§ 1. Происхождение и развитие морского залога

Для уяснения происхождения морского залога, как и любого другого института морского частного права, важно определить, что же представляет собой морское частное (торговое) право <*> и как оно появилось.

--------------------------------

<*> Далее при употреблении термина "морское право" автор будет иметь в виду морское частное или торговое право.

Морское право по праву можно назвать по меньшей мере ровесником гражданского права. Морское право опирается на те же начала, что и гражданское право, но вместе с тем характеризуется существенным своеобразием. Это своеобразие позволяет говорить о морском праве как о весьма обособленной и внутренне завершенной правовой системе <*> со своим кругом субъектов, комплексом договоров (некоторые из них имеют свои "сухопутные" аналоги, некоторые свойственны только морскому праву, некоторые сами по себе послужили базой для создания гражданских договорных моделей - морское страхование, например); своими деликтными обязательствами и даже (хотя сейчас и в меньшей степени) собственной системой судов и судопроизводства.

--------------------------------

<*> Эта очень интересная, по нашему мнению, мысль выдвинута профессором Вильямом Тетли (William Tetley) в его работе "Maritime law as a mixed legal system" // http://tetley.law.mcgill.ca. Тезисы о структуре морского права почерпнуты нами из данной работы.

Чрезвычайно интересной чертой морского права как системы является ее наднациональный характер: даже в таких, казалось бы, непохожих правопорядках, как континентальный и англо-американский, морское право весьма схоже, по крайней мере, оно имеет гораздо больше общего, чем какая-либо иная отрасль частного права. Это объясняется самим происхождением и развитием морского права.

Постановления морского права появлялись первоначально в форме обычаев в странах, служивших средоточием морской торговли.

--------------------------------

<*> См.: Федоров А.Ф. Морское право. Одесса, 1913. С. 4.

Поскольку морское право зарождалось в Европе, а точнее - в Средиземноморье, ему свойственны цивилистические черты. Именно поэтому даже в Англии и США, где господствует общее право (common law), морское право во многом остается цивильным правом. Конечно, общее право оказало и продолжает оказывать существенное влияние на морское право Англии и США, под этим влиянием многие институты претерпели изменения, более того, ряд институтов был заимствован морским правом из общего права, однако морское право Англии и в особенности США до сих пор стоит ближе к континентальному морскому и гражданскому праву <*>.

--------------------------------

<*> Касательно влияния общего права на морское право Англии и США см.: W. Tetley. Opt. cit.

Как уже отмечалось, морское право возникало как обычное право. Среди сборников таких обычаев можно назвать "Lex Rhodia de jactu" (по названию острова Родос, бывшего центром морской торговли), "Tavola di Amalfi" - действовал в Южной Италии, весьма известный "Consulado del mar" - также применявшийся в Средиземноморье. В западных портах (Кастилии, Франции и Англии) применялся сборник под названием "Roles d'Oleron". В северных европейских портах действовали другие сборники, такие как "Висбийское морское право" (Hogeste Water-Recht to Visbi) <*>. Позднее появились уже более кодифицированные акты: le Guidon de la Mer (1556); l'Ordonnance de la Marine (1681).

--------------------------------

<*> См.: Федоров А.Ф.

Вышеуказанные обычаи, а также практика их применения формируют так называемую lex maritima - составную часть lex mercatoria.

Существует и современная lex maritima, сегодня она представлена обычаями (такими как, например, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии), проформами и практикой их применения, различными документами, издаваемыми организациями судовладельцев (БИМКО), практикой морских арбитражей и т.п.

Lex maritima вместе со статутным морским правом образуют систему морского права. Lex maritima во многом послужила базой для статутного морского права, но она продолжает сохранять и самостоятельное значение.

Морской залог имеет свои корни в той самой древней lex maritima. Пожалуй, наиболее законченной правовой конструкцией, явившейся родоначальницей как морского залога, так и ипотеки судов, стала бодмерея (bottomry, bodmerei) <*>. Этот институт обнаруживает известное своеобразие и может быть весьма полезен при анализе действующей системы обеспечения исполнения обязательств.

--------------------------------

<*> От слов "bottom" или "bodem", которые означают киль судна или само судно.

