§ 3.3 Проблемы коллизионного регулирования трудовых отношений с иностранным элементом
На сегодняшний день в российской правовой действительности существует ряд проблем, доктринального, законодательного и практического характера, которые возникают в процессе коллизионного регулирования трудовых отношений, осложненных иностранным элементом. Наиболее существенными представляются такие проблемы, как: - отсутствие согласованного доктринального подхода относительно отраслевой принадлежности норм, регулирующих трансграничные трудовые отношения; - отсутствие четкого понимания и применения института публичного порядка в отношении международного труда; - отсутствие национальных трудовых коллизионных норм; - отсутствие единства в толковании принципа национального режима, как основы унификации норм, регулирующих трудовые отношения, осложненные иностранным элементом. Представляется, что в основе существования названных проблем, прежде всего, лежит нееоднозначность трактовки отраслевой принадлежности трансграничных трудовых отношений. По данному вопросу, в науке сформировались две основные точки зрения. В соответствии с первой - трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, регулирует международное трудовое право, в силу второй - данная группа отношений входит в предмет регулирования международного частного права. В литературе отмечается, что само понятие международного трудового права трактуется неоднозначно . Одни ученые ограничивают предмет 305 международного трудового права (МТП) публичными отношениями, возникающими по поводу труда между государствами и международными организациями306 307 308. Другие правоведы предлагают считать, что предметом МТП являются отношения по организации труда на международном уровне, а также отношения, непосредственно связанные с трудом, осложненные иностранным 307 элементом . В теории права международные трудовые отношения возможно рассматривать с публично-правовой и с частноправовой сторон . При этом, определяющее значение для МТП имеют его ключевые субъекты - международные организации и государства309. В то время как, субъектами международного частного права, исходя из частноправовой специфики трудового правоотношения, являются работник и работодатель, отношения которых имеют трансграничный характер. Правовая наука не выработала единого подхода по вопросу о включении трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, в предмет международного частного права310. Так, одни полагают, что трудовые отношения с иностранным элементом регулируются комплексным законодательством, включающим как нормы международного, так и нормы национального права, и составляющим самостоятельную правовую отрасль311. Другие указывают, что к трудовым отношениям с иностранным элементом применяются общие понятия и положения международного частного права, а сами они входят в предмет регулирования МЧП . Так, к частноправовым отношениям, входящим в предмет международного частного права, относятся также трудовые отношения, связанные с иностранным правом, но только в той части их правовой 313 регламентации, которая реализуется посредством институтов частного права . Иногда также говорят о принадлежности трансграничных трудовых отношений к предмету международного частного трудового права, как подотросли МЧП312 313 314 315. В доктринальной литературе замечается, что для правовой теории всех стран бывшего СССР господствующей является точка зрения, согласно которой нормы МЧП регулируют трудовые отношения с иностранным элементом . Такой подход широко поддерживается в научном сообществе среди специалистов в области МЧП и представляется справедливым316 317. В науке указывается, что коллизионное регулирование труда, прежде всего, усложняется своеобразием предмета и метода трудового права и его зависимостью от императивных и процессуальных норм, имеющих иную отраслевую принадлежность . Так, характерной чертой трудовых отношений является то, что государство, как участник таких отношений, имеет значительный вес, что в определенной степени ограничивает возможность проявления свободы воли сторон трансграничного трудового правоотношения, а также ограничивает возможности экстерриториального применения трудоправовых норм одного государства на территории другого. Отечественная доктрина выделяет три случая экстерриториального действия трудового права. Первый случай - при заключении особого межгосударственного соглашения, касающегося выбора применимого к трудовому договору иностранного закона. Второй случай - путем рецепции определенных элементов иностранного права трудовым правом другого государства. Третий случай - когда имеет место прямая отсылка к иностранному закону, содержащаяся в коллизионной норме . При этом, в отношении любого из названных