может быть приравнено, таким образом, к выражению «лавировать между скал» (с первоначальных этимологических позиций)2.

' Словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M, 1983. С. 717. " Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M., 1971. С. 485.

9

Наиболее полное освещение языкового богатства оттенков этого слова (как и производных от него) дает Владимир Даль в своем толковом словаре.

Словарь под редакцией Д. Ушакова выделяет уже три значения слова «риск»:

1) возможная опасность с оттенком значения «действие наудачу в надежде на счастливую случайность»;

2) возможный убыток или неудача в коммерческом деле, обусловленные изменчивостью рыночной конъюнктуры (как торговое значение);

3) опасность, от которой производится страхование имущества (как специальное значение).

А самое ходовое выражение действовать «на свой страх и риск» означает действовать, «принимая на себя могущие произойти убытки или другие неблагоприятные последствия»2.

Более поздний словарь С.М. Ожегова выводит за рамки собственно литературного русского языка два последних специальных значения слова «риск», оставляя первое, причем делит его не по

1 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. IV. М, ^ 1980. С. 96.

2 Толковый словарь русского языка / Под. ред. проф. Д. Ушакова: В 4т. Т. З.М., 1996. Сто. 1360.

10

«оттененному» признаку, а выделяя как полноценное значение «действие наудачу»:

1) возможность опасности, неудачи;

2) действие наудачу в надежде на счастливый исход (что отличает это действие от «надежды на счастливую случайность»)1.

Подобная же трансформация произошла со словом «риск» в основных, базовых, академических словарях русского языка.

В «Словаре современного русского литературного языка» (1961 г.) «риск» описывается в трех значениях (два из которых -специальные):

1) возможная опасность;

2) опасность, от которой производится страхование; возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб;

3) возможный убыток или неудача в каком-либо деле.

Причем опять же в качестве смыслового оттенка дается понятие риска как «действия наудачу, требующего смелости, бесстрашия, в надежде на счастливый исход дела»2.

В «Словаре русского языка» (1983 г.), изданном под эгидой АН СССР (Институт русского языка), остается только два, собственно языковых, литературных значения слова «риск»:

1) возможная опасность чего-либо («подвергать себя риску»);

2) действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия, в надежде на счастливый исход («риск - дело благородное»)3.

Таким образом, налицо четкая тенденция выделения специальных значений слова риск из общего массива литературного языка. Подобная тенденция подчеркивается даже таким наблюдением: если в литературном языке множественное число этого слова («риски») является не нормативным, а разговорным4, то в специальной литературе разнообразного характера оно является общепринятым5.

Ожегов СМ. Словарь русского языка. М., 1989. С. 678. Словарь современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. М.;Л., 1961. Стб. 1321-1323. Словарь русского языка: В 4 т. Т, III. С. 717.

См: Словарь современного русского литературного языка: В 17 т. Т. 12. 5 Стб. 1321. См.: Страховое дело / Под ред. проф. Л.И. Рейтмана. М., 1992. С. 307.

11

В энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона риск рассматривается только как страховой термин: «Под этим словом в страховой технике подразумевают опасность, угрожающую страховому объекту каким-либо вредом, за который страховое учреждение обязано вознаградить страхователя»1. Отдельно рассматриваются «рисковые сделки» как вид сделок под условием, которое понимается как «событие, о котором совсем не известно, случится оно или не случится», или же событие неизбежное, «но момент наступления которого не может быть с точностью определен», т.е.

В энциклопедическом словаре братьев Гранат риск понимается как «всякая возможность ущерба... всякая угроза благам... шире-всякая угрожающая возможность зла, в противоположность интересу как возможности блага»6. Отдельно выделяются элементы риска (в гражданском праве) «как грозящей возможности ущерба» (с детальной характеристикой его)7. Проводится разделение риска на страховой риск, обязательственный риск («рисковые сделки») и

' Энциклопедический словарь / Изд.: Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. XXVI. СПб., 1899. С. 804.

2 Там же. С. 805.

3 Там же.

4 Там же.

5 Там же.

6 Энциклопедический словарь Русского библиографического института Гранат. Т. 36. Ч. 2. М., 1933. С. 578.

7 См. там же.

12

«профессиональный риск». Особо подчеркивается значение фикций и презумпций как «средств предустановить известное распределение риска от недоказанности фактов или их недоказуемости»'. Учитывая то, что данный том словаря был издан в 1933 г., становится понятным подчеркивание «буржуазности» риска вообще и тенденции к «отмиранию» риска как следствия «планового характера социалистической системы». Место риску находится только в условиях «хозрасчетного принципа». Интересны рассуждения автора о правомерном производственном риске, в соответствии с которыми снимается ответственность с работника при отсутствии его «должностного упущения», а «при недостаточных шансах на успех» предусматривается ответственность за неосторожность (при отсутствии умысла или небрежности).

Общим итогом рассмотрения слова «риск» в дореволюционных и первых послереволюционных энциклопедиях является выделение из многих его значений (см., например, словарь В.И. Даля) риска как конкретного юридического понятия с постепенной юридико-технической детализацией при усилении элементов «вытеснения» из общесоциального лексикона как «наследия буржуазной действительности».

Действуя в русле уже упомянутой тенденции к исключению риска как мировоззренческой категории, Большая Советская Энциклопедия не определяет риск ни в первом издании (1941 г.), ни в третьем (1975 г.). Риск (и то только в праве) появляется ненадолго во втором издании как «возможность наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества, либо невозможности выполнения обязательства, например, риск случайной гибели»2.

