§ 3. Преимущественные права и торги: противостояние "Привилегий"
Как известно, российское законодательство в ряде случаев наделяет отдельных субъектов правоотношений определенными преимуществами в осуществлении принадлежащих им правовых возможностей, т.е. имеет место ограничение таких принципов гражданского законодательства, как свобода договора и равенство субъектов гражданских правоотношений. Яркие примеры - преимущественное право арендатора на заключение договора аренды на новый срок, преимущественное право покупки акций закрытого акционерного общества или приобретения долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. По сути преимущественное право - это некая привилегия, отклоняющаяся от принципа формального равенства. Арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора аренды на новый срок (п. 1 ст. 621 ГК РФ). Как справедливо отмечает Л.В. Кузнецова, отправной точкой в оценке характера преимущественных прав должен служить момент волеизъявления, выражения лицом своего намерения заключить договор*(81). По ее мнению, арендатор получает возможность реализовать свое преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок преимущественно перед другими лицами исключительно при условии исполнения арендодателем, пожелавшим сдать имущество во временное владение и (или) пользование, обязанности по извещению об этом арендатора. Такая обязанность арендодателя прямо не упомянута в законе, но логически вытекает из последствий ее неисполнения, поскольку в противном случае об осуществлении права речь идти не может - арендатор может использовать только механизмы, направленные на защиту своего права, а именно: требовать перевода на себя прав и обязанностей*(82). Судебно-арбитражная практика исходит из следующих характеристик преимущественного права арендатора. Во-первых, договор, заключаемый в порядке п. 1 ст. 621 ГК РФ, представляет собой новый, самостоятельный договор и не является способом изменения прежних арендных отношений, поэтому стороны такого договора должны согласовать все его условия. Во-вторых, реализация преимущественного права арендатора возможна только в случае передачи арендодателем спорного имущества третьему лицу в аренду*(83). В-третьих, для реализации преимущественного права необходима активная позиция самого арендатора, он должен уведомить арендодателя о желании заключить новый договор в срок, указанный в прежнем договоре, а если в договоре такой срок не указан - в разумный срок до окончания действия договора*(84). Возможно ли существование преимущественного права вступить в договор, заключение которого происходит на торгах, и если да, то каким образом оно может быть реализовано? Н.В. Зубарева приходит к заключению о том, что преимущественное право не применяется и технически не может быть применено в процессе проведения торгов, однако это не означает, что оно не должно применяться до или после торгов*(85). А.А. Кирилловых высказана точка зрения о том, что "преимущественный арендатор" может не участвовать в самих торгах, на которые выставлен предмет аренды, однако после их проведения он может обратиться в суд с иском об обязании арендодателя заключить с ним договор аренды на условиях, предложенных победителем торгов*(86). В свою очередь, арендодатель должен, по мнению Ю.С. Турсуновой, поставить участников торгов в известность о том, что прежний арендатор обладает преимущественным правом*(87). Данная точка зрения основана на разъяснениях, изложенных в информационном письме ВАС РФ от 28.07.1995 г. N С1-7/ОП-434 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике"*(88). Позиция эта представляется довольно дискуссионной. Во-первых, существуют два способа защиты нарушенного преимущественного права: 1) возмещение убытков; 2) перевод на себя прав и обязанностей по заключенному с третьим лицом договору. В то же время оспаривание результатов торгов возможно лишь по мотиву их недействительности, такой способ защиты прав, как перевод на себя прав и обязанностей победителя торгов, а равно и обязание заключить договор на условиях, предложенных победителем торгов, в ГК РФ не предусмотрен. Однако подобная норма содержится в ст. 179 Закона о банкротстве, посвященной особенностям продажи имущества сельскохозяйственных организаций. Алгоритм действий арбитражного управляющего согласно данной норме сводится к следующему: сначала на торги выставляется предприятие - имущественный комплекс сельскохозяйственной организации; в случае неудачных торгов на торги повторно выставляется единым лотом имущество должника - сельскохозяйственной организации, которое используется в целях производства сельскохозяйственной продукции, ее хранения, переработки, реализации. Если вторые торги также не увенчались успехом, предприятие выставляется на торги пообъектно, иными словами, на торгах продается имущество сельскохозяйственной