§1. Правовое положение трансграничных групп компаний
Сегодня, во времена интернационализации мировой экономики и всеобщей глобализации, все активнее для удовлетворения различных потребностей субъектов гражданского оборота востребуются объединения граждан и юридических лиц, принадлежащих к разным юрисдикциям. Обозначенная тенденция наблюдается как в российском, так и в зарубежном праве. В этой связи, считаю необходимым, прежде чем начать рассмотрение особенностей несостоятельности трансграничных групп компаний, определить какие именно образования можно именовать трансграничными группами компаний. В качестве нормативно-правовой базы исследования правового статуса трансграничной группы компаний будет использован исключительно зарубежный опыт, как на национальном уровне, так и в рамках региональной унификации, в частности стран Европейского Союза. Основной причиной такого шага, является тот факт, что, несмотря на появление в нашей стране групп компаний, распространяющих свою деятельность далеко за пределы Российской Федерации, и, следовательно, обладающих всеми признаки трансграничных групп, действующее российское законодательство значительно отстает от развития мировой экономики. Рассмотрев примеры мирового опыта определения правового положения трансграничной группы компаний, можно сделать вывод, что, трансграничная группа компаний является не единым субъектом права, юридическим лицом, имеющим обособленные подразделения в разных странах мира, а некой совокупностью формально независимых юридических лиц, различной организационно-правовой формы, созданных согласно законодательству различных государств. В подтверждение данного тезиса следует привести мнение выдающегося советского юриста Л.А.Лунца, в соответствии с которым такая совокупность системы образований, построенная по принципу вертикальности, не обладает правовым единством. Она может рассматриваться в качестве некого конгломерата юридических лиц, различной «национальности», в котором каждое образование обладает собственным правовым статусом (по принципу инкорпорации или домицилии)1. Исследователи феномена трансграничной группы компаний выдвигают различные критерии, которые, по их мнению, позволяют выделить данное образование из числа других участников международного гражданского оборота2. В частности, итальянским юристом Ф.Франчиони в качестве таких критериев указываются: ? размер трансграничной группы компаний; ? наличие экономического единства трансграничной группы компаний, объединяющей компании различной «национальности» и, следовательно, обладающих различной правосубъектностью; ? интернационализация управления. В способе осуществления данного управления также не наблюдается единого мнения, например, Ш.Лебен, считает трансграничную группу компаний – группой частных предприятий, подчиняющейся общей стратегии, расположенной в разных государствах с разными национальными юрисдикциями. В свою очередь, Г.Бааде, определяет трансграничную группу компаний как совокупность предприятий, центр принятия решений которых расположен в стране происхождения и контролирующий компании, входящие в группу в принимающих странах3. ? высокий научно-технический уровень производства. 1 Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть М., 1975., С. 69. 2 Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации и проблема определения их национальности // Советский ежегодник международного права. 1981. М., 1982. С.120-125 3 Герасимов О.А. Подходы к проблеме финансово-промышленной интеграции в зарубежной юридической науке. //Бизнес, менеджмент и право. 2004, № 3. С.56 Из приведенных выше критериев выделения трансграничной групп компаний, по моему мнению, в качестве главенствующего необходимо отметить наличие экономического единства группы, объединяющей элементы различной правосубъектности. Как отмечал Л.А.Лунц «…экономическое единство при юридической множественности – таково существо многонационального предприятия»4. В развитие данного тезиса Л.А.Ляликова замечает, что экономическое единство группы компаний заключается в наличии единого центра принятия решений, вырабатывающего единую политику деятельности, общие принципы и принимающего решения, обязательные для всех компаний трансграничной группы. Вместе с тем, экономическое единство отнюдь не порождает единства правового. Все компании, входящие в трансграничную группу, de jure, самостоятельные юридические лица, учрежденные и подчиняющиеся согласно правопорядку соответствующего государства5. Вместе с тем из критерия экономического единства трансграничной группы компаний вытекает основная проблема определения характерных черт трансграничной группы заключающаяся в отсутствии единых управленческих механизмов, а также разнообразием вариантов установления контроля центром принятия решений над компаниями входящими в группу. Как правило, выделяется два основных подхода к построению группы – система участий и договорные отношения участников трансграничной группы. Иными словами, правовая связь между участниками трансграничной группы компаний может быть институциональной или договорной6. Трансграничная группа компаний, построенная по институциональному принципу, чаще всего, представляет собой материнскую компанию, так называемый центр принятия решений, имеющую преобладающее участие в уставном капитале дочерних или 4 Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте между народного частного права // Советское государство и право. 1976. № 5. С. 124. 5 Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник научно-аналитических обзоров. М.,1983 С. 125. 