случаев продолжает действовать оговорка о публичном порядке, в силу которой государство имеет возможность ограничить применение иностранного трудового права, если его положения противоречат основам 319 национального правопорядка . Понимание сущности публичного порядка в литературе примерно одинаково. В частности, под публичным порядком понимают важнейшие интересы государства либо фундаментальные юридические основы, строящиеся на принципах естественного права, обычаях, моральных установках конкретного общества и имеющие территориальный характер . Отечественная судебная практика определяет, что оговорка о публичном порядке может иметь место и в случаях, когда применение иностранного права могло бы привести к результату, недопустимому с позиции российского правосознания . Вместе с тем, под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые принципы, которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения 318 319 320 321 ~ ~ 322 экономической, политической, правовой системы государства . В области наднационального регулирования трудовых отношений к принципам, защищенным публичным порядком, можно отнести запрет принудительного труда, свободу труда, включая право на труд, запрет дискриминации, защита трудовых и социальных прав работников, в особенности, несовершеннолетних, женщин, инвалидов и другие. Приведенные примеры показывают, что как в теории, так и на практике институт публичного порядка в отношении международного труда достаточно размыт. Такое положение дел приводит к ситуациям, когда правоотношения с иностранным элементом регулируются однобоко и неэффективно ввиду того, что иностранное право, «под действием которого они возникли, или с которым они связаны крепче», чем с национальным материальным правом, не применяется в силу оговорки о публичном порядке322 323. Как уже отмечалось, активность современных миграционных потоков обуславливает развитие трудовых отношений, которые характеризуются заметным проникновением в них иностранного элемента. В этой связи на первый план выходит проблема совершенствования системы коллизионного регулирования трудовых отношений, осложненных иностранным элементом. Сближение права различных стран, а также стремление законодателей устранить или хотя бы уменьшить противоречия между правовыми системами разных государств закладывают основу для разрешения указанной проблемы. Учитывая особенность регулирования трансграничных трудовых отношений - применение к ним коллизионного метода, который направлен на определение компетентного правопорядка в случае конфликта трудовых законов различных государств, очевидно, что их регламентация посредством норм отсылочного характера наиболее перспективна. Коллизионная проблема в сфере труда разрешается по-разному. Часто государства распространяют на трансграничные трудовые отношения общие категории международного частного права. В основном это страны, придерживающиеся гражданско-правовой концепции регулирования трудовых отношений и кодифицировавшие свои источники МЧП . В такой системе регулирования трудоправовые нормы объединяются в параграфы соответствующих нормативных актов. Например, подобным образом регулирует трансграничный труд Австрия (пар. 44 гл. 7 Федерального закона о МЧП Австрии 1978 г.), Бельгия (ст. 97 гл. ГХ Кодекса МЧП Бельгии 2004 г.), Болгария (ст. 96 гл. Х Кодекса МЧП Болгарии 2005 г.), Тунис (ст. 67 гл. VI Кодекса МЧП Туниса 1998 г.), Эстония (ст. 35 гл. 1 Закон о МЧП Эстонии 2002 г.), Лихтенштейн (ст. 48 разд. VII Закон Лихтенштейна о МЧП 1996 г.), Швеция (ст. 121 гл. 9 Федерального закона Швейцарии о МЧП 1987 г.), Чехия (ч. 4 разд. 11 Закона о МЧП Чехии 2012 325 г. и ряд других государств . При этом, ряд государств до настоящего времени не урегулировал порядок решения коллизионной проблемы в сфере труда. В своем большинстве это государства бывшего СССР (Азербайджан, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан). К названной группе стран относится и Россия. Несмотря на то, что нормативного разрешения проблемы коллизионного регулирования труда в России до настоящего времени не было, теоретическая база разработана уже достаточно давно. Наиболее распространенным является выделение следующих коллизионных привязок: автономия воли сторон («lex voluntatis»); право места работы («lex loci laboris»); право места нахождения работодателя, закон гражданства работодателя («lex nationalis», «lex patriae»), закон флага судна («lex flagi», «lex bаnderae»), закон страны заключения трудового договора («lex loci contractus»), личный закон работодателя, командировавшего работника («lex loci delegationis»)324 325 326. Чаще всего в качестве коллизионной привязки в сфере трансграничного труда применяют автономия воли сторон. В современном коллизионном