В определении бодмереи существовали разногласия. Одни ученые определяли бодмерею как договор займа под заклад судна или груза, совершаемый капитаном в случае крайней необходимости, обнаружившейся во время пути <*>. Л.А. Кассо, напротив, рассматривает бодмерею прежде всего как залоговую сделку, имеющую целью обеспечить кредит корабельщика во время плавания и дающую займодавцу привилегированный иск, который удовлетворялся из продажи судна и груза <**>. Нетрудно заметить разницу в подходах: Г.Ф. Шершеневич делает акцент на займе, а Л.А. Кассо - на обеспечивающем займ залоге. Такого рода разногласия не случайны.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994. С. 329. Той же точки зрения придерживается К. Победоносцев. См. его книгу: Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства.

<**> См.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. Серия "Классика Российской цивилистики". М., 1999. С. 85 - 87.

Торговое мореплавание всегда являлось отраслью, сопряженной со значительными материальными затратами. Вместе с тем судоходство всегда являлось особо рисковой сферой деятельности. Это обусловило появление правовых конструкций, призванных опосредовать финансирование судоходства, а также защитить интересы кредиторов.

В древнем мире выработался особый вид займа, практиковавшийся в морской торговле. Он был известен в Греции, а оттуда перешел в Рим под именем foenus nauticum. Это был договор, в силу которого одна сторона за особенно высокий процент давала взаймы сумму, и ее возвращение ставилось в зависимость от успешного исхода плавания <*>. В случае гибели судна кредитор терял право требовать от должника возврата суммы займа. Однако в случае успешного займа кредитор мог обратить иск не только против судна и груза, но также и всего остального имущества должника.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3. СПб., 1909. С. 380 - 381.

В средние века появляется несколько иной тип заемных отношений (Bodmerei, Nothbodmerei). Принято считать, что этот договорной тип появился впервые на германских территориях, хотя Л.А. Кассо не вполне с этим согласен <*>. Займ под залог судна, фрахта или груза мог совершаться капитаном во время пути при возникновении крайней необходимости с целью окончания рейса и невозможности получить средства иным путем. В случае гибели судна займодавец утрачивал право требования. Обеспечением требований займодавца служит судно (включая груз и/или фрахт) и лишь только оно. Займодавец не мог предъявить заемщику личный иск с целью обращения взыскания на иное имущество заемщика.

--------------------------------

<*> См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 86.

Г.Ф. Шершеневич полагает, что, таким образом, можно говорить о двух типах бодмереи - романском и германском (англо-германском).

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994. С. 329.

Л.А. Кассо не склонен рассматривать foenus nauticum как вид бодмереи. Он отмечает, что указанные институты служили различным целям. Так, бодмерея носила характер операции, вызванной неожиданным событием, породившим денежную потребность; в ней отсутствовал спекулятивный момент. Foenus nauticum, наоборот, играл в древнем мире роль морского страхования: кредитор отдавал деньги взаймы перед отплытием корабля с целью получить за них усиленный рост, а судохозяин занимал их, имея при этом в виду возможность пропажи корабля, так как он в этом случае освобождался от обязанности возвращать деньги. Л.А. Кассо указывает, что бодмерея и foenus nauticum одновременно сосуществовали на побережье Средиземного моря. В Марсельских статутах XIII столетия также встречаются оба института.

Действительно, различия между бодмереей и foenus nauticum представляются слишком существенными, чтобы объединять их в качестве разновидностей одного института. Объясняются эти различия тем, что бодмерея и foenus nauticum имеют различную основу.

Foenus nauticum, а затем emprunt a la grosse (именно под таким именем данный институт появился во Франции), будучи продуктом римского права, воспринял его основные принципы. Римское право видело залог акцессорным правом, которое существует не само для себя, а для того, чтобы обеспечить удовлетворение кредитора по основному обязательству. Поэтому залог по общему правилу не мог возникнуть, если за ним не стояло какое-либо обязательство, он прекращался, если это обязательство уничтожалось. Кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, имеет два иска: один иск - из обязательства, обеспеченного залогом, другой иск - из залогового права - предъявляется к каждому владельцу заложенной вещи. Если вырученной от продажи заложенной вещи суммы не хватит на покрытие долга, то в распоряжении кредитора остается иск из личного обязательства к должнику.