6 Там же С.124 зависимых компаний. Пользуясь преобладающим участием, материнская компания трансграничной группы имеет возможность назначать или контролировать избрание большинства в органах управления дочерних/зависимых обществ. В силу специфики именно трансграничной группы, принципы построения отношений зависимости различаются в зависимости от правопорядка. Англо-американская правовая семья, в основной массе, придерживается пирамидальной системы построения трансграничной группы компаний7. Суть данной системы заключается в том, что материнская компания полностью или в преобладающей части контролирует сеть зависимых компаний, которые в свою очередь контролируют сеть компаний следующего уровня, так называемые «внучатые компании». В качестве примера можно обратиться к принципам построения группы компаний IBM, в которой одноименная компания контролирует «IBM World Trade Corporation», имеющую в свою очередь ряд зависимых компаний в различных государствах8. В странах Европейского Союза на стороне материнской компании трансграничной группы выступают так называемые компании-близнецы (twin holding). В такой структуре несколько материнских компаний, как правило две, путем совместного участия в уставном капитале контролируют зависимые общества в разных странах. Основой для такого нестандартного подхода к формированию трансграничной группы компаний послужило сближение экономических интересов стран в рамках единого таможенного пространства и как следствие слияния ряда крупных компаний, изначально представляющих разные государства. Иллюстрирует такой подход существование такой крупной и известной в мире группы англо-голландской нефтяной группы компаний как «Royal Dutch Shell». Материнскими компаниями данной группы являются английская «Shell Transport and Trading 7 Е.А.Аристова. Доктрина проникновения за корпоративный имунитет в судебной практике США и Великобритании// Российское правосудие, №1, М., 2013, С.50-61 8 Peter T Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law (Oxford, Oxford University Press, The Oxford international law library2 nd Ed, 2007, P 76-77. Co.» и нидерландская «Royal Dutch Petroleum Co.», контролирующие соответственно британские и голландские зависимые компании в соотношении долей в уставном капитале 60 к 40. А зависимые компании контролируют сеть дочерних компаний в каждой из этих стран. В итоге структура трансграничной группы выглядит как сеть подгрупп, подконтрольных региональным компаниям, которые в свою очередь подчиняются двум материнским национальным компаниям9. Институциональные трансграничные группы компаний Японии обладают существенными особенностями от рассмотренных выше групп Евросоюза и США. Основой для формирования особенного подхода к отношениям власти-подчинения внутри таких групп оказал Закон 1947 года о запрете частной монополии и обеспечении честной торговли. В результате издания данного закона было запрещено создание дзайбатцу – групп компаний, контролируемых семейными холдинговыми компаниями. Указанный Закон в статье 9 запретил создание компаний, единственной деятельностью которой было контроль за деятельностью зависимой компании, посредством преобладающего участия в ее уставном капитале. Кроме того, было ограничено участие банков и страховых компаний, 5% и 10% соответственно, в уставном капитале других компаний. При этом в данного акте никак не ограничивалось перекрёстное владение акциями друг друга между компаниями, входящими в одну группу. Главным условием было, чтобы материнская компания занималась, помимо контроля над зависимыми компаниями, коммерческой деятельностью. Это позволило распространиться в Японии группам компаний, основанных на перекрестном владении долями в уставном капитале друг друга, но при этом обладающим единым центром принятия решения – кейретцу. В роли центра принятия решения такой группы выступает собрание уполномоченных должностных лиц компаний, взаимно владеющих долями в уставном капитале друг друга. 9 Peter T Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law (Oxford, Oxford University Press, The Oxford international law library2 nd Ed, 2007, P 78-79. Как следствие, в такой группе компаний, которая, распространяя свое влияние за пределы Японии, и создавая зависимые общества в иностранных государствах по правопорядкам этих стран, становится трансграничной группой компаний, контроль осуществляется при помощи жесткой системы управления и эффективного подбора руководящих должностных лиц10. Что касается договорного принципа построения трансграничных групп компаний, то в них, право материнской компании, определять решения зависимых, явствует из заключенного между ними договора. При этом необходимо оговориться, что в целом ряде стран такие договоры прямо запрещены антимонопольным законодательством, а, следовательно, и не могут порождать никаких юридических последствий. Обходя обозначенные запреты, трансграничные группы компаний оформляют отношения межд у материнской и зависимыми компаниями посредством договоров франчайзинга, простого товарищества, дистрибьюторскими лицензионными соглашениями. Кроме того, в зарубежной юридической литературе можно встретить и альтернативную классификацию групп компаний, предложенную К.