трудовом праве принцип автономии воли сторон является превалирующим и отражающим потребности современного рынка труда. Включение в систему коллизионного регулирования трансграничного труда принципа автономии воли сторон, как основной коллизионной привязки, является целесообразным. Данная позиция нашла широкое освещение в трудах цивилистов. Согласно исследованиям специалистов в области международного частного права, в ряде стран законодательство не только не отрицает применение автономии воли сторон к трудовым правоотношениям, но и минимизирует ограничения в выборе права . Данному принципу следуют законодатели в Австрии, Австралии, Англии, Канады Бельгии, Болгарии, Польши, Румынии, Чехии, Эстонии . При этом, в некоторых странах свободный выбор применимого права осуществляется сторонами трудового правоотношения без ограничений. Другие - сохраняют ограничения свободы выбора права определенными границами, направленными на защиту интересов работника, как экономически зависимой и более слабой стороны 329 трудового правоотношения . Укрепившуюся в последнее время тенденцию предоставления сторонам трудового договора свободы в выборе права можно объяснить следующими причинами. Во-первых, принцип автономии воли может применяться к трудовому договору, как и к любому другому договорному обязательству. Во-вторых, отсутствие возможности выбора применимого права потенциально снижает эффективность трудового договора в случае, когда национальный закон не может предусмотреть всех возможных ситуаций. В научном сообществе высказывается и альтернативное мнение о lex 327 328 329 voluntatis, строящееся на дуализме трудового правоотношения, которое характеризуется не только с частноправовой, но и публично-правовой стороны. Как указывает И. Саси, в пользу ограничения воли сторон выступает необходимость обеспечения единства правового регулирования труда, что невозможно достичь, предоставляя сторонам трудового договора автономию воли В литературе, как отечественной, так и зарубежной, встречается позиция, в соответствии с которой применение lex voluntatis к трудовым правоотношениям, осложненным иностранным элементом решен отрицательно . Исследование показало, что к такому выводу чаще всего приходят специалисты в сфере трудового права. При сравнении названых подходов, рациональной представляется позиция, в соответствии с которой принцип автономии воли сторон допустим с учетом обозначенной оговорки и трудоправовой специфики. Проблема реализации принципа автономии воли сторон в рамках трудового правоотношения усугубляется тем, что в России, на сегодняшний день, в полной мере не применяется принцип свободы трудового договора. В законодательстве не нашло прямого закрепления правило, по которому работодатель и работник могли бы самостоятельно формировать персонифицированные трудовые отношения с иностранным элементом на индивидуально-договорном уровне посредством принципа lex voluntatis. Судебная практика по данному вопросу также противоречива. В частности, неоднозначна позиция судов по вопросу возможности включения в трудовые договоры более льготных условий по сравнению с тем, которые предусмотрены трудовым законодательством РФ . В отношении этой проблемы в доктрине общепризнано правило, в соответствии с которым, право, выбранное сторонами, не должно ухудшать положение работника по сравнению с тем, которое бы он 330 331 332 имел по закону места осуществления труда . Иными словами, выбор сторонами права должен предоставлять работнику большую степень защиты и лучшие условия, чем закон места работы. В противном случае, применению будет подлежать закон места работы. Данное правило олицетворяет взаимодействие принципа автономии воли сторон и оговорки о публичном порядке. Как указал С. Симитис, «стремление государства стимулировать социальные и экономические процессы особенно явно проявляется в сфере трудового права. Ни одно государство не хочет препятствовать таким устремлениям и не будет терпеть у себя применение норм и принципов трудового права, отличающихся от своих собственных», чем выразил достаточно распространенное мнение законодателей относительно применения оговорки о публичном порядке в сфере регулирования 334 труда . На практике, в случае отсутствия выбора сторон, как правило, применяется привязка lex loci laboris, сущность которой раскрывается как право государства, в котором лицо обычно исполняет свою трудовую функцию (Швейцария), закон государства, в котором обычно осуществляется труд (Испания, Тунис), закон страны, в которой работник, как правило, выполняет работу (Регламент Рим 1) 2008 г.) . Выбор данной коллизионной привязки как первой альтернативой автономии воли сторон обусловлен тем, что именно в том государстве, в котором выполняется