--------------------------------

<*> См.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник (издан по четвертому изданию 1908 года). М., 1996. С. 328.

Foenus nauticum присущи все указанные черты римского залога: помимо обеспечения займа залогом судна, груза и фрахта, займодавец имеет личный иск к заемщику. Если судно удачно завершило рейс, а хозяин судна отказывается возвращать сумму займа и проценты, то займодавец мог обратить взыскание на предмет залога, а при его недостаточности - и на остальное имущество должника. Конечно, нельзя забывать о такой особенности, как исчезновение права требования возврата займа в случае гибели судна. Однако как раз в этом моменте полезно вспомнить об указании Л.А. Кассо на то, что Foenus nauticum был своего рода прототипом морского страхования, рисковой (алеаторной) сделкой. В этом мы находим объяснение такой, казалось бы, странной особенности залога в рамках Foenus nauticum. На рисковый характер сделки указывают также проценты за пользование деньгами, которые были выше, нежели при обычном займе.

Бодмерея возникла в других целях и на иной правовой почве. Бодмерея совершалась не до начала, а во время плавания, не владельцем судна, а капитаном, и не для финансирования рейса вообще, а лишь в состоянии крайней необходимости, когда судно остро нуждалось в средствах для завершения рейса. Бодмерея, таким образом, не носила рискового характера.

Кредитор по бодмерее получал квалифицированную защиту своего требования в виде возможности предъявить привилегированный иск, который удовлетворялся из стоимости судна и груза. Вместе с тем при недостаточности средств, вырученных от продажи предмета залога, кредитор не мог предъявить иск к заемщику и обратить взыскание на его остальное имущество. Таким образом, ответственность заемщика была ограничена предметом залога - судном, грузом и фрахтом. На предметно ограниченной ответственности следует остановиться более подробно.

Концепция предметно ограниченной ответственности вызывала в свое время большое количество споров. Она непосредственно связана с дискуссией об акцессорности или отсутствии акцессорности залогового правоотношения, а в более глубоком плане коренится в извечном споре о том, какую природу - вещную или обязательственную - имеет залог <*>. Для целей настоящей работы под предметно ограниченной ответственностью мы будем понимать те случаи, когда кредитор может получить удовлетворение лишь из какой-либо заранее определенной вещи (вещей) и не может обратить взыскание на иное имущество должника.

--------------------------------

<*> Подробнее о концепции предметно ограниченной ответственности см.: Л.А. Кассо. Указ. соч.

Большинство авторов соглашается, что в римском праве трудно найти случаи, когда кредитор, не выручив достаточной суммы от продажи предмета залога, терял бы право обратиться с личным иском к должнику. Это непосредственно вытекает из постулата об акцессорности залога в римском праве <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Хвостов В.М. Указ. соч. Автор хотя и указывает, что в римском праве можно встретить некоторые случаи, когда залог не сопровождается личным требованием, вместе с тем сами эти случаи не указывает. Л.А. Кассо утверждает, что римское право последовательно стояло на началах акцессорности залога и не знало случаев существования залога без основного обязательственного требования.

Предметно ограниченная ответственность, в том виде как, она сформулирована выше, появилась в германских землях и была свойственна не только морскому праву. Л.А. Кассо, ссылаясь на Meibom'a, пишет, что уже в древнегерманском праве залог (так называемый Satzung) принимал следующую форму: кредитор, получая право залога, тем самым отказывается от направления взыскания против остального имущества должника ввиду того, что он имеет достаточную гарантию в руках. В отличие от римского права кредитор не имеет права выбора: он с самого начала при взятии вещи отказался от личного иска. При этом важно отметить, что случайная гибель вещи не воскрешала личный иск <*>.

--------------------------------

<*> См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 52.