Шмиттгоффом, нашедшую отражение в документах экспертов Комиссии ООН по транснациональным корпорациям. Данная классификация построена по критерию места нахождения центра принятия решения группы компаний. Если группа компаний, подконтрольна материнской компании, располагающейся в одной стране, такие группы предложено именовать «национальными многонациональными предприятиями». Если же центр принятия решения представляет собой горизонтальное объединение двух и более компаний, расположенных в разных государствах, и при этом сохранивших свою самостоятельность, то такие группы именуются 10Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебное пособие / Безбах В.В., Герреро Перес Б.А., Ермакова Е.П., Залесский В.В., и др.; Под общ. ред.: Безбах В.В., Пучинский В.К. - М.: МЦФЭР, 2004. С. 105-108 «международными многонациональными предприятиями».11 Обращает на себя внимание, что данная дифференциация основана на различии институциональных трансграничных групп компаний, построенных по пирамидальному принципу, как это принято в англо-американской системе права и построенных на основе компаний-близнецов, типичных для стран Европейского Союза. На мой взгляд, данная классификация представляется не совсем удачной, как по причине усложнения понятийного аппарата ввиду смешения в одно целое антонимичных терминов, так и в силу существования более логичной и понятной классификации по институциональные и договорные трансграничные группы компаний. Кроме того, в рамках моей диссертационной работы, будет обращено отдельное внимание проблеме определения центра принятия решения в каждом конкретном случае, а, следовательно, показана невозможность порой провести обозначенную классификацию. Нельзя не отметить также неоспоримое преимущество трансграничной группы компаний перед другими экономическими образованиями. В подтверждение данного тезиса следует привести высказывание бразильского юриста Фабио Компарато: «Отныне крупное предприятие заменено группой предприятий, обеспечивающей, как в таинстве Святой Троицы, единство в различии. Обнаруживается, что централизация контроля вполне совместима с децентрализацией управления; последняя даже способствует усилению первой. Юридическая техника предложила необходимые инструменты для достижения этого результата в виде юридического лица и финансового участия в товариществе. Благодаря первому закрепляется имущественная автономия и осуществляется умножение точек приурочивания правоотношений. С помощью второго гарантируется единство управления различными имуществами. В результате можно с успехом обладать 11 К. Шмиттгофф, Отв. ред.: Комаров А.С., Пер.: Басистый Б.А., Вилкова Н.Г., Диденко В.П., Зайцева В.В., Ред.: Кулешова В.И.: Экспорт: право и практика международной торговли// Юрид. лит.//М., 1993. С.165-170. контролем без бремени собственности, господством — без хозяйственных рисков»12. К основным преимуществам трансграничной группы компаний, позволяющие ей играть лидирующую роль в мировой экономике, среди других образований, следует отнести: ? зависимые предприятия группы сохраняют собственную правосубъектность, по их «национальному» праву, что немаловажно для функционирования налаженной системы деловых контактов; ? материнская компания трансграничной группы компаний может проводить гибкую управленческую политику, своевременно вносить коррективы в структуру зависимых компаний, и как следствия добиваться максимального экономического и управленческого эффекта деятельности; ? достигается такая же централизация принятия решений, как и при слиянии/объединении компаний, но позволяет избежать дорогостоящей и требующей длительного времени процедуры, предусмотренной законодательством разных государств; ? трансграничная группа компаний – оптимальный способ концентрации капитала в международном масштабе13. Мощным стимулом для развития трансграничных групп компаний послужила возможность выступать в качестве учредителя другого юридического лица, а также отказ от ограничения предельного размере участия в уставном капитале. Не менее важным для экспансии трансграничных групп компаний в мировые экономические процессы стало признание юридических лиц, состоящих из одного участника (one-man company, Einmanngesellschaft). Правомерность существования обществ «одного лица» на сегодняшний день признается практически во всех 12 Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо//Избранные труды. М., 1997. С. 181. 13 Авилов Г.Е. Унификация законодательства о группах компаний в странах ЕЭС // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М, 1989. С. 100-101. развитых странах мира, либо путем законодательного закрепления, либо посредством устойчивой судебной практики.14 Но все вышеуказанное значительно утрачивает свой смысл, если остается без решения одна из важнейших проблем международного частного права – проблема признания юридического лица за пределами национальной юрисдикции государства, в котором группа была основана. В ходе развития международных связей государств в XX веке большинство стран в своем законодательстве предусмотрело автоматическое (ipso jure) признание иностранных юридических лиц. Более того, наличие обозначенной возможности учреждать юридические лица «одного лица» и выступать в качестве учредителя другого юридического лица, позволили использовать национальные организационно-правовые формы, для которых не стоит проблема признания правосубъектности в пределах определенного государства. Это, несомненно, способствовало бурному развитию трансграничных групп компаний в мировом масштабе. Все выше обозначенное, а именно, закрепление принципа ограничения предпринимательского риска участников трансграничной группы компаний размером имущества, вносимого в качестве вклада в уставный капитал; отказ от ограничения предельного размере участия в уставном капитале; признание возможности быть учредителем другого юридического лица; признание юридического лица с единственным участником (one-man company, Einmanngesellschaft); автоматическое признание иностранного юридического лица, послужили в качестве правовых предпосылок для возникновения наиболее существенного признака трансграничной группы компаний – наличие единого центра принятия решения по отношению к нескольким компаниям, каждая из которых обладает собственной правосубъектностью. Отметив отдельные предпосылки возникновения и бурного развития трансграничных групп компаний в законодательстве отдельных государств, 14 Transnational corporations, extractive industries and development: world investment report. 