работа, прослеживается наиболее тесная связь с трудовыми отношениями, а также вследствие его применения будет обеспечено единое правовое положение всех работников данного работодателя. При этом, существенное значение имеют критерии определения государства осуществления труда. Наиболее часто, такими критериями становятся местонахождение места работы и рабочего места работника; источника получения работником необходимых производственных средств, оборудования; источника выплаты 333 334 335 заработной платы. Иногда в качестве критерия выделяется также язык трудового договора336 337. В случаях, когда работа носит дистанционный либо разъездной характер и невозможно определить конкретное место работы, при этом предполагается, что труд может осуществляться в различных юрисдикциях, применяется принцип личного закона работодателя lex personalis либо lex societatis в зависимости от типа работодателя (физическое либо юридическое лицо). В правовых актах зарубежных стран данная привязка может обозначаться как lex personalis работодателя, закон его места нахождения, закон его места жительства, закон места его коммерческой (предпринимательской) деятельности. Основной проблемой при использовании данной коллизионной привязки становится частая невозможность объективно определить национальность работодателя, которая имеет существенное значение для выбора применимого права. В доктрине предлагается ряд квалификационных особенностей, которые могут применятся для определения связи работодателя и соответствующего правопорядка, например, теория центра эксплуатации, теория контроля, теория оседлости, 337 теория инкорпорации . В контексте разъездного характера труда следует также указать и возможность определения применения к трансграничному труду правила lex loci delegationis, когда отношение регулирует национальный закон командировавшего работодателя. Следующей по частоте применения является lex loci contractus (коллизионный принцип права места заключения договора). Данный принцип наиболее распространен в Англии и США и применяется в том числе к трудовым отношениям. Сущность данного коллизионного правила заключается в том, что к отношениям, возникшим из договора, применяется право место заключения этого договора. При этом в доктрине также встречается точка зрения, в соответствии с которой, техническое развитие и повсеместное распространение телекоммуникационных средств связи снижает физическую связь договора и территории конкретного государства . Американская судебная практика, следуя объективной необходимости гибкого соответствия реалиям современного уровня развития общества, также допускает вариативность толкования lex loci contractus и говорит о том, что по данному принципу к договорному правоотношению может применятся право того места, в котором были совершены наиболее существенные действия, необходимые для исполнения договора . В контексте трудового правоотношения, такое толкование принципа закона места заключения договора практически уравнивает его с принципом закона места осуществления труда. Приведенные выше примеры возможностей коллизионного регулирования трансграничного труда составляют основу, на которой может строиться развитие, как национального коллизионного трудового права России, так и международное сотрудничество в сфере коллизионной унификации. Однако на настоящий момент, ни ТК РФ, ни ГК РФ, несмотря на их активную реформу, трудовых коллизионных норм до сих пор не содержат. Эффективные унификационные соглашения в сфере труда также отсутствуют. В национальном законодательстве исключение составляет регулирование трудовых отношений с иностранным элементом в особых сферах. Например, трансграничных трудовых отношений, возникших из торгового мореплаванья (ст. 414 и ст. 416 КТМ РФ 1999 г.). Основополагающим коллизионным принципом в КТМ РФ является принцип автономии воли сторон, с классической трудоправовой оговоркой о недопустимости ухудшения положения работника. КТМ РФ также содержит ряд специальных коллизионных привязок, направленных на регулирование труда моряков (например, lex flagi). Несмотря на то, что КТМ РФ по сути является единственным российским нормативным правовым актом, содержащим «трудовые» коллизионные нормы, он охватывает только одну специфическую сферу проявления трансграничного труда. 