Л.А. Кассо пишет, что "...в средневековом германском праве встречается залог, отличающийся от римского в том отношении, что с ним не связано понятие об акцессорности, как у римлян. В Германии вещное обеспечение устраняло для кредитора возможность вчинять личный иск, вытекающий из обязательства, для которого был установлен залог. В этом явлении отражается экономический принцип, в силу которого кредитор, определив себе заранее известный предмет для удовлетворения своего интереса, eo ipso отказывался от остальных благ, находящихся в имуществе должника" <*>. Позднее рецепция римского права в германских землях несколько ослабила подобные веяния, однако они не исчезли и продолжали проявляться. Одним из последних по времени возникновения форм ограниченной ответственности можно назвать Grundshuld <**>, которое представляет собой зафиксированное в крепостной книге залоговое право, не сопровождаемое обязательственным правом требования. Управомоченному лицу выдается залоговый документ - Grundshuldbrief, в котором говорится о праве требовать определенную сумму и проценты без ссылки на какое-либо долговое правоотношение. Но такое требование может быть удовлетворено лишь из заложенной вещи. Таким образом, мы видим, что право требования долга и залоговое право сливаются в одно целое.

--------------------------------

<*> См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 67.

<**> Подробнее о конструкции Grundshuld см.: Кассо Л.А. Указ. соч.

Подобные построения привели некоторых авторов к выводу, что обязанным субъектом в залоговом правоотношении является сама вещь <*>. Однако такая концепция не встретила поддержки, более того, против нее был выдвинут справедливый аргумент о том, что лишенный воли предмет не может быть должником по обязательству. Вместе с тем нечто напоминающее такую концепцию до сих пор можно встретить в морском праве, в особенности в праве Англии и США (т.н. теория персонификации). Судно, хотя и условно, воспринимается как некий субъект, "создающий" обязанности и за счет которого такие обязанности удовлетворяются. Это действительно интересная особенность, и она заслуживает более подробного рассмотрения, чем будет сказано ниже.

--------------------------------

<*> Такую точку зрения высказывал, в частности, Buchel. См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 331.

Сказанное предметно ограниченную ответственность имело целью показать, что, казалось бы, общая черта Foenus nauticum и бодмереи - прекращение заемного обязательства гибелью судна - на самом деле обусловлена совершенно различными причинами и не является признаком, объединяющим два указанных института.

При бодмерее, таким образом, мы видим слияние залогового и долгового прав в единое целое. Именно этим объясняется то, что одни ученые видели бодмерею договором займа, обеспеченным залогом, а другие - договором залога, обеспечивающим займ. Также становится понятно существующее до сих пор смешение понятий "привилегированное требование" и "морской залог", выражающееся в том числе в определении морского залога как привилегированного требования. Смешение сохранилось несмотря на то, что действующие правопорядки в большинстве своем отошли от понимания морского залога как случая предметно ограниченной ответственности.

Итак, можно сделать вывод, что бодмерея и Foenus nauticum, по всей видимости, не могут рассматриваться как два вида в рамках одного института - это правовые конструкции различных типов.

Однако данный вывод не означает, что бодмерея и Foenus nauticum существовали и применялись строго раздельно. Л.А. Кассо отмечает, что применительно к бодмерее германское законодательство и юриспруденция отходили от принципа предметно ограниченной ответственности, и происходило это не из-за рецепции римского права, а как раз по причине смешения бодмереи с Foenus nauticum. Смешение особенно усилилось, когда решающее значение в европейском мире приобрело французское право, в частности Ordonnance touchant la marine 1681 г., который как раз и ввел вышеуказанный emprunt a la grosse. Лишь Торговому уложению Германии удалось вернуться к прежней бодмерее с ограниченной ответственностью <*>.

--------------------------------

<*> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 87.

В российском дореволюционном праве бодмерея существовала в несколько своеобразном виде. Еще Устав о купеческом водоходстве предусматривал случаи, когда капитан окажется в необходимости прибегнуть к кредиту в чужой стране, а для обеспечения займа не будет иметь ничего, кроме корабля и груза. В таких обстоятельствах ему разрешалось совершить заем под заклад этих предметов. Но дальнейшего развития в Уставе о коммерческом водоходстве бодмерея не получила <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3. СПб., 1909. С. 386.