2012 // United Nations Conference on trade and development, New York and Geneva, 2012, Р 7-8 следует сказать, что в конце XX начале XXI века появились отчетливые тенденции гармонизации и унификации правового регулирования деятельности трансграничных групп компаний на региональном и субрегиональном уровне. Право же отдельных государств в вопросе правового положения трансграничных групп компаний разумнее всего рассмотреть через призму наличия в данном образовании взаимосвязанной группы компаний. Как отмечает М.И.Кулагин, зарубежное законодательство по разному понимает правовое положение группы компаний «...в юридической литературе четко обозначилось два подхода к определению группы. В соответствии с первым группой компаний следует считать юридически самостоятельные организации (единицы), связанные отношениями зависимости, а также проводящие единую хозяйственную политику. Сторонники второй точки зрения считают группой только такие организации, в которых один из участников обладает контролем над другими. Иначе говоря, между ними должны существовать отношения власти или субординации»15. Вместе с тем нельзя не заметить, что в современном зарубежном законодательстве указанные объединения не имеет единого термина и именуются различно: «организации организаций», «связанные предприятия», «товарищества товариществ», «системы компаний» «товарищества второй степени», «группы компаний» или просто «группы». Значительная часть норм, определяющих деятельность групп компаний в законодательстве иностранных государств, применяется, прежде всего, к группам, организованным на началах субординации16. Как и в Российской Федерации, в иностранном законодательстве не сформулировано однозначного определения групп компаний. Чаще всего, определяющие нормы включают в себя многочисленные акты различной отраслевой принадлежности. 15 Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо.//Кулагин М.И. Избранные труды.М., 1997. С.138-139 16 Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 50. Группы или объединения юридических лиц имеют различное обозначение в зарубежных государствах: «связанные или родственные предприятия» – в Германии, «холдинговая компания» – в Англии, «группа товариществ» – во Франции и так далее. Однако смысл данных объединений в одном – объединить участников, не обладающих правами юридического лица, построенных по принципу власти-подчинения и с обязательным контролем одного участника над другими. Рассматривая право отдельных государств, в вопросе регулирования отношений с участием групп компаний, в первую очередь необходимо отметить Закон об акционерных обществах Германии 1965 года17. Именно по причине его наиболее полной разработанности в вопросе определения правового статуса групп компаний, изначально планировалось использовать сформулированное германским законодателем определение для общего акта Европейского Союза. По смыслу статьи 15 книги 3 Закона об акционерных обществах Германии 1965 года связанные предприятия – это предприятия обладающие правовой самостоятельностью, являющиеся по отношению друг к другу организациями, управляемые владельцем большинства долей участия, и организациями, которые имеет большинство голосов; помимо этого господствующими и зависимыми предприятиями, входящими в концерн; взаимно участвующими организациями либо компаниями, выступающими в качестве стороны предпринимательского договора18. Другими словами, данное определение регулирует отношения юридически самостоятельных субъектов гражданского оборота, связанных между собой, экономически, но никак не посредством правового положения объединения. Закон об акционерных обществах Германии 1965 года понимает группу компаний в качестве специфической экономической единицы, а именно 17 Яковлева Т.Ф., Дубовицкая Е.А. Закон об акционерных обществах Германии. Параллельные русский и немецкие тексты// М., Волтерс Клувер, 2009, С.318-321 18 Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), das durch Artikel 26 des Gesetzes vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 2586) ge?ndert worden ist. делает акцент на фактическом наличии единого центра принятия решений, а также связей между компаниями, характеризующихся на началах субординации19. В германской правовой доктрине в проблеме определения юридической природы «группа компаний» существует два диаметрально противоположных подхода: 1. Группа компаний – это самостоятельные в правовом отношении организации, состоящие в отношениях экономической зависимости и проводящие единую экономическую политику. 