1 января 2015 г. вступили в силу новые статьи Трудового кодекса РФ, в 338 339 рамках добавленной в кодекс специальной главы об особенностях регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства (глава 50.1). Указанная глава содержит основы регулирования труда иностранцев в России, и было бы логично включить в нее вопросы выбора применимого к трудовым отношениям права. Тем не менее, «трудовые» коллизионные нормы в данной главе сформулированы не были, а ст. 327.1 ТК РФ лишь повторяет текст ст. 11 ТК РФ. В целом в российской доктрине не решена проблема правовой природы отдельных трудоправовых норм, регулирующих отношения, осложненные иностранным элементом. Основные споры возникают в части определения сущности ст. 11 ТК РФ, устанавливающей действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Согласно ч. 5 ст. 11 ТК Российской Федерации на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом, другими федеральными законами или международным договором Российской Федерации. Схожий текст содержат ст. 327.1 ТК РФ и ст. 57 КТМ РФ. В отечественной юридической доктрине, посвященной исследованию вопроса о правовой природе ч. 5 ст. 11 ТК РФ, сложились две основные точки зрения. Одни авторы, как правило, специалисты в сфере трудового права, характеризуют рассматриваемую норму как коллизионную340. Так, например, М.В. Лушникова характеризует ч. 5 ст. 11 ТК РФ как общее коллизионное предписание, регулирующее международные трудовые отношения на основе коллизионной привязки lex loci laboris341 342 343. Аналогичной точки зрения придерживается и Дзаросов М.Э., утверждающий, что в Трудовом кодексе «сформулирована императивная общая коллизионная норма (lex loci laboris), на 342 которую опирается правовое регулирование труда иностранцев» . Цивилисты же придерживаются мнения о том, что ст. 11 ТК РФ коллизионного правила не содержит, а распространяет принцип национального 343 режима на трудовые правоотношения с иностранным элементом . Системное толкование рассматриваемой статьи закона показывает, что подобный подход представляется наиболее обоснованным. Кроме того, фактическое повторение ст. 11 ТК РФ в ст. 327.1 ТК РФ трансформирует это положение закона из общего принципа в институциональный принцип трудового права. Ценность в ст. 327.1 ТК РФ заключается еще и в том, что она содержит исключение. Так, законодателем предусматривается, что федеральные законы или международные договоры Российской Федерации могут распространить действие иностранного права на трудовые отношения с работниками, являющимися иностранными гражданами или лицами без гражданства. Представляется, что в данном случае отсылка ст. 327.1 ТК РФ к международным договорам может служить основой для развития унификации трудовых коллизионных норм на межгосударственном уровне. При этом, наличие в ч. 5 ст. 11 Трудового кодекса ссылки «если иное не предусмотрено федеральным законом», на первый взгляд может говорить о том, что к трансграничному труду следует применять нормы раздела VI «Международное частное право» части 3 Г ражданского кодекса РФ по аналогии. Тем не менее, анализ ст. 1186-1194 ч. 3 Гражданского кодекса РФ подтверждает, что данные нормы, применяются только для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. В 2009 г. отечественными законодателями была разработана Концепция развития гражданского законодательства, тем не менее, в рамках концепции совершенствования раздела VI Гражданского кодекса «Международное частное право» не были предусмотрены положения, направленные на разрешение коллизионной проблемы в сфере трансграничного труда344. В научном сообществе сформулировано мнение, что «концепции задают высокий стандарт законотворчества, позволяющий определить прогнозируемые уровень и качество законопроектной работы в соответствии с современными потребностями социально-экономического развития страны, способствуют тому, чтобы законодательство содействовало проведению государственных реформ»345. По нашему мнению, было бы разумно, следуя общемировым тенденциям, задать названной Концепцией вектор развития коллизионного трудового права РФ. Тем более что, в доктрине высказывалось предложение восполнять пробел национального коллизионного регулирования трансграничного труда комплексно, то есть, реформируя и гражданское и трудовое законодательства346. Помимо прочего в Концепции выделяется ряд целей, которые преследует совершенствование гражданского законодательства. В частности, отмечается расширение круга отношений, прямо регулируемых коллизионными нормами, с исключением необходимости определения применимого права на базе общего резервного критерия «тесной связи» ввиду сложности его использования и возможной трудной предсказуемости конечного результата. Под таким расширением можно было бы понимать включение в предмет регулирования и трансграничных трудовых отношений, однако, законодатель этого не сделал. Введение в план развития российского коллизионного права трудовых правоотношений также было бы закономерно, с учетом того, что в тексте Концепции есть прямая отсылка к Регламенту Европейского Союза от 17 июня 2008 г. о праве, применимом к договорным обязательствам («Рим I»). Этот документ является не только результатом