§ 2. Правовая природа договорных правоотношений туристской организации с заказчиком услуг

Правовому регулированию договорных отношений между туроператором или турагентом и туристом или иным заказчиком законодателем уделено наибольшее внимание, что представляется обоснованным, так как цель деятельности туроператора и туриста заключается в первую очередь в обеспечении туриста качественными услугами.

Кроме того, данный вид правовой институт в сфере туризма, на наш

взгляд, является наиболее проблемным, в связи с чем представляется целесообразным уделить основное внимание исследованию обязательств, вытекающих из данного вида договорных отношений.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Таким образом, предметом договора возмездного оказания услуг являются конкретные услуги, которые должен оказать исполнитель.

В этой связи, на наш взгляд, рассмотрение природы правоотношений между туроператором/турагентом и заказчиком целесообразно начать с исследования вопроса о природе услуг, оказываемых в рамках данных правоотношений.

Указанную разновидность сделок (договор между туроператором/турагентом и заказчиком) законодатель именует как договор о реализации туристского продукта. Легальное определение такого договора отсутствует, однако имеется понятие туристского продукта. Под ним законодатель понимает комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта.

В большинстве работ, изданных после внесения в Закон изменений Законом № 12-ФЗ от 05.02.2007, данная сделка оценивается как договор возмездного оказания услуг, что, на наш взгляд, обоснованно с учетом понятия туристского продукта как комплекса услуг^[17].

Вместе с тем, на наш взгляд, законодательство не дает однозначного и бесспорного ответа на вопрос о том, какие именно услуги оказывает турагент или туроператор по договору с туристом или иным заказчиком.

Как уже указывалось, туристский продукт (далее также - турпродукт), согласно Закону, представляет собой комплекс услуг по перевозке и размещению независимо от включения иных услуг, а входящие в него услуги оказываются за общую цену по договору о реализации турпродукта. Несмотря на то, что термины «продукт» и «реализация» не вполне относимы к правоотношениям по оказанию услуг (что будет подробнее рассмотрено ниже), путём некоторого пренебрежения их буквальным смыслом из понятия туристского продукта можно вывести, что предмет договора о реализации туристского продукта составляет оказание («реализация») услуг по размещению, перевозке и иных услуг.

Вместе с тем, согласно Закону, реализация туристского продукта - деятельность туроператора или турагента по заключению договора о реализации туристского продукта с туристом или иным заказчиком туристского продукта, а также деятельность туроператора и (или) третьих лиц по оказанию туристу услуг в соответствии с данным договором (статья 1).

Из указанного определения следует, что в понятие «реализация туристского продукта» входит не только оказание услуг, но и заключение договора о реализации туристского продукта. Очевидно, что с точки зрения логики заключение договора о реализации туристского продукта не может являться предметом опять-таки договора о реализации туристского продукта.

Принятым Правительством РФ подзаконным актом - Постановлением от 18.07.2007 № 452 «Об утверждении Правил оказания услуг по реализации туристского продукта» (далее - Правила) - законодатель ясность в данный вопрос не вносит. Представляется, что отдельные положения Правил даже в

некотором смысле усиливает имеющиеся противоречия.

Правила приняты в соответствии со статьёй 4 Закона, согласно которой Правительству Российской Федерации предоставлены полномочия утверждать порядок оказания услуг по реализации туристского продукта.

Не вполне понятен смысл термина «услуги по реализации туристского продукта».

Как уже рассматривалось выше, согласно нормам статьи 1 Закона под реализацией туристского продукта понимается как заключение договора с заказчиком, так и исполнение его, то есть оказание соответствующих услуг.

Таким образом, словосочетание «услуги по реализации туристского продукта» имеет следующий буквальный смысл: это либо услуги по заключению договора, либо услуги по оказанию услуг. Представляется очевидным тот факт, что оба варианта противоречат логике.

Заключая договор с заказчиком, исполнитель этим не оказывает ему услугу. Заключение договора - это обоюдные действия сторон по установлению прав и обязанностей. Как уже указывалось выше, заключение договора не может быть предметом этого же договора.