2. Группа компаний - это организация в которой один из участников определяет решения другого. Таким образом, в соответствии с системой построенной германским правом связанные предприятия – это объединения, построенные как горизонтально, то есть на началах равенства, так и вертикально (которым свойственны отношения власти-подчинения). Достаточно полное и четкое определение понятий «материнская компания», «дочерняя компания» включает в себя английский Закон о компаниях 1985г.20 Согласно статье 736 данного акта одна компания признается по отношению к другой материнской, при условии что она, являясь ее членом, владеет более чем половиной номинальной стоимости ее паевого капитала либо формирует состав совета директоров21. Согласно французского Закона о долях в корпорациях от 12 июля 1985 года,22 одно товарищество контролирует другое, во-первых, при условии, что оно обладает прямо или косвенно частью капитала, достаточной для достижения большинства голосов на общих собраниях во-вторых, одно товарищество обладает большинством голосов на общих собраниях другого в 19 Яковлева Т.Ф., Дубовицкая Е.А. Закон об акционерных обществах Германии. Параллельные русский и немецкие тексты// М., Волтерс Клувер, 2009, С.318-321. 20 Companies Act 1985 of Great Britain (Companies Act). 21 Муранов А.И., Жильцов А.Н. Национальные кодификации в современном международном частном праве // Международное частное право: иностранное законодательство. М., 2001. С 28-46 22 Le loi №85-705 du 12 juillet 1985 relative aux participations d?tenues dans les soci?t?s par actions силу заключенного с другими участниками или акционерами договора; с учетом конкретных обстоятельств, в частности, в силу дробления долей других участников, одно товарищество фактически навязывает другому свою позицию по тому или иному вопросу. При этом учитываются и голоса, которыми товарищества обладают опосредованно через другие подконтрольные товарищества23. В соответствии с правом США одна компания контролирует другую, при условии прямого либо косвенного владения, контроля или обладание более 25 % голосов24; либо если она имеет возможность определять персональный состав основной части директоров или назначение доверительных собственников; или в силу признания мотивированным определением совета управляющих Федеральной резервной системы, оказывающей прямое или косвенное «контролирующее влияние» на управление и принятие решений (подп. 2 п. «а» ст. 1841 разд. 12 Свода законов США).25 Вместе с тем наблюдается неприспособленность национального законодательства даже самых развитых государств к регулированию актуальных проблем определения правового статуса и деятельности трансграничных групп компаний26. В силу перечисленных сущностных характеристик трансграничной группы компаний, таких как трансграничная деятельность, ограниченность юрисдикции государственных органов разных государств и юридическая множественность трансграничной группы компаний, внутригосударственных механизмов регулирования деятельности группы компаний явно недостаточно. 23 Асосков А.В. Акционерное законодательство Европейского Союза // Юридический мир. М., 1998. №6., С. 48-53 24 Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право США. М., 1966., С 312 25 The U.S. Code: Table of Contents//12 USC § 1841 – Definitions. 26 Бэр, М. Критерии выбора юрисдикции для осуществления международной предпринимательской деятельности / Евразийский юридический журнал. №3. М., 2013. С.10-12 В свою очередь, среди попыток определения правового положения трансграничных групп компаний средствами международного публичного права, считаю необходимым выделить деятельность в данном направлении государств Европейского Союза. При этом следует оговориться, что даже достигнутые успехи в этом направлении являются относительно малозначимыми по сравнению с общим развитием акционерного законодательства стран ЕС27. В контексте настоящего исследования особый интерес вызывает Седьмая Директива ЕС «О сводных счетах групп компаний» (Директива Совета министров ЕС №83/349)28 (далее по тексту – Седьмая директива). Именно в этом акте делается попытка сформулировать определение трансграничной группы компаний, как подпадающих в сферу его регулирования. Первоначальный проект Седьмой директивы формулировал определение группы компаний, основанное на норме Закона об акционерных обществах Германии 1965 года29, таким образом, разработчики Седьмой директивы исходили из экономического критерия, в соответствии с которым первостепенное значение имеет действительное наличие общего центра формирования воли группы. С указанным подходом были категорически не согласны Великобритания и Ирландия, придерживавшиеся юридического определения группы компаний, в соответствии с которым, главным образом имеет значение, предусмотренная законом возможность одной компании определять волю другой; при этом совершенно, неважно использовано ли данное право. В результате длительных дебатов было принято решение использовать в тексте Седьмой директивы выражение, связанное непосредственно с её целями и не порождающее теоретических споров, — 27 Samuel L.Bufford. Revision of the European Union regulation of Insolvency proceedings. International Insolvency Law Review, Volume 3, Frankfurt, 2012, P. 341-375. 28Seventh Council Directive 83/349/EEC of 13 June 1983; Official Journal of the European Communities, 1983, 18.07, № L193 29 Туманов В. А. Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: сборник зарубежного законодательства/ М 1995, С. 245 - 246. «…the undertakings to be consolidated taken as a whole» (совокупность предприятий, подлежащих включению в сводные счета). Согласно части 1 статьи 1 Седьмой директивы, юридическое лицо обязано составлять сводные счета и формировать сводный отчет органов управления о деятельности трансграничной группы если: ? имеет большинство на собрание акционеров или участников другого юридического лица; ? являясь акционером или участником предприятия, назначает и освобождает от должности большинство членов органов управления; ? оказывает решающее влияние на деятельность зависимого юридического лица в силу заключенного договора или положений устава зависимого предприятия, только если заключение такого договора либо наличие обозначенных положений устава не противоречит национальному законодательству зависимого общества; ? не обладая преобладающим участием в уставном капитале, но в силу заключенного с другим акционером или участником соглашения обладает большинством голосов на собрании акционеров или участников. Таким образом, Седьмая директива исходит из принципа «всемирной консолидации», в соответствии с которым в сводные счета трансграничной группы подлежит включение материнская компания и все зависимые от неё, прямо или косвенно, предприятия, вне зависимости от их местонахождения и юрисдикции. Исключением из принципа «всемирной консолидации» является освобождение от составление сводных отчетов и предоставление сводных счетов компаний, деятельность которых существенно отличается от деятельности трансграничной группы и их включение в отчет противоречит цели его составления, коей является представление наиболее полной и точной информации о финансовом состоянии и результатах деятельности трансграничной группы компаний в истекшем году. В Седьмой директиве также предусмотрены случаи, при которых у государств-членов Евросоюза есть диспозитивная возможность, а не императивная обязанность требовать от трансграничных групп компаний предоставление сводных отчетов. Речь в данном случае идет о фактическом контроле материнской компанией зависимых, когда основное предприятие группы оказывает решающее влияние на деятельность зависимой компании, или назначило большинство членов органов управления зависимой компании в текущем или предыдущем году, или обе компании находятся под единым руководством материнской компании. На основе данных положений разработчики Седьмой директивы предприняли попытку сформулировать компромиссное определение трансграничной группы компаний, отвечающий требованиям и юридического и экономического подхода30. Этот подход авторов Седьмой директивы также прослеживается при анализе оснований позволяющих освобождать на уровне национального законодательства трансграничные группы компаний от составления сводных счетов. Например, по решению уполномоченного государственного органа от составления указанных счетов освобождается инвестиционная компания, если она никоим образом не участвовала в управлении другой компанией, имея такую возможность в силу договора либо преобладающего участия в её капитале при условии, в течение последних шести лет перед подачей заявления об освобождении. 31 Вместе с тем освобождение зависимых компаний трансграничной группы компаний от составления сводных счетов не лишает работников материнской компании трансграничной группы, судебных органов и органов государственной власти права обратиться в соответствующие предприятия с требованием о составлении счетов, при условии, что такое требование не противоречит национальному законодательству.32 30Международное коммерческое право, Учебное пособие, под редакцией д.ю.н. проф. В.Ф. Попондопуло, Омега-Л, Москва, 2006, стр. 46-50. 31 Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота: Учебное пособие/ Под ред. В.В. Безбаха, доц. А.Я Капустина, проф. В.К. Пучинского, М. 1999. С 37-47 32 Г.Е. Авилов, Унификация правовых норм о торговых товариществах в рамках ЕЭС. В кн. Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. - М., 1988, стр. 109 Давая целостную характеристику Седьмой директиве, Г.Е.Авилов отмечает, что она стала первым шагом государств-членов Европейского Союза на пути унификации национальных норм о группах компаниях. «Проект директивы, разработанный Комиссией Европейских Сообществ, предусматривал более высокую степень унификации, чем принятый Советом министров окончательный текст, который содержит немало факультативных норм. Многие положения директивы явились результатом компромисса между представителями стран Общего рынка и позволяют каждой стране сохранить в той или иной степени ранее существовавшее положение (конечно, за исключением стран, в которых составление сводных счетов вообще никак не регламентировалось)».33 Помимо Седьмой Директивы ЕС «О сводных счетах групп компаний», подробно рассмотренной выше, в 1980 году Комиссией Европейского Союза был подготовлен проект директивы Вределинга, названной в честь голландского члена Комиссии Евросоюза, ответственного за ее разработку. В рамках директивы Вределинга законодательно закреплялись принципы регулирования взаимоотношений материнской и зависимой компании в рамках ЕС и за его пределами34. Основными принципами регулирования взаимоотношений материнской и зависимых компаний трансграничной группы было предложено использовать: ? если материнская компания, находящаяся за пределами Европейского Союза имеет зависимые компании на территории ЕС, взаимоотношения между ними регулируются на основании личного статуса зависимых компаний, с использование критериев, определенных в Седьмой директиве. Обязанность по предоставлению сводного отчета о деятельности трансграничной группы компаний и сводных счетов возлагается на уполномоченного агента материнской компании, а если он не назначен на 33 Г.