В дальнейшем общемировоззренческий аспект риска подвергается философскому и логическому анализу, в результате которого появляется понятие риска как отражение случайности окружающего мира в его вероятностном отображении.

Экономический аспект риска (как наиболее важный в реальной жизни) имеет тоже два значения3: возможный убыток или

Энциклопедический словарь Русского библиографического института 2 Гранат. Т. 36. Ч. 2. С. 578.

Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. М, 1955. С. 544. См.: Словарь современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. Стб. 1321-1323.

13

неудача и опасность, от которой производится страхование (понимаемое как возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб).

Правовая реальность тоже нашла свое отражение в языковых и энциклопедических словарях1, хотя и в усеченном виде: как возможность наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества, невозможности выполнения обязательства.

Это тем более знаменательно, в силу того что другие аспекты риска (случайность, вероятность, общеязыковые значения) оказались в других статьях энциклопедий и чисто языковых словарей. Произошла своеобразная «кристаллизация понятия» в его юридической форме.

2.

Окружающая нас физическая реальность подчиняется основ ным законам термодинамики, согласно которым при обычном течении событий возможен только переход от менее вероятных к более вероятным состояниям вещества, причем наиболее вероят ным является абсолютный беспорядок, имеющий самую низкую организационную структуру2. Этому движению соответствует накопление энтропии3 как меры приближения к «идеальному со стоянию». Как общемировоззренческое понятие риск (в значении ущерба) можно рассматривать как одну из основных характери стик существования вообще, как один из способов достижения «абсолютного беспорядка». ''

С точки зрения наличия абсолютной и закономерной повторяемости событий наш мир является немарковским4, т.е. в нем именно случайность является основой проявления закономерности. Наш «случайный, случайный, случайный мир»5 характеризуется двумя основными типами связей: закономерными и случай-

1 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. С. 544.

2 См.: Китайгородский А.И. Порядок и беспорядок в мире атомов. М., 1977. С. 159.

См.: Фейнман Р., Лейтон Р., Сэндс М. Фейнмановские лекции по физике. Т. 3, 4. М., 1976. С. 356.

4 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 15. М., 1974. С. 382.

5См.: РастригинЛ.А. Этот случайный, случайный, случайный мир. М., 1969. С. 222.

14

ными. Понятие закономерности как повторяемости, являясь одним из критериев научной реальности события1, в нашем мире носит все же вероятностный характер и только стремится к значению вероятности р = 1,0. Причем эти критерии реальности различны в разных отраслях знаний: от 0,999... (для сверхчистых элементов в химии) до 0,8 (в соответствии с принципом мини-макса Парето) при изучении экономических закономерностей2.

В общем же основным признаком существования явлений в окружающем нас мире является понятие математической вероятности, под которым понимается «числовая характеристика степени возможности появления какого-либо определенного события в тех или иных определенных, могущих повторяться неограниченное число раз условиях. Вероятность отражает особый тип связей между явлениями, характерный для массовых процессов»3. Изменяясь от 0 до 1,0, вероятность, находясь в диапазоне от 0,8 до 1,0 (как уже было отмечено выше), характеризует «закономерные процессы». В противоположность этому случайность представляет собой «отражение в основном внешних, несущественных, неустойчивых, единичных связей действительности»4. Именно со случайными событиями, т.е. «событиями, которые могут при данных условиях как произойти, так и не произойти и для которых имеется определенная вероятность (0 < р < 1,0) его наступления при данных условиях»5, связано понятие риска.

Противоположное энтропии явление, направленное на повышение структурной и функциональной организации реальности, носит название негэнтропии. В общемировоззренческом плане именно негэнтропия является основой существования живых существ. Более того, возможно распространение этого подхода и на существование экономических механизмов, политического и правового устройства общества, цивилизации и культуры. С точки зрения термодинамики само существование человека, общест-

См.: Любшцев А.А. Проблемы формы, систематики и эволюции организмов: Сб. статей. М., 1982. С. 122.

См.: Сухарев А.Г. Минимаксные алгоритмы в задачах численного ана-злиза. М., 1989. С. 299.

Большая Советская Энциклопедия. Т. 4. М., 1971. С. 544. Большая Советская Энциклопедия. Т. 17. М., 1.974. С. 460. Большая Советская Энциклопедия. Т. 23. М., 1976. С. 595.

15 . -

ва, а также возможность осуществления определенной созидательной деятельности (в самом широком смысле слова) тесно связаны с понятием негэнтропии, с процессом постоянного ее воспроизводства, требующим как энергетических, так и информационных затрат. И эффективность использования этих ресурсов, тесно связанная с накоплением данных о закономерности наступления случайных событий, имеющих энтропийную направленность, является главным фактором в конкуренции не только между людьми и их сообществами, но в глобальной конкуренции между дикостью и цивилизацией1, в конечном счете между жизнью и смертью (в самом общем плане), между энтропией и негэнтропией. Таким образом, категория риска и ее познание (как на логическом, рациональном, так и на иррациональном уровнях) становится одним из двигателей развития человечества (в философском плане).

Подытоживая эти рассуждения, можно говорить о том, что риск (в смысле ущерба, опасности) по своей мировоззренческой сути является неотъемлемым элементом существования объективной реальности, вообще одним из способов энергетического и информационного упрощения среды путем приведения ее в наиболее вероятностное состояние (энтропийный компонент риска вообще). Риск же (в смысле действия наудачу) отражает негэн-тропийный компонент риска вообще и представляет собой один из способов энергетического и информационного усложнения среды, эффективность действия которого напрямую связана со степенью изучения и анализа случайности и вероятности риска (в энтропийном смысле).