многолетней работы и представляет собой важный шаг в развитии коллизионного права Европейского Союза, как указывается в Концепции, но и содержит эффективный механизм коллизионного регулирования трансграничного труда. Представляется не до конца корректным полное отрицание возможности применения гражданско-правовых норм к регулированию трудовых отношений, с учетом не противоречия их природе и за рамками предмета регулирования императивных норм права. Следовательно, до момента появления в России специального коллизионного регулирования трудовых отношений с иностранным элементом либо заключения соответствующего международного унификационного соглашения, распространение правил ст. 1210 ГК РФ на трансграничный труд могло бы стать разумным и эффективным. В подтверждение данной позиции высказывалась Л. П. Ануфриева, по мнению которой, применение к трудовым договорам общих категорий гражданского права возможно ввиду схожести их природы цивилистическому характеру отношений . М.В. Лушникова указывает на имеющиеся предпосылки включения в ТК РФ отдельной главы - «Международное трудовое право» . При этом, в доктрине также обращается внимание на то, что содержание коллизионных норм прямо зависит от целей и особенностей предмета правового регулирования, специфики системы источников права и имеет очевидную отраслевую принадлежность347 348 349. Таким образом, единодушного мнения о применении гражданско-правовых норм к трудовым отношениям в доктрине не сложилось. По нашему мнению, с учетом включения трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, в предмет МЧП, представляется необходимым обратиться к инициативе ВНИИ Советского государственного строительства и законодательства 1989-1990 гг. (актуальной и на сегодняшний день), касающейся дополнения российского национального законодательства комплексной трудовой коллизионной нормой. В Проекте Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе («Проект Закона об МЧП») эта норма была предложена в следующей редакции: «К трудовым отношениям применяется право страны, в которой (полностью или преимущественно) осуществляется работа, если в трудовом договоре не установлено иное. Трудовые отношения работника на водном и воздушном транспорте подчинены праву страны, под флагом которой транспортное средство используется. Если работа выполняется лицом, командированным за границу советской организацией, к трудовым отношениям этого лица в такой организации 350 применяется советское право» . Как следует из текста нормы, в дополнение к специальным привязкам: lex loci laboris, lex flagi и lex loci delegationis, по общему правилу, допускались также принцип наиболее тесной связи и lex voluntatis, что максимально приближало отечественное трудовое право к стандартам международного сообщества. Если бы Проект закона об МЧП был реализован, российское коллизионное регулирование труда отвечало бы современным требованиям. Тем не менее, изначально разработанные эффективные предложения так и не были реализованы до сих пор350 351. На сегодняшний день проблема коллизий норм, регулирующих труд в международном частном праве, осталась не разрешенной в ходе реформ российского трудового, гражданского законодательства и международного частного права. Вследствие неразвитости национального коллизионного регулирования изучаемой сферы правоотношений, возникает проблема дестабилизации международного взаимодействия. Данная проблема проявляется, в том, что к однородным правоотношениям могут применяться разные правопорядки в зависимости от того, какой суд рассматривает дело; возникает «перекос» правовой защиты, когда участники правоотношения получают правовую защиту в одной стране и лишены ее в другой; возникает «конфликт квалификации», который заключается в том, что в разных юрисдикциях разнятся способы 352 толкования коллизионных норм . Исследование проблем унификации коллизионных норм, регулирующих трудовые отношения, показало, что отсутствие последовательного развития института коллизионного регулирования труда в России во многом препятствует эффективному сотрудничеству РФ по вопросам унификации соответствующих норм на универсальном уровне. Данный факт обусловил тенденцию переноса процесса унификации трудовых коллизионных норм на региональный уровень с перспективой такой унификации в рамках ЕАЭС. Закрепление принципа национального режима в главе ТК РФ об особенностях регулирования труда работников, являющихся иностранными лицами (глава 50.1, ст. 327.1) трансформировало его из общегоправового принципа в институциональный принцип трудового права, закладывая таким образом основу специального регулирования трансграничных трудовых отношений, что, в свою очередь, формирует развитие процесса унификации трудовых коллизионных норм. 352