Торговый устав содержал следующее определение бодмереи: "Бодмерея есть договор денежного займа под заклад корабля или судна, товаров или груза" <1>. Из приведенного определения можно вывести признаки договора бодмереи по российскому праву. Во-первых, это договор займа, причем займа не вообще вещей, определяемых родовыми признаками, а лишь денежных средств. Во-вторых, займ должен быть обеспечен закладом <2>, что является существенным признаком данного договора. Следует полностью согласиться с Г.Ф. Шершеневичем в том, что "простой заем, совершенный капитаном в пути в состоянии крайней необходимости, если нашлось лицо, готовое оказать ему личный кредит, - не будет договором бодмереи" <3>. Статья 1057 Торгового устава в качестве предмета заклада называет судно, груз и товар. Интересно, что указанная статья не называет в качестве предмета заклада фрахт, но зато включает одновременно груз и товар - понятия с трудом различимые. По справедливому замечанию Г.Ф. Шершеневича, фрахт следует включить в предмет обеспечения. При этом ученый отмечает, что предметом заклада могут быть: судно, фрахт, груз, все вместе, в отдельности или в сочетании <4>.

--------------------------------

<1> Статья 1057 Торгового устава. Т. XI. В кн.: Устав торговый, уставы ремесленный и фабричный с приложением Устава о пошлинах за право торговли и прочих и разъяснениями по решениям гражданского, кассационного департаментов и общих собраний Правительствующего сената до последнего времени. СПб., 1885. С. 231.

<2> О соединении займа и залога в договоре бодмереи см. выше.

<3> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3. СПб., 1909. С. 388.

<4> См.: Там же.

Однако в определении бодмереи, приведенном в ст. 1057 Торгового устава, содержатся далеко не все существенные признаки этого договора. Такие признаки можно вывести из других статей раздела III тома XI Торгового устава.

Важной особенностью является совершение договора капитаном и, что существенно, при отсутствии специальных на то полномочий от судовладельца. По русскому праву займ, совершаемый собственником судна при его отплытии с целью финансирования рейса (так как это происходит с Foenus nauticum), бодмереей считаться не будет. Также не будет признан бодмереей договор займа, заключаемый капитаном, у которого имеется соответствующее полномочие от судовладельца. Особенностью бодмереи как раз является то, что этот договор заключается капитаном без специального полномочия, но при этом связывает собственника судна.

Объяснением или, скорее, причиной такой правовой связи является тот факт, что судно находится вдали от своих берегов, не имеет возможности связаться с владельцем и испытывает крайнюю необходимость в средствах для завершения рейса. Таким образом, можно еще выделить такие признаки, как отдаленность от дома и отсутствие с ним связи (а иначе можно было бы получить полномочие) и крайнюю необходимость в получении денежных средств для завершения рейса.

В то время как зарубежные законодательства давали кредитору возможность предъявить иск напрямую судовладельцу, русское законодательство допускало привлечение хозяина судна лишь субсидиарно.

Выше была отмечена такая важная черта бодмереи, как предметно ограниченная ответственность должника: он отвечает лишь судном, грузом или фрахтом (в зависимости от того, что было заложено); остальное имущество должника взысканию подвергнуто быть не может. Между тем российский Торговый устав содержал следующее положение (ст. 1062): "удовлетворение займодавца производится на общих правилах об удовлетворении займодавцев, имеющих заклад". Указанная статья содержала примечание, объясняющая вышеприведенное правило: "Сие явствует из того, что в законах нет особенных правил об удовлетворении по письмам бодмерейным".

Вопрос о реализации залоговых прав, как пишет Г.Ф. Шершеневич, "представляется в нашем законодательстве в высшей степени сомнительным" <*>. Судебная практика пришла к выводу, что кредитор по закладной, обеспеченной недвижимостью, должен довольствоваться ценностью заложенного предмета, тогда как при залоге движимого имущества кредитор вправе обратить свое взыскание и на все остальное имущество должника <**>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3. СПб., 1909. С. 394.

<**> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3. СПб., 1909. С. 394.