Проводя последовательный анализ основных предпосылок развития права (в самом общем смысле слова), можно выделить следующие основные логические опорные пункты: энтропия -» негэнтропия —» человек —> цивилизация (как самовоспроизводящийся механизм существования социальной негэнтропии) —> культура (как отражение деятельности познающего себя коллективного разума) -> право (как механизм воспроизводства основного условия цивилизации и культуры- свободы проявления

'См.: Момардашвили М.Л. Лекции по античной философии. М, 1997. С. 320.

16

человеческой личности). Основным итоговым выражением подобного развития является персоноцентристский тип правовой культуры1, характеризующийся наличием свободной экономики, политическим полилогом, почти абсолютным идеологическим плюрализмом, наличием гражданского общества, минимальной степенью концентрации государственной власти (разделение властей), наличием демократического и правового государства, приоритетом прав и свобод личности. Причем наличию свободной экономики придается основное, базовое значение, так как именно она является основой постоянного самовоспроизводства цивилизации и именно из ее внутреннего развития происходит дальнейшее рождение культуры и права.

Основания свободной экономики (в классическом толковании экономической науки) сводятся к следующему2:

1) личный интерес как главный мотив поведения;

2) свобода предпринимательства;

3) частная собственность;

4) конкуренция, понимаемая как единство двух позиций: наличие на рынке большого количества независимо действующих покупателей и продавцов любого конкретного продукта или ресурса, а также свобода для покупателей и продавцов выступать на тех или иных рынках или покидать их;

5) опора на систему цен или рыночную систему;

6) ограниченная роль правительства.

В дальнейшем происходят усиление регулирующей роли государства (с целью ограничения отрицательных сторон конкуренции), а также создание основ социальной защиты населения.

Основные два аспекта риска - энтропийный и негэнтропий-ный находят свое отражение в экономической реальности. Энтропийный компонент проявляется в воздействии как факторов внешней среды (гибель или случайное повреждение имущества), так и факторов экономической реальности, действующих вне зависимости от воли ее участников (банкротство вследствие воздействия чисто внешних условий). Классическим экономическим

См.: Семипгко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 175-194.

См.: Макконнел К.Р., Брю С.Л. Экономика: Принципы, проблемы и политика: В 2 т. Т. I. M., 1992. С. 51-54.

17

механизмом борьбы с этими видами риска является страхование, под которым понимается «совокупность особых замкнутых перераспределительных отношений между его участниками по поводу формирования за счет денежных взносов целевого страхового фонда, предназначенного для возмещения возможного чрезвычайного или иного ущерба предприятиям и организациям или для оказания денежной помощи гражданам»1.

Наибольшее же значение в свободной экономике приобретает негэнтропийный аспект риска, так как именно он является основой постоянного самовоспроизведения и развития материальной основы цивилизации. Данный аспект проявляется в двух основных видах: предпринимательский риск и риск в управлении. Основное _значение имеет риск предпринимательства, представляющий собой «объективную экономическую категорию, отражающую степень неуспеха (успеха)... в достижении... целей при выборе решения из числа альтернативных»2. Риск в управлении как «специфическая деятельность менеджера в условиях неопределенности и ситуации неизбежного выбора вариантов управления»3 может быть рассмотрен как особая разновидность риска предпринимательства. Значительно меньшее значение имеет в экономической реальности игровой риск, появляющийся при искусственном воспроизведении случайных и вероятностных ситуаций.

Не вдаваясь в подробный анализ исторического развития свободной экономики, можно выделить четыре основных этапа ее развития с точки зрения борьбы с риском (что, по нашему мнению, является внутренним стимулом ее движения).

I этап связан с регулированием рисков, возникающих для объектов частной собственности вообще.

II этап отражает необходимость нивелирования рисков, связанных с несовершенными формами конкуренции и монополизма.

III этап направлен на защиту прав и свободу личности от рисков, связанных с функционированием свободного рыночного механизма и демократического общества.

IV этап характеризуется постепенной кристаллизацией необходимости учета влияния рисков свободной экономики на окру-

' Страховое дело / Под ред. Л.М. Рейтмана. С. 15.

2 Словарь-справочник менеджера / Под ред. М.Г. Лапусты. М., 1996. С. 360.

3 Там же. С. 411.

18

жающую нас природную среду (концепция устойчивого развития).

В заключение данного раздела необходимо сказать, что в связи с базовыми условиями существования негэнтропии необходима постоянная энергетическая, организационная и информационная поддержка любых негэнтропийных структур: от жизни человека до существования экономических, правовых и государственных систем. И в этом процессе невозможно переоценить роль различных механизмов анализа и учета риска. Ведь именно это в конечном счете и является показателем эффективности и конкурентоспособности конкретных экономических систем и механизмов. Практически этот подход находит свое воплощение в бурном развитии целой отрасли управления - менеджмента риска'.

3.

Таким образом, подчиняясь объективному факту существования риска в окружающем мире, основные парадигмы общественного развития дают разный ответ на вопрос о том, как с ним быть: социоцентристская модель стремится исключить риск путем формально-логического подхода, персоноцентристская -познать основные закономерности риска в процессе свободного развития,человека, экономики, общества и государства.

Именно поэтому механизму отражения феномена риска уделено большое внимание на техническом уровне частноправовых текстов.