организации по отдельности, а не единым лотом. Если торги были результативны, то в течение месяца обладатели преимущественного права (лица, занимающиеся производством или производством и переработкой сельскохозяйственной продукции и владеющие земельным участком, непосредственно прилегающим к земельному участку должника) могут заявить о своем желании приобрести предприятие или имущество должника. Пострадавшей стороной будет победитель торгов, потому как роль его сводится лишь к тому, что он помогает управляющему выявить адекватную рыночную цену имущества должника для последующего предложения обладателям преимущественного права. Появление подобных правил обусловлено стремлением законодателя сохранить профиль деятельности должника - сельскохозяйственной организации на случай его банкротства. Однако, заботясь о продолжении сельскохозяйственной деятельности, законодатель проигнорировал интересы возможных покупателей этого имущества. Если они заранее знают об отсутствии гарантий заключения договора по результатам торгов, они на эти торги не придут. Торги вынужденно будут признаваться несостоявшимися, а в отсутствие торгов возможность реализации преимущественного права блокируется. Дело в том, что арбитражный управляющий продает предприятие или имущество сельскохозяйственной организации по цене, определенной на торгах (п. 3 ст. 179 Закона о банкротстве). Нет торгов - нет цены - нет и условий для реализации преимущественного права. Р.Е. Пивовар отмечает, что адекватным способом защиты преимущественного права является также признание сделки, совершенной в нарушение преимущественного права, недействительной*(89), однако пока что такого способа защиты нарушенных преимущественных прав действующее законодательство не знает. Тем более что, как верно полагает М.В. Субботин, специальный способ защиты преимущественных прав (перевод прав и обязанностей по договору, заключенному с третьим лицом) является тем самым "другим последствием нарушения", которое исключает оспоримость или ничтожность не соответствующей требованиям закона сделки согласно ст. 168 ГК РФ*(90). Во-вторых, еще более важным представляется то обстоятельство, что преимущественное право действует только "при прочих равных условиях" с иными лицами, желающими вступить в договорные отношения с арендодателем. Следовательно, "прочие равные условия" сводятся к участию в торгах всех заинтересованных лиц, поскольку лишь по итогам торгов станет понятно, какие условия предлагаются потенциальными контрагентами. По мнению К. Скловского и М. Смирновой, любые торги (как публичные, так и частные), исключают само преимущественное право, поскольку механизм торгов означает соревнование, участники которого должны находиться в равном положении по отношению друг к другу*(91). В-третьих, обладатель преимущественного права не лишен возможности принять участие в торгах, однако в этом случае процедура их проведения однозначно потребует изменений. В частности, в извещении о торгах должно быть в обязательном порядке сообщено, что в отношении предмета торгов (имущества или права вступить в договор) имеется обладатель преимущественного права, т.е. любой потенциальный участник торгов должен заранее располагать информацией о том, что его усилия могут оказаться напрасными. Ведь даже в случае его победы на торгах права и обязанности по договору могут быть переведены на обладателя соответствующего преимущественного права. Затраты на подготовку к торгам, участие в них (например, проценты за кредит, полученный для того, чтобы своевременно оплатить приобретенное на торгах имущество; оплата заработной платы персоналу, готовившему предложение участника торгов и пр.) не окупятся. По нашему мнению, непреимущественное право препятствует проведению торгов, напротив, торги устраняют саму возможность реализации преимущественного права. Причем российскому законодательству известен пример такого решения проблемы соотношения преимущественных прав с торгами. Так, при продаже земельных участков сельскохозяйственного назначения с публичных торгов право преимущественной покупки, принадлежащее субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, не действует*(92). В то же время исключение возможности реализации преимущественных прав при проведении торгов бывает обусловлено злонамеренными действиями собственника вещи или обладателя имущественного права на нее. Подобный случай был приведен в п. 6 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 г. N 131)*(93). Президиум ВАС РФ решил, что при добровольной продаже акционером ЗАО принадлежащих ему акций на торгах лицу, не являющемуся акционером общества, с нарушением преимущественного права приобретения акций другой акционер общества вправе потребовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя, выигравшего торги, независимо от того, принимал ли