Е. Авилов, Унификация правовых норм о торговых товариществах в рамках ЕЭС. В кн. Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. - М., 1988, стр. 113-114 34 Commission of the European Communities, Proposal for a Directive on Procedures for Informing and Consulting the Employees of Undertakings with Complex Structures, in Particular Transnational Undertakings, 23 O.J. EUR. COMM. (No. C 297) 3 (1980) [hereinafter cited as Vredeling Proposal]. зависимую компанию, согласно юрисдикции её местонахождения. По замыслу разработчиков директивы, это положение соответствует общим принципам международного частного права, в соответствии с которыми юрисдикция государства местонахождения зависимой компании очерчивает границы контроля за деятельностью зависимой компании со стороны материнской и гарантирует соблюдение прав акционеров, кредиторов и работников компании35. Данная позиция может быть проиллюстрирована на примере дела «Бельгия против Бадже». Центр принятия решений трансграничной группы компаний принял решение продать зависимую компанию, расположенную в Бельгии. В силу того, что процесс продажи зависимой компании затянулся, её профсоюзная организация выступила с требованием принять решение о ликвидации компании и выплате компенсации работникам. Данное требование было удовлетворено, но собственных средств зависимой компании, расположенной в Бельгии не хватила для расчета в полном объеме по обязательствам перед работниками и правительством Бельгии. В этой связи кредиторы, правительство Бельгии и работники, обратились в суд с требованием возложить субсидиарную ответственность по долгам зависимой компании на материнскую компанию трансграничной группы. Свои требования кредиторы основывали на том, что материнская компания осуществляла непосредственный контроль за деятельностью зависимой. Суд применил к взаимоотношениям материнско й и зависимой компании юрисдикцию зависимой, право Бельгии, и удовлетворил требования истцов.36 ? если материнская и зависимые компании имеют местонахождение на территории Евросоюза, то подлежит применению юрисдикция государства, в котором расположена материнская компания. Это дает возможность государству-члену Евросоюза контролировать выполнение зависимой 35 Данное положение не учитывает фактический контроль материнской компании за деятельностью зависимой, и по этой причине, на мой субъективный взгляд, выглядит более чем спорным 36 Roger Blanpain, The Badger Case and the OECD Guidelines for Multinational Enterprises (Deventer: Kluwer,1977, Р.153 компанией её обязательств перед материнской в соответствии с положениями директивы, даже если согласно праву государства местонахождения зависимой компании, материнской таковой не считается. Указанный принцип в полной мере отвечает целям Европейского Союза по созданию единого экономического пространства и направлен на формирование крупных трансграничных групп компаний, с единым центром принятия решений37. Следующим, заслуживающим внимание документом Европейского Союза, является проект Девятой директивы Совета министров ЕС, посвященный структуре трансграничной группы компаний и взаимоотношениям материнской и зависимых компаний внутри группы. Данный проект предлагал привлекать материнскую компанию по долгам зависимых, в случае появления указанных долговых обязательств в силу выполнения указаний материнской компании. В его основе Девятой директивы лежал германский подход к пониманию группы компаний и была предпринята попытка координации подходов различных национальных юрисдикций к понятию трансграничной группы компаний. Кроме того, проектом Девятой директивы предусматривалась обязанность компаний, входящих в трансграничную группу «соглашений о контроле», определяющие порядок взаимоотношений между материнской и зависимыми компаниями. Однако предложения Девятой директивы не были восприняты рядом стран ЕС и проект так и не был принят. Целью данных директив являлось сближение используемых в различных странах бухгалтерских стандартов, относящихся к товариществам с ограниченной ответственностью и акционерным общества, для их сопоставления и эквивалентности в рамках ЕС. Несмотря на отношение обозначенных директив к финансовому праву, их вполне возможно рассматривать в качестве прообраза Европейского кодекса бухгалтерского 37 Данный подход разработчиков директивы представляется разумным, обоснованным и заключается в использовании принципа полного управления материнской компанией. учета. Именно по этой причине данные директивы представляют немалый интерес для целей нашего исследования, в качестве основы для формирования единого понятия «группы компаний»38. Кроме того в рамках Европейского Союза предпринималась попытка создания наднационального образования, которое могло бы использоваться трансграничными группами компаний – Европейской компании. 8 октября 2001 года Советом Европейского Союза был утвержден Регламент №2157/2001 «Об Уставе Европейской компании»39 и Директива №2001/86/ЕС, регламентирующая порядок привлечения наемных работников40. В результате в рамках Евросоюза появилась новая организационно-правовая форма юридического лица, являющаяся аналогом национальных акционерных обществ стран ЕС. Во всех странах ЕС за Европейской компанией признается статус юридического лица и по вопросом не урегулированным Уставом Европейской компании, подлежат применению нормы национального законодательства об акционерных обществах государства местонахождения центра принятия решений Европейской компании. Центром принятия решения считается местонахождения исполнительного и контролирующего органа Европейской компании. Европейская компания может быть создана в форме слияния нескольких акционерных компаний, находящихся в разных странах ЕС, создания холдинговой компании, преобразования акционерной компании, имеющего обособленные подразделения в разных странах ЕС41. Несмотря на все положительные сдвиги в вопросе формирования правового положения трансграничной группы компаний, единого определения трансграничной группы компаний так добиться и не удалось. 