Вступивший в действие с 1 января 1997 г. Уголовный кодекс Российской Федерации (далее - УК РФ) впервые на уровне закона обозначил те рамки, внутри которых возможна самостоятельная «рисковая» деятельность субъектов права. Существовавшая ранее только в доктрине, а также в сфере правосудия концепция обоснованного риска (в основном профессионального и хозяйственного) получила свое законодательное закрепление в ст. 41 УК РФ. В этой статье описываются основные требования к обоснованному риску:

1) достижение общественно полезной цели;

2) указанная цель не может быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием);

Словарь-справочник менеджера С. 411.

19

3) лицо, допустившее риск, должно предпринять достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам;

4) риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.

Гражданско-правовые границы риска регулируются ст. 10 ГК РФ, которая формулирует пределы осуществления гражданских прав. Кроме традиционных понятий шиканы и злоупотребления правом, это «использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке». А значит, уже принципиально закрепляется свобода действий субъекта права, презюмируемая как разумная и добросовестная (п. 3 ст. 10 ГК РФ), тесным образом связанная с элементами риска, который, в свою очередь, неизбежно связан с приобретением и осуществлением гражданских прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 10 ГК РФ). Таким образом, понятие риска является органической частью принципа диспозитивности.

Более того, подобное «право на риск» может быть обращено не только На внешние проявления жизнедеятельности личности (права и свободы человека), но и, по нашему глубокому убеждению, на возможность распоряжения своей жизнью вплоть до реализации права на смерть, причем подобные сферы жизнедеятельности личности явно выходят за границы отношений, регулируемых правом.

Свобода экономически активной деятельное™ субъекта права реализуется в двух основных формах: предпринимательской деятельности, прямо осуществляемой «на свой риск» самостоятельно и активно (ст. 2 ГК РФ); а также в виде права распоряжения своим имуществом (п. 2 ст. 209 ГК РФ) для осуществления «деятельности, приносящей доход», участвуя или не участвуя непосредственно в предпринимательской деятельности субъекта права, которому передано имущество (ст. 82, 87, 96 ГК РФ), причем и в том, и в другом случаях элемент риска прямо указывается в законе.

Элемент риска может быть связан как с договорными (свободными) отношениями (абз. 1 п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ), так и с .прямо предусмотренными законом определенными обязательственными конструкциями (ст. 459, 563 ГК РФ и др.).

20

Анализируя все случаи употребления термина «риск» в ГК РФ, можно сразу же выделить четыре группы «рисков», принципиально различных между собой:

1) риск предпринимательства, непосредственно связанный с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 2);

2) «игровой риск» (ст. 1063);

3) обязательственный риск (ст. 382, 312, 19 и др.);

4) страховой риск (гл. 48).

Таким образом, речь идет о совершенно различных правовых институтах, которые носят одинаковое название «риск».

Рассмотрим их подробнее, отталкиваясь от понятия «страховой риск» как базового, потому что именно страховому риску в наибольшей степени присущи основные характерные признаки риска вообще, составляющие его суть: вероятность и случайность (п. 1 ст. 944 ГК РФ).

Дополнительными признаками страхового риска (в отрицательном смысле), вытекающими из анализа страховых обязательств, являются дополнительные правовые условия, четко ограничивающие этот вид риска от всех остальных (ст. 928 ГК РФ).

Пункт 2 ст. 928 ГК РФ отделяет страховой и игровой риски, закрепляя в праве принципиальную разницу экономической сути этих явлений.

Пункт 1 ст. 928 ГК РФ (включая в себя как частный случай и п. 3 этой же статьи) разделяет страховой и обязательственные риски, которые не могут быть объектами страхования, так как уже распределены законом между сторонами.

Особое значение имеет отделение собственно риска предпринимательства от риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам (подп. 3 п. 2 ст. 929 ГК РФ). Причем упоминаемый здесь риск неполучения ожидаемых доходов связан только с этими обстоятельствами, что не затрагивает сам рисковой характер предпринимательской деятельности. А предусматриваемый самим экономическим механизмом страхования чисто компенсационный, а не приносящий прибыль характер возмещения рискового ущерба, позволяет резко расширить свободу предпринимательского маневра, сделав ценой его только сумму страховой премии, которая как минимум на порядок ниже реальных затрат и возможных потерь от пред-

21

принимательской деятельности. В дальнейшем «риск изменения обстоятельств» договора (в принципе) входит в качестве одного из одновременно наличествующих условий, на основании которых судом может быть расторгнут или изменен договор в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). В принципе же этот риск может быть также отнесен к страховым по своей сути.

По своему юридико-техническому значению можно выделить две группы рисков:

1) риски, выступающие фактором вероятностной организации правовой среды;

2) риски, являющиеся фактором стабилизации частноправового характера регулирования экономической среды.

К группе рисков, выступающих фактором вероятностной организации правовой среды, относятся риски, общий смысл влияния которых заключается в восстановлении презумпций как квинтэссенций вероятностной организации правовой среды.

Влияние этих рисков, способствуя упорядочению структуры правовой среды, имеет негэнтропийное значение, причем соблюдение требований закона приводит к полной элиминации этих рисков.

В группу этих рисков входят:

-риск последствий, вызванных отсутствием у должников и кредиторов сведений о перемене имени гражданина (абз. 2 п. 2 ст. 19 ГК РФ).

Данный риск является обязательственным и соответствует презумпции: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем (п. 1 ст. 19 ГК РФ), если он не сообщил о перемене своего имени»;

- риск последствий непредъявления требования доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или упра-вомоченным им на это лицом (ст. 312 ГК РФ).