он в них участие. Следовательно, проведение торгов не мешает реализации преимущественного права покупки акций, торги в данном случае служат лишь определению цены продаваемых акций. Однако же это весьма однобокий подход к решению проблемы: защищая интересы обладателей преимущественного права, нельзя забывать о правовом положении победителя подобных торгов. Требование акционера ЗАО о переводе на себя прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи акций, заключенному на торгах, означает негативные имущественные последствия как для организатора торгов, так и для их победителя. ВАС РФ в вопросе о соотношении института преимущественных прав и института заключения договора на торгах в свое время занял неоднозначную позицию. Так, в п. 7 вышеназванного Обзора отмечалось следующее: "при продаже акций ЗАО на торгах, проводимых в рамках исполнительного производства или в ходе конкурсного производства, преимущественное право приобретения акций может быть реализовано акционером ЗАО путем участия в торгах и заявления о согласии приобрести акции по цене, сформированной в ходе торгов". Значит, если торги проводятся в обязательном порядке, в силу специального указания закона преимущественное право реализуется путем участия обладателя преимущественного права в соответствующих торгах, а если по собственной инициативе продавца акций, преимущественное право можно не реализовывать вовсе, сохраняя право впоследствии заявить требование о переводе на себя прав и обязанностей победителя торгов. Непоследовательность такой позиции очевидна. Тем более что в пп. 3 постановления от 17.11.2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды"*(94) Пленум ВАС РФ занял аналогичную позицию применительно к договорам, заключение которых в обязательном порядке происходит на торгах (пп. 1, 3 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции): арендатор вне зависимости от того, являлся ли он участником торгов, вправе потребовать в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному на торгах договору. При этом победитель торгов не может противопоставить этому требованию ничего, кроме иска о возмещении убытков, связанных с участием в торгах. В российском законодательстве есть случаи иного подхода к сочетанию преимущественных прав и торгов - речь идет о нормах, предусматривающих различные преференции малому и среднему бизнесу, в частности, при приватизации государственного и муниципального имущества, т.е. его возмездного отчуждения в собственность частноправовых субъектов (физических и (или) юридических лиц). Возмездность - основной признак приватизации (ст. 1 Закона о приватизации), начальная цена имущества, подлежащего приватизации, определяется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность. Субъекты малого и среднего предпринимательства наделены преимущественным правом на приобретение арендуемого ими государственного или муниципального имущества, реализовать которое они могут при соблюдении ряда условий. Так, арендуемое имущество должно находиться во временном владении и (или) пользовании у субъекта малого и среднего предпринимательства в течение двух и более лет, все это время надлежащим образом должна перечисляться арендная плата за него. Названные преференции не предоставляются кредитным, страховым организациям, инвестиционным фондам, негосударственным пенсионным фондам, профессиональным участникам рынка ценных бумаг, ломбардам, предпринимателям в сфере игорного бизнеса, нерезидентам Российской Федерации, а также участникам соглашений о разделе продукции*(95). Предпочтительная ориентация на малый бизнес при сдаче в аренду или продаже государственной недвижимой собственности - одно из основных направлений долгосрочной политики государства в отношении малого предпринимательства, равно как и передача части заказов, финансируемых из бюджетов различных уровней, сектору малого предпринимательства, что предусмотрено в п. 3 ч. 4 ст. 27, ст. 30 Закона о контрактной системе*(96). Описанное выше преимущественное право на приобретение государственной или муниципальной собственности означает не что иное, как отсутствие приватизационных торгов (аукционов, конкурсов)*(97). В данном случае ситуация обратная: не торги исключают преимущественное право, а, напротив, наличие преимущественного права препятствует проведению приватизационных торгов. Однако здесь мы имеем дело с терминологической неточностью, а лучше сказать - с ошибкой: речь идет не о преимущественном, а об исключительном праве на выкуп публичной собственности, которое реализуется при соблюдении ряда условий. Итак, какие же выводы о соотношении преимущественного права с заключением договора на торгах позволяет сделать предпринятое исследование? Во-первых, наличие преимущественного права может исключать проведение торгов (приобретение государственного и муниципального