При этом если мы понимаем реализацию туристского продукта в данном контексте как оказание туристских услуг, то при попытке дать определение услугам по реализации туристского продукта получаем логическую ошибку - услуги по оказанию услуг.

В свою очередь, согласно Правилам (п.п. 7-10, 17) обязанности исполнителя включают в себя, во-первых, обязанности по предоставлению различного рода информации, во-вторых, обязанность предоставить потребителю туристский продукт.

Данными пунктами Правил законодатель дополнительно устанавливает обязанность исполнителя оказать услуги, соответствующие обязательным требованиям. Из вышеизложенного можно предположить, что законодателем в Правилах под услугами по реализации туристского продукта понимается то же, что в Законе - под реализацией туристского продукта, то есть, в

частности, оказание услуг, входящих в туристский продукт.

Данная точка зрения о том, что туристские услуги - это предмет договора между турагентом или туроператором и туристом или иным заказчиком, из которого вытекает основная обязанность исполнителя оказать данные услуги, имеет определенное распространение и в научной литературе.

Так, например, по мнению К.С. Свиридова, указанное правоотношение является обязательством по оказанию туристических услуг^[18] с возложением на третье лицо исполнения данного обязательства, где по отношению к туристу как к кредитору «туристическая фирма является должником, возлагающим исполнение обязательства на третьих лиц, непосредственных исполнителей отдельных видов услуг»^[19].

Н.А. Ган, давая определение договору о реализации туристского продукта, также называет его договором оказания туристских услуг: «договор о реализации турпродукта - это договор, по которому одна сторона (туроператор) вне независимости от того, заключается договор от его имени или от имени турагента, обязуется самостоятельно или с привлечением третьих лиц оказать другой стороне (турисгу) комплекс туристских услуг (турпродукт), а турист или иной заказчик турпродукта уплатить за него определенную денежную сумму»^[20].

Аналогичного мнения придерживаются также Е.В. Ахтямова, Т.Э. Погудина, Е.Л. Писаревский, М.Р. Плиева и другие исследователи^[21].

Обосновывая такую позицию, указанные авторы, как правило, противопоставляют свою точку зрения такой позиции, какая, например, выражена О.Н. Викуловой, которая, рассматривая вопрос о предмете договора о реализации туристского продукта, делает вывод о его неоднозначности, полагая, что законодатель, используя «завуалированную формулировку», «дает право выбора вида договора на усмотрение сторон - это может быть договор как возмездного оказания услуг, так и купли- продажи»^[22]. На наш взгляд, трудно согласиться, что договор купли-продажи и договор оказания услуг могут быть взаимозаменяемыми разновидностями оформления отношений между туристической компанией и её клиентом, так как данные сделки принципиально отличаются друг от друга по своей правовой природе. Главным образом, тем, что основная обязанность продавца - это передать вещь, а исполнителя - совершить действия, которые могут либо вообще не приносить овеществлённого результата, либо их результат потребляется в процессе оказания услуги и неотделим от самих действий и личности исполнителя, на что неоднократно обращали внимание ученые-цивилисты при исследовании специфики услуг как объектов

~?3

гражданских правоотношений^[23].

Позиции о квалификации рассматриваемого договора как купли-

продажи высказывались и иными исследователями^[24].

Не соглашаясь с подобными концепциями, например, Н.А. Ган мотивирует свой вывод о природе договора, указывая на существенность условия о наименовании и количестве товара для сделки купли-продажи, в связи с чем «туристская услуга вряд ли может быть равнозначной законодательному термину «вещь (товар)» и признана как предмет рассматриваемого вида договора. Применение же конструкции розничная купля-продажа было выгодно лишь недобросовестным турфирмам, желавшим уйти от ответственности, когда услуги заказчику были не оказаны или оказаны ненадлежащим образом»^[25].

Анализируя изменения, внесённые в Закон в 2007 году, Н.