Данный риск такие относится к группе обязательственных и ему соответствует презумпция: «Обязательства исполняются надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ): обязательство исполняется надлежащему лицу, если не потребованы соответствующие доказательства (ст. 312 ГК РФ)»;

- риск последствий непредъявления требования письменного подтверждения обещания награды (п. 2 ст. 1055 ГК РФ).

Данный рисх тоже входит в группу обязательственных и ему соответствует презумпция: «Лицо, объявившее публично о выпла-

22

те награды, выплачивает ее при условии, что обещание награды позволяет установить, кем она обещана» (п. 1 и 2 ст. 1055 ГК РФ);

-риск неблагоприятных последствий для нового кредитора, вызванных отсутствием письменного уведомления должника о состоявшемся переходе к нему прав кредитора (п. 3 ст. 3R2 ГК РФ).

Данному обязательственному риску соответствует презумпция: «Обязательства исполняются надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ): обязательство исполняется надлежащему лицу, если оно не сообщило о переходе своих прав кредитора к другому лицу (ст. 382 ГК РФ)».

Риски, выступающие в качестве фактора стабилизации частноправового характера правового регулирования экономической среды, принципиально разделяются на три группы: риск предпринимательства (отражающий личностную, активную составляющую экономической среды), страховой по сути риск (отражающий предметную, пассивную часть экономической среды) и группу непосредственно обязательственных рисков (отражающую взаимоотношения личностной и предметной составляющих экономической среды).

К группе риска предпринимательства относятся:

- риск предпринимательства (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ);

- риск убытков участников-вкладчиков (коммандитистов), связанных с деятельностью товарищества на вере (п. 1 ст. 82 ГК РФ);

- риск убытков участников ООО, связанных с деятельностью общества с ограниченной ответственностью (абз. 1 п. 1 ст. 87 ГК РФ);

- риск убытков акционеров, связанных с деятельностью акционерного общества (абз. 1 п. 1 ст. 96 ГК РФ).

Эти риски носят вероятностный и случайный характер, но реализация этих свойств четко связана с субъективным фактором, т.е. с собственной активностью субъектов экономической деятельности (за исключением риска ст. 82 ГК РФ, так как вкладчики не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности, т.е. они не осуществляют «деятельность, приносящую доход»).

Общий смысл влияния этих рисков на экономическую деятельность состоит в уменьшении негативного влияния неадекватных субъективных факторов на функционирование свободной рыночной экономической среды, а отсутствие механизма страховой компенсации этих рисков препятствует реализации второго принципа

23

Парето, говорящего о том, что в обществе нельзя приобрести Дополнительные блага, не взяв их у других членов общества1.

Группа страховых (в самом общем смысле этого понятия) рисков (т.е. рисков, позволяющих воспользоваться общественным страховым механизмом компенсации ущерба в случае реализации риска), включает в себя:

-риск случайной гибели или случайного повреждения имущества (ст. 211 ГКРФ);

- риск случайной гибели или случайного повреждения товара (ст. 459 ГК РФ);

- риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного в составе предприятия (абз. 2 п. 2 ст. 568 ГК РФ);

- риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного под выплату постоянной ренты (ст. 595 ГК РФ);

-риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного под выплату пожизненной ренты (ст. 600 ГК

РФ);

- риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества по договору финансовой аренды (ст. 669 ГК РФ);

- риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, полученной в безвозмездное пользование (ст. 696 ГК РФ);

-риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора подряда имущества, а также результата выполненной работы (ст. 705, п. 7 ст. 720 ГКРФ);

- риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда (п. 1 ст. 741 ГК РФ);

-риск последствий гибели или повреждения результата отдельного этапа работ по договору строительного подряда (п. 3 ст. 753 ГК РФ);

- риск случайной гибели (утраты) или случайного повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 344 ГК РФ);

-риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (п. 3 ст. 769 ГК РФ).

1 См.: Курс экономической теории. Киров, 1997. С. 55-58.

24

Данная группа рисков корреспондирует по страховому механизму компенсации со ст. 933 ГК РФ, причем ст. 742 ГК РФ прямо предусмотрена возможность страхования объекта строительства, а также материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, как особо важного для общества объекта, что еще раз говорит о страховом по своей сути характере этих рисков.

Общий смысл влияния этих рисков состоит в уменьшении негативного влияния вероятностных и случайных (а также чисто объективных по своей сути) факторов на рыночный механизм.

Группа непосредственно обязательственных рисков делится на риски обеспечительного характера и риски, обеспечивающие непрерывность правового воздействия на субъекты обязательственных правоотношений (с фиксацией предметной или договорной составляющих).

К подгруппе рисков обеспечительного характера относится риск случайной гибели (утраты) или случайного повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 344 ГК РФ). Хотя этот риск тоже относится к группе страховых, о чем прямо говорится в подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ, тем не менее основной его функцией является сохранение имущественного обеспечения собственно обязательства, а не задача сохранения имущества как такового.

Риски, обеспечивающие непрерывность правового воздействия на участников обязательства, касаются как предметной составляющей обязательства - это уже названные выше риски ст. 459, 563, 595, 600, 669, 696, 705, 741, 753 ГК РФ, - так и договорной (собственно обязательственной составляющей):

-риск ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по выплате ренты (п. 2 ст. 587 ГК РФ);

- риск ответственности за причинение вреда другим лицам при осуществлении строительства (договор строительного подряда) (абз. 1 п. 1 ст. 742 ГК РФ).

Причем эти риски, являясь также страховыми по своей сути, компенсируются по механизму страхования ответственности (ст. 932 ГК РФ).