38 С.Ю.Кашкин, А.О. Четвериков, П.А. Калиниченко и др. Право Европейского Союза: учебное пособие (отв. ред. С.Ю. Кашкин). - 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Проспект, 2011 г., С.171 39 Council Regulation №2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European Company, Official Journal, L294 of 10.11.2001. 40 Council Directive №2001/86/EC of 8 October 2001 complementing the Statute for a European Company with regard to the involvement of employees in the European company, Official Journal, L294 of 10.11.2001. 41 Шиткина И.С., «Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление», научно-практическое издание, М. Волтерс Клувер, 2006. С. 27 Но не только страны Европейского Союза предпринимали попытки сформулировать определение трансграничной группы компаний. Достаточно ярким этапом формирования правового статуса трансграничных групп компаний стала позиция стран Латинско й Америки и выразившейся в принятии странами-участниками Андского пакта (Чили, Венесуэла, Эквадор, Колумбия, Боливия и Перу) следующих актов: ? Решение №24 1970 года (с изменениями решениями №220 1987 года и №236 от 1989 года) «Общий режим использования иностранного капитала, товарных знаков, патентов и лицензий», преследующее достижение цели экономического развития с помощью привлечения иностранного капитала; ? Решение №46 «Режим многонациональных предприятий и регулирование использования субрегионального капитала», сформировавшего правовую основу для понимания типовой модели Андского многонационального предприятия латинских стран (совместно – Андский инвестиционный кодекс)42. ? Единообразный кодекс андских многонациональных предприятий, утвержденный решением Комиссии Картахенского соглашения №292 от 4 апреля 1991 года. В соответствии с перечисленными актами андское многонациональное предприятие руководствуется в процессе своей деятельности Уставом, который в свою очередь должен соответствовать Единообразному кодексу (далее по тексту – Единообразный кодекс) андских многонациональных предприятий. Неурегулированное Уставом, подлежит решению в соответствии с Единообразным кодексом. Если же возникают вопросы, не нашедшие своего отражение в рамках Единообразного кодекса, подлежит применению национальное законодательство местонахождения андского многонационального предприятия, под которым понимается государство инкорпорации андского многонационального предприятия. При этом 42 Codified Text of the Andean Foreign Investment Code. Andean Commission. November 30,1976.-Intemational Legal Materials, v. XVI, 1977, p.138-158. национальное законодательство всех государств, входящих в Андскую группу было приведено в соответствие с Решением №24, что позволило избежать возникновения разного рода правовых коллизий. Андское многонациональное предприятия создается при участии инвесторов, представляющих два или более государств Андской группы, при этом указанным инвесторам должно принадлежать не менее 60% акций или долей уставного капитала. На основании сказанного можно обозначить ряд обязательных условий для создания андского многонационального предприятия: ? Принадлежность инвесторам, представляющим государства Андской группы не менее 60% акций или долей уставного капитала; ? Участники андского многонационального предприятия должны иметь государственную принадлежность – страны Андской группы; ? Капитал андского многонационального предприятия изначально принадлежит представителям двух и более государств, что явственно указывает на трансграничность данного образования; ? Местонахождение андского многонационального предприятия – одна из стран участниц Андской группы. Исходя из обозначенных условий, можно сделать однозначный вывод, что, несмотря на наличие определенных признаков, такое многонациональное образование не может считаться трансграничной группой компаний. Прежде всего, к обозначенному выводу привлекает тот факт, что национальная принадлежность компаний, входящих в трансграничную группу не может ограничиваться рамками определенных государств, как в указанном примере. На основе проведенного правового анализа доктрины, национальных правовых систем и предпринятых попыток сформулировать определение трансграничной группы компаний и определить ее правовой статус на международно-правовом уровне, можно в очередной раз отметить, что, несмотря на наличие определенных достижений, сформулировать единое понятие трансграничной группы компаний так и не удалось. В этой связи считаю возможным предложить следующее определение трансграничной группы компаний – совокупность двух или более разнонациональных юридических лиц, сохранивших собственную правосубъектность согласно национальной юрисдикции, которые подконтрольны одной материнской (основной) компании, в силу преобладающего участия последней в уставном капитале зависимых компаний либо договора, заключенного между материнской и зависимыми компаниями, осуществляющих свою основную деятельность на основе единых управленческих, производственных и (или) технологических процессов.