имущества в собственность арендаторами - субъектами малого и среднего предпринимательства). Во-вторых, торги могут проходить обычным образом, однако победитель торгов может лишиться договора, если обладатель преимущественного права потребует перевода на себя прав и обязанностей по такому договору. В-третьих, обладатель преимущественного права должен принимать в них участие и, соответственно, соглашаться или не соглашаться с приобретением имущества (заключением договора) по установленной в ходе торгов цене (публичные торги в рамках исполнительного производства). Казалось бы, третья позиция заслуживает поддержки, тем более что она уже устоялась в судебно-арбитражной практике. Однако приведенный подход означает неопределенность правового положения обладателя преимущественного права на торгах по сравнению с другими заинтересованными в участии в торгах лицами. В частности, не ясно, в чем заключается "участие в торгах" обладателя преимущественного права: должен ли он наблюдать за ходом торгов и в определенное время заявлять о своей готовности к заключению договора по установленной цене либо обязан, как и все остальные участники торгов, заявлять собственные ценовые предложения. Участники торгов должны находиться в равном правовом положении, а потому если обладатель преимущественного права именно "участвует" в торгах, то он обязан делать собственные ценовые предложения. Проблема в том, что это не отвечает его интересам, ведь ему нет смысла повышать цену желаемого договора. По нашему мнению, обладатель преимущественного права не может и не должен участвовать в торгах. Обязательное информирование претендентов на участие в торгах о наличии преимущественных прав в отношении предмета торгов мало что дает. Торги с такими условиями с большой вероятностью потерпят фиаско: вряд ли найдутся желающие участвовать в торгах, заранее зная, что их усилия могут оказаться бесполезными. Торги - это формализованная процедура заключения договора, победа на торгах должна гарантировать заключение договора. В противном случае исчезает само сущностное предназначение торгов. И все же попытки синтезировать преимущественные права и торги в законодательстве не утихают. Так, ст. 17.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено проведение торгов для передачи государственного или муниципального имущества в аренду, безвозмездное пользование, доверительное управление, по иному договору, предусматривающему переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, как закрепленного, так и не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за унитарными предприятиями и учреждениями. Так, в подп. 5, 6 п. 141, п. 142 Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, утв. приказом ФАС России от 10.02.2010 г. N 67*(98), закреплены следующие положения. Во-первых, если после троекратного объявления аукционистом цены договора ни один участник аукциона не поднял карточку, участник аукциона, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по ранее заключенному договору в отношении имущества, права на которое передаются по договору, и письменно уведомивший организатора аукциона о желании заключить договор (действующий правообладатель), вправе заявить о своем желании заключить договор по объявленной аукционистом цене договора. Во-вторых, если действующий правообладатель воспользовался названным правом, аукционист вновь предлагает участникам аукциона заявлять свои предложения о цене договора, после чего, в случае если такие предложения были сделаны и после троекратного объявления аукционистом цены договора ни один участник аукциона не поднял карточку, действующий правообладатель вправе снова заявить о своем желании заключить договор по объявленной аукционистом цене. В-третьих, победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену договора, либо действующий правообладатель, если он заявил о своем желании заключить договор по объявленной аукционистом наиболее высокой цене договора. Из изложенного очевидно намерение разработчиков приведенного нормативного правового акта найти компромисс между преимущественным правом арендатора и обязательным проведением торгов на право заключения договора, предметом которого является владение и пользование публичной собственностью. Однако их усилия видятся напрасными по следующим соображениям. Аукцион проводится, образно говоря, "по кругу". В таком случае, во-первых, не объявляется победитель аукциона, т.е. аукцион не завершен; во-вторых, сам так называемый действующий правообладатель (обладатель преимущественного права на заключение договора) не является участником аукциона, т.