В эту группу входит также риск отнесения на собственника земельного участка, подлежащего изъятию для государственных или муниципальных нужд, затрат и убытков, связанных с новым строительством, расширением и реконструкцией зданий и сооружений на земельном участке с момента государственной регист-

25

рации решения об изъятии участка до достижения соглашения или принятия судом решения о выкупе участка (ст. 280 ГК РФ).

И если влияние рисков обеспечительного характера направлено на защиту прав кредитора как частного собственника, то следующая подгруппа рисков влияет на обеспечение непрерывности воздействия риска на экономическую среду, обеспечивая механизм экономически-правовой ответственности, поддерживающий рыночную инфраструктуру.

Причем это «имущественно-правовое» давление носит непрерывный характер, что отражается как в механизме перехода риска, так и в механизме распределения рисков, поддерживая с одной стороны предметную часть (см., например, ст. 459 ГК РФ), а с другой стороны обеспечивая обязательственные отношения (см., например, ст. 705 ГК РФ, п. 7 ст. 720 ГК РФ) в сфере частноправовых отношений.

4.

Традиционное деление наук на математические, естественные и общественные (к коим относится и юриспруденция) отвергалось еще академиком Ландау, который предложил собственную классификацию: «бывают науки сверхъестественные, естественные и неестественные»'. Интерпретируя это деление, можно говорить об естественных науках как о науках, описывающих строго детерминированные энтропийные (в конечном итоге) процессы (например, физика). В противоположность этому негэнтро-пийные процессы носят явно «неестественный» характер, потому что имеют в себе телеологический элемент, связанный с определенной вариативностью в своем проявлении. Именно в этих науках проявляют себя законы организации и формы (например, биология). Науки же, которые могут быть названы «сверхъестественными», описывают в конечном итоге то взаимодействие энтропийных и негэнтропийных процессов, которое и образует мозаику живой жизни экономических, политических и социальных процессов (например, экономика).

Процессы, описываемые этими науками, не носят истинно вероятностного характера, так как не имеют такого критерия реаль-

' Цит. по: Матвеева А. Шире взгляд в области неестественной науки // Эксперт. 1997. №20. С. 48. . . "

26

нести явления, как повторяемость1. Целью этих наук является не столько попытка воздействовать и изменять процессы (что, судя по всему, возможно только в определенные временные периоды их развития)2, сколько само понимание логики развития и элементов организации этих процессов, что и позволяет быть свободными по отношению к ним путем познания необходимого в них. Этот процесс изучения сложной системы (типа «черного ящика»)3 позволяет повысить эффективность использования самой этой системы.

К сегодняшнему дню все более накапливается фактов, говорящих, что юридическая реальность носит совершенно особый характер, имеющий внутреннюю структуру и логику своего развития (например, понятие структурированности права)4. Именно наличие этих особенностей предмета правовой науки позволяет применить такой метод исследования, как аналитический5.

Аналитическое правоведение6 (аналитическая юриспруденция) представляет собой отрасль специальных знаний, изучающую в практических целях законодательство, юридические нормы, права и обязанности, ответственность, другие правовые явления под углом зрения присущей им логики, систематики, юридических черт, связей и соотношений, юридической техники и аналитики. Соглашаясь с этим определением, хочется все же обратить внимание на два аспекта этого метода: первый - изучение собственно юридической технологии (в самых разнообразных вариантах— от определений до кодексов и собственно теории права)7; второй - изучение того, что автор назвал «метаюридиче-скими факторами», придав им, правда, только вспомогательный характер при анализе способов толкования и подчеркнув их «идеологизированный вид»8. Между этими двумя аспектами су-

См.: Любищев А.А. Указ. соч. С. 122.

См.: Пригожий И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: Новый диалог человека с природой. М., 1986. С. 431.

JCM.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 29. М., 1978. С. 107.

4См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 187-201.

5 См. там же. С. 1.

6 См. там же. С. 1-2. См. там же. С. 4. См. там же:

27

ществует глубокая связь, которая подчеркнута именно тем, что взаимодействуют они при толковании нормы права,, которое представляет собой апофеоз юридической технологии континентального образца, когда при помощи логического анализа выявляется воля законодателя. Нельзя не отметить и того многообразия способов описания и моделирования сути юридической реальности вообще, каждое из которых носит спекулятивный • характер и с формальной точки зрения не имеет преимуществ перед другими. Тем не менее, судя по всему, только один аспект может иметь значение при установлении «иерархии» описаний: прогностическая ценность, связанная со снижением вероятности риска.

Необходимость привлечения для толкования юридических норм (а шире, и для их создания) чего-то выходящего за пределы формально-логической юридической ткани - того, что метко было названо «метаюридическими факторами»1, выводит нас за пределы строгой формальной логики при анализе юридической реальности. Строго говоря, если мы соглашаемся с тем, что «аналитическое правоведение является своего рода логикой и математикой в области права»2, то логичным будет и дальнейшее развитие этой мысли, говорящее о том, что с помощью чисто формальной логики невозможно полное описание систем, существующих в реальности (что было отмечено уже Геделем). А для построения спекулятивной системы, описывающей такого рода реальность, необходимо привлечение так называемых метасистем, «которые служат, в свою очередь, для исследования или описания других систем»3. Такого рода подход позволяет значительно повысить точность описания реальности, задавая для описываемых систем рамки и основную внутреннюю структуру. Правильно выбранный «общий подход» к конкретным явлениям имеет не только вспомогательное (для уточнения «неясных мест»), но и прогностическое значение, выходящее за пределы возможностей «простой» описываемой системы. Классическим примером подобной метасистемы (в сфере «естественных наук») является Периодическая система химических элементов Д.И. Менделеева.