Здесь следует сделать отступление и сказать несколько слов о том, к какому виду имущества - движимому или недвижимому - относились суда. Разделение вещей на движимые и недвижимые имеет глубокие исторические корни. Традиционно к недвижимым вещам относят землю и все, что с ней неразрывно связано. Г.Ф. Шершеневич отмечал: "Теоретически движимые и недвижимые вещи различаются по тому признаку, способны ли они или нет к перемещению без повреждения сущности и без уменьшения ценности" <*>. Действующее российское законодательство (Гражданский кодекс РФ 1995 года) относит морские суда, так же как и суда внутреннего плавания, воздушные суда и космические объекты, к недвижимому имуществу в силу прямого указания ст. 130 ГК РФ. Законодатель тем самым создал правовую фикцию, назвав недвижимым то, что в силу естественных свойств таковым не является. Цель такого регулирования понятна - указанные объекты характеризуются высокой стоимостью, и правовое регулирование недвижимостей (как вещей очень ценных) подходит для регулирования и таких объектов. Между тем дореволюционное русское законодательство такой нормы не содержало, и потому морские суда рассматривались как движимые вещи. Следует отметить, что подход нынешнего российского законодателя в данном вопросе весьма специфичен, так как большинство правовых систем относит морские суда к движимостям <**>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 96.

<**> См.: Фалилеев П.А. Ипотека морских судов. М., 1997. С. 15.

Учитывая то, что в дореволюционной России морские суда являлись вещами движимыми, кредитор по бодмерее не ограничивался во взыскании лишь заложенным судном, грузом и фрахтом, а мог удовлетворить свое требование и за счет всего остального имущества должника. Таким образом, можно констатировать, что в России, в отличие от других стран, бодмерее не была свойственна предметно ограниченная ответственность. Эта особенность, по всей видимости, не была вызвана прямым намерением законодателя, а скорее недостаточной разработкой института бодмереи в российском праве. Так, Г.Ф. Шершеневич отмечает, что при составлении Свода законов возникло сомнение, развить ли существующие положения о бодмерее согласно с правилами иностранных законодательств или же, за отсутствием достаточных положений, подвести этот вид займа под заклад движимости. Предпочтение получил второй вариант решения вопроса <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3. СПб., 1909. С. 386.

Следствием непридания бодмерее предметно ограниченной ответственности явилось то обстоятельство, что с гибелью судна требование займодавца не уничтожалось. Таким образом, если в иностранных законодательствах бодмерея рассматривалась как договор sui generis, то российский закон не усматривал в морском займе специфического договора, а считал его обыкновенным денежным займом, обеспеченным закладом <*>.

--------------------------------

<*> См.: Федоров А.Ф. Указ. соч. С. 242.

В 19 веке, особенно в его второй половине, значение бодмереи как способа финансирования судоходства стало неуклонно снижаться: появление стальных судов существенно снизило риски кораблекрушений, концентрация капиталов крупных судоходных компаний и появление у них собственной сети агентов, готовых ссудить капитана необходимыми средствами, обусловило уменьшение потребности в срочном и неотложном финансировании.

Не последнюю роль в угасании бодмереи сыграло издание законов о морской ипотеке - кредиторов держателей ипотек не устраивало положение, при котором их требования удовлетворялись после требований, основанных на бодмерее. Как будет показано ниже, дальнейшее развитие института морского залога связано с "противостоянием" морского залога и ипотеки морских судов (либо ship mortgage по англо-американскому праву).

Но все же бодмерея не исчезла окончательно - ее следы мы видим в ст. 2 Конвенции об унификации некоторых правил, касающихся морских ипотек и морского закладного права 1926 года. Английское право по-прежнему рассматривает бодмерею как основание морского залога.

Снижение роли бодмереи в 19 веке не отразилось на развитии института привилегированных требований (то, что мы впоследствии назовем морским залогом). Напротив, многие правопорядки стали выделять денежные претензии к судовладельцу, вытекающие из самой эксплуатации судна, и придавать этим претензиям привилегированный характер в том плане, что при обращении взыскания на судно такие требования удовлетворяются не только ранее всяких личных обязательств судовладельца, но и ранее претензий, обеспеченных залогом судна. Основанием установления такой привилегии служит то, что в плавании иногда необходимо произвести расходы, с тем чтобы судно или груз могли спастись от гибели и прибыть в место назначения; без таких расходов судно, возможно, вообще бы погибло. Поэтому такие расходы считаются произведенными в интересах всех кредиторов, и их удовлетворение поставлено раньше удовлетворения всех прочих обязательств <*>.

--------------------------------

<*> См.: Федоров А.Ф. Указ. соч. С. 236.

Важно отметить, что вышеуказанные случаи говорят лишь о развитии института привилегий, о морском залоге как виде или залога или конструкции sui generis речь пока не идет.

Появление понятия "maritime lien" в более менее определенном виде, по всей видимости, состоялось в практике английских судов в середине 19 века. В деле Harmer v Bell, The Bold Buccleugh судья John Jervis использовал определение морского залога <*>, данное Лордом Tenterden'ом, которое содержалось в работе Abbot'а Law of Merchant Ships and Seamen. Данное определение гласило, что морской залог означает требование или привилегию в отношении вещи, которое реализуется путем судебного процесса. Судья добавил, что такой процесс осуществляется в форме производства in rem, а также то, что данное требование или привилегия следует за вещью независимо от того, в чьем владении она находится. При возникновении указанное право или привилегия находятся как бы в "спящем" состоянии, а когда оно реализуется путем производства in rem, тем не менее считается существующим с того самого, начального момента, когда оно возникло.

--------------------------------

<*> Выражение "морской залог" является дословным переводом понятия "maritime lien". Хотя данное право имеет в Англии природу, существенно отличную от того, что мы понимаем под залогом.

Большинство авторов согласно с тем, что концепция морского залога встречалась в практике английских судов и раньше, но лишь в деле The Bold Buccleugh она обрела более менее определенные очертания.

10 апреля 1926 года в Брюсселе был принят первый международный унифицированный акт в области морских залогов и ипотек - Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся морских ипотек и морского закладного права (International convention for the unification of certain rules relating to maritime liens and mortgages). Следует отметить, что русский перевод <*> названия Конвенции 1926 г., а также ее содержания не всегда точен, что вполне объяснимо, учитывая терминологические сложности. Из названия и содержания Конвенции 1926 г. видно, что она посвящена морским залогам, ипотекам морских судов, а также тому, что в англо-американском праве именуется ship mortgage - очень приблизительный аналог ипотеки. Следует сразу оговориться, что хотя ипотека морского судна и ship mortgage - институты суть различные <**> по отношению к морскому залогу, поставить их в одну группу вполне возможно.

--------------------------------

<*> Текст Конвенции на английском языке, а также ее русский переводы получены автором из СПС "КонсультантПлюс". В указанной справочно-правовой системе отмечается, что Конвенция на русском языке опубликована в издании: Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. I (извлечение). Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1971. С. 292 - 299.

<**> Подробнее о соотношении данных институтов см.: Фалилеев П.А. Указ. соч.

Конвенция 1926 года не дает определения морского залога, а лишь приводит перечень привилегированных морских требований, которые им обеспечиваются. Участниками Конвенции 1926 года является 31 государство, среди которых Аргентина, Бельгия, Бразилия, Италия, Испания, Португалия, Франция. Однако еще в предварительном докладе Подкомитета Международного морского комитета по морским залогам и ипотекам было отмечено, что Конвенция 1926 г. является объектом критики не только со стороны государств, которые не присоединились к ней, но и со стороны ее участников, что свидетельствует о несоответствии Конвенции современным требованиям <*>.

--------------------------------

<*> См.: Баринова И.И. Международная унификация правил о морских залогах и ипотеках // Морское право и международное судоходство на современном этапе: Сборник научных трудов. М., 1986. С. 37.

27 мая 1967 года вновь в Брюсселе была принята Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся морских ипотек и морского закладного права (International convention for the unification of certain rules relating to maritime liens and mortgages). Русский перевод также страдает неточностями, о которых было сказано ранее. Предполагалось, что, устранив многочисленные дефекты, содержащиеся в Конвенции 1926 г., Конвенция 1967 г. получит более широкую поддержку <*>. Однако этого не произошло: участниками Конвенции 1967 года является крайне ограниченное число государств.

--------------------------------

<*> См.: Там же.

Конвенция 1967 г. также не содержит определения морского залога, а лишь ограничивается указанием на перечень требований, которые служат основанием возникновения морского залога.