е. не заявляет собственных ценовых предложений. На каждом "круге", когда устанавливается троекратно объявленная цена, правообладателю предлагается реализовать свое преимущественное право. Иными словами, аукцион нацелен на выяснение адекватной текущим рыночным условиям цены. При всей привлекательности такого подхода нельзя не отметить его серьезные изъяны: 1) эти нормы установлены только в отношении аукционов, а в ходе проведения конкурсов наличие действующего правообладателя названными правилами не предполагается; 2) действующий правообладатель назван в качестве одного из возможных победителей аукциона. В связи с этим возникает вопрос, можно ли победить, не будучи участником аукциона. Очевидно, нет. Победить можно в состязании с кем-то, победить - значит быть первым в этом состязании, одолеть кого-то, осилить и т.п. Действующий правообладатель никого не побеждает и не с кем не состязается, он занимает положение пассивного наблюдателя, но от волеизъявления которого напрямую зависят ход и результаты аукциона. Если действующий правообладатель заявил о реализации своего преимущественного права "на первом круге" аукционных предложений, зачем повторять свое заявление впоследствии? Допустим, аукционист трижды объявляет о цене договора в размере 1 руб., правообладатель заявляет о своем желании заключить договор по объявленной цене. Аукционное соревнование продолжается, и аукционистом троекратно объявляется цена договора в размере 100 руб. Есть ли причины заключить договор на условиях, во столько раз отличающихся от первоначальных? Ведь аукцион идет "на повышение", сделав соответствующее заявление "на первом круге", действующий правообладатель фактически утрачивает какие-либо выгоды своего "преимущественного положения". Нетрудно предположить и перспективу возможного сговора между организатором аукциона или непосредственным аукционистом, с одной стороны, и действующим правообладателем, с другой. Результат этого сговора очевиден. Заявление о реализации преимущественного права на заключение договора может быть сделано только для стимулирования аукционного соревнования, с целью подтолкнуть участников аукциона к тому, чтобы они продолжали поднимать свои карточки, повышая цену договора. В таком случае действующий правообладатель либо заключит договор на более или менее выгодных для себя условиях, либо откажется от договора, одновременно создав своими действиями более благоприятные условия для использования публичной собственности в дальнейшем. Итак, институт торгов и институт преимущественных прав сочетаться друг с другом никоим образом не могут. Участники торгов должны находиться в равных соревновательных условиях, в то время как преимущественное право в любом случае является определенной привилегией. Идеальным вариантом видится урегулирование организатором торгов всех отношений с обладателем (обладателями) преимущественных прав в отношении предмета торгов строго до начала процедуры проведения самих торгов. Допустим, преимущественному правообладателю было предложено реализовать свое право на начальных условиях торгов, он отказался, на чистоту конструкции последующих торгов уже ничто не повлияет и посягательства преимущественного правообладателя на договор, заключенный по результатам таких торгов, будут безосновательными (такой алгоритм, по сути, заложен в ст. 255 ГК РФ). В то же время нельзя исключать ситуацию, когда организатор торгов попросту не располагает информацией о существовании преимущественного правообладателя (например, если речь идет о преимущественном праве предыдущего арендатора имущества), последний свой интерес также никоим образом не обозначает (предположим, не знает о проведении торгов). При таких условиях пострадают интересы победителя торгов, компенсировать которые он может путем предъявления иска к организатору торгов. Иными словами, возможные риски должен принять на себя именно организатор торгов, поскольку в его компетенцию и обязанности входит надлежащая подготовка к торгам, проверка и тщательное описание предмета торгов, включая информацию о наличии преимущественных прав в отношении него. Представляется, что условия реализации преимущественного права должны быть различными в зависимости от того, на каком этапе возникает вопрос о его реализации. Так, если организатор торгов предлагает реализовать преимущественное право до начала процедуры, условия такой реализации должны быть тождественны начальным условиям торгов (речь, конечно, в первую очередь, идет о начальной цене). Если же реализация преимущественного права вынужденно производится по окончании торгов, то обладатель преимущественного права обязан согласиться уже именно на "победительскую" цену. Такой подход позволит максимально сократить вероятность утраты победителем торгов своего эксклюзивного права (условно говоря, "привилегии") на заключение договора, ведь обладатель преимущественного права должен быть не только готовым заплатить "цену победителя", но и фактически располагать средствами для этого, на практике сочетание двух этих обстоятельств, вероятно, будет редким.