1 См.: Алексеев С.С. Теория права. С. 4.

"Там же. С. 3.

J Словарь иностранных слов. М, 1996. С. 305.

28

Следствием невозможности полного формального и логически непротиворечивого описания реальности (особенно социальной- как одной из наиболее сложных «видов» реальности) являются внутренние противоречия в системах, пытающихся ее описывать, в том числе и в юриспруденции. Противоречие это выступает как на уровне терминов («достаточный»), так и на уровне понятий («добросовестность», «разумность») и категорий («страховой риск»). Для объяснения сути этих «оценочных понятий» или «специальных терминов» (все же являющихся в правовых текстах юридическими терминами) необходимо привлечение «метаюридических фактов»'. Попытки разъяснения значений этих терминов (в частности, в постановлениях высших судов) не могут решить эту проблему до конца (особенно в применении к конкретным ситуациям), а придание этим разъяснениям функции источников права «взрывает» внутреннюю логику создания правовых норм. Эта же проблема нашла свое отражение в существовании так называемых норм-принципов, которые «закрепляют общие положения»2. По своей природе эти нормы-принципы резко отличаются от других видов норм, реализуясь только в одной сфере - правосудии. Можно полностью согласиться с описываемым в литературе «механизмом» правосудия - с образованием правоположений3 как специфической разновидности правовой реальности, с особым механизмом функционирования «живого права, права в жизни»4. Но этот механизм основан не только на применении особых норм-принципов, принципиально не имеющих жесткого формального описания, но и на использовании особых категорий (в частности, «риск вообще»), а также «оценочных» понятий.

Мысль о том, что позитивное писаное право как «институционное нормативное образование, объективированное в специфический социальный феномен... имеет особые свойства, сложную многоуровневую структуру, специфические, причем нередко весьма жесткие, закономерности»5, как говорится, витает в воз-

См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 4.

^ См.: Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. М., 1996. С. 87. '' См.: Алексеев С.С. Теория права. С. 264.

См. там же. С. 256.

Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. С. 86.

29

духе. Но четкого деления (в доступной литературе) не было произведено, тем более не был сделан шаг, выводящий проблему на более высокий уровень. Основная причина этого связана с логическими парадоксами нормативизма, когда рационалистично игнорируется принципиальная невозможность институционного отражения реальности вообще, а в формально-логической форме - в частности. Своеобразным логическим прогрессом в этом случае (помимо улучшения формальной юридической техники) является построение метаправовых систем, которые, являясь логическими системами высшего уровня, содержат юридические принципы, категории и понятия, характеризующиеся максимальной открытостью и гибкостью принципиального характера. Квинтэссенцией этого подхода являются конституционные тексты и тексты гл. 1 ГК РФ. Именно в них описаны те логические принципы, которые в дальнейшем конкретизируются на уровне норм права, к сумме которых, в свою очередь, нельзя полностью свести содержание этих принципов.

Невозможность полного отражения в формально непротиворечивых логических конструкциях юридической реальности (там, где она соприкасается с объективной социальной реальностью) восполняется своеобразным вариантом экспертного подхода, в котором роль эксперта выполняет судья, отправляющий правосудие. Причем основу собственно правосудия в континентальных системах составляет процесс применения метаправового содержания институционного права («выяснение» воли законодателя относительно этого содержания). В англосаксонской же системе права судья работает напрямую с метаправовыми категориями (Палата Лордов), делая акцент на правильности формы процесса анализа обстоятельств дела (суды нижнего уровня) и исключая те ситуации, в которых соответствующее «метаправовое решение» уже было найдено (прецедент). Роль судьи, таким образом, сводится к восполнению логической неполноты описания метапра-ва - в континентальной системе или же к непосредственной реализации функций метаправа- в англосаксонской системе.

Проблема метаправа приобрела актуальность в последнее время в силу ряда обстоятельств. На этапе регулирования рисков, связанных с объектами частной собственности, функция метаправа заключалась в юридической формулировке самих основ частной собственности - обособление и независимость имущест-

30

ва, свобода распоряжения им, непрерывность юридического права собственности, распределение риска случайной гибели и повреждения имущества и т.п. На этапе, когда существует необходимость нивелирования рисков, связанных с несовершенными формами конкуренции и монополизма, на уровне метаправа формулируются идеи о свободе предпринимательства, о патернали-стских функциях «социального государства» и т.п. Сейчас же наступило время непосредственной формулировки самых сложных метаправовых понятий — свобод и прав человека, что связано с защитой личности от рисков, связанных с функционированием свободной рыночной экономики и демократического государства. Причем основную сложность представляют два аспекта этого этапа развития права: изменение правосознания судей (как метаправовых экспертов) и отражение метаправовых принципов и категорий в формально-логических текстах континентального права. И тем не менее эти проблемы надо решать, имея все же в виду, что окончательного и логически непротиворечивого решения они не имеют.

Правовое регулирование экономической реальности является одним из признаков высокого уровня цивилизации, появляясь сразу же после нормативного урегулирования политического устройства общества. Причем как в политике, так и в экономике с самой древности регулируются оба полярных варианта- от тирании до демократии, от тоталитарной экономики (азиатского способа производства, социалистической экономики) до свободной (рыночной) экономики капиталистического типа. Политико-экономическое единство формируется в виде двух парадигм развития общества: социоцентристской и персоноцентристской', которые и становятся основными источниками для метаправа данных видов общества, сформулированного в наиболее продвинутых видах в форме конституций и гражданских кодексов.

В соответствии с вышеизложенной периодизацией этапов развития свободной (рыночной) экономики с точки зрения категории риска можно указать и на основные юридические системы, отражающие эти этапы.

- Первому этапу соответствует римское частное право как классическое, по словам Энгельса, не превзойденное по утонченной

См.: СемшпкоА.П. Указ. соч. С. 313.

31

разработке, первое всемирное право общества товаропроизводителей, идеи которого были окончательно сформулированы в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении.

Второй этап отражен в еще не до конца оцененном нашей юридической наукой комплексе антитрестовского законодательства США (30-е - 50-е гг. XX в.), явившегося ответом на резкое возрастание степени риска, связанное с несовершенными формами конкуренции и монополизма.

Третий этап берет свое начало со Всеобщей декларации прав человека (1948 г.)1, впервые на международном уровне наиболее полно заявившей о начале новой эры в метаправе, хотя начальные элементы были провозглашены еще в «Декларации прав человека и гражданина» (1789 г., Франция) и в Декларации независимости (1776 г., США). В частном праве- это законы о защите прав потребителей.

Четвертый этап в настоящее время еще только зарождается, будучи впервые сформулирован в документах Конференции ООН по окружающей среде и развитию (Рио-де-Жанейро, 1992 г.), в так называемой Повестке-21, «своеобразной программе экологической безопасности планеты»2. Являясь с теоретической точки зрения одним из четырех компонентов парадигмы «естественности права» (в самом широком смысле слова), экологическое право выражает самозащиту человечества от рисков, возникающих в результате воздействия человеческой цивилизации на окружающую среду. Этот компонент парадигмы «естественности права» начинает играть не менее важную роль, чем его более «старшие собратья»: частное право, поддерживающее самовоспроизводство свободной экономики, и естественное право, выражающее свободу и права человека как личности. Четко выраженные противоречия внутри этих компонентов парадигмы и образуют «самодвижущийся механизм» этих основных частей права вообще: свобо-да.личности и свобода других людей; наличие и защита частной собственности (так называемая защита кредитора в гражданском праве); личности и государства; человеческая цивилизация и

' См.: Международная защита прав и свобод человека: Сб. док. М., 1990. ^ С. 14-20.

" Овчинников В. Планету от потопа уберечь // Российская газета. 1997. 9 декабря.

32

природа - вот основной материал для построения эффективного правового регулирования, создающего условия для постоянного воспроизводства status quo ассиметричного (всегда!) типа. Ответом на призыв Организации Объединенных Наций, выразившийся в выводе Конференции о том, что на пороге XXI в. «человечество переживает решающий момент своей истории»', стал Указ Президента РФ № 440 от 1 апреля 1996 г. «О Концепции перехода Российской Федерации к устойчивому развитию»2. «Одним из основных условий перехода к устойчивому развитию является обеспечение прав и свобод граждан. Движение к этой цели предполагает формирование открытого общества, включающего в качестве системных элементов правовое государство, рыночное хозяйство и гражданское общество»3. Относительно возникающих при этом ситуаций риска Концепция говорит о том, что «на современном этапе перехода к устойчивому развитию создаются рамочные условия, обеспечивающие возможность сопряженного, внутренне сбалансированного функционирования триады - природа, население, хозяйство. При этом механизмы разработки и принятия решений должны быть ориентированы на соответствующие приоритеты, учитывать последствия реализации этих решений в экономической, социальной, экологической сферах и предусматривать наиболее полную оценку затрат, выгод и рисков с соблюдением следующих критериев: никакая хозяйственная деятельность не может быть оправдана, если выгода от нее не превышает вызываемого ущерба; ущерб окружающей среде должен быть на столь низком уровне, какой только может быть разумно достигнут с учетом экономических и социальных факторов»4.

Особенно подчеркивается роль государства, которое «должно гарантировать безопасность в... экологической... (сфере. -Авт.), без чего переход к устойчивому развитию невозможен», а также то, что «контролю подлежат производство и использование всех опасных веществ, применяемых в экономике»5. Среди основных направлений перехода России к устойчивому развитию

'Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №15.

Ст. 1572.

Там же. ' Там же.

4 Там же.

5 Там же.

33

направлений перехода России к устойчивому развитию является «создание правовой основы перехода к устойчивому развитию, включая совершенствование действующего законодательства, определяющего, в частности, экономические механизмы регулирования природопользования и охраны окружающей среды»1. Более тою, «при подготовке нормативных правовых актов (любых. - Авт.) учитывать положения Концепции перехода Российской Федерации к устойчивому развитию»2. Именно подключение всей мощи права позволит обеспечить решение задач, связанных с переходом России к устойчивому развитию. «Движение человечества к устойчивому развитию в конечном счете приведет к формированию предсказанной В.И. Вернадским сферы разума (ноосферы), когда мерилом национального индивидуального богатства станут духовные ценности и знания Человека, живущего в гармонии с окружающей средой»3.

* * *

Категория риска относится к числу основных системообра-зующих факторов как предпринимательской деятельности, так и частной собственности, участвуя тем самым в создании основ частного права.

Употребление термина «риск» в Гражданском кодексе РФ имеет весьма неоднородное содержание. Анализ и изучение этого содержания как в правовых текстах, так и в реальных обстоятельствах имеет большое значение и требует дальнейшего изучения.

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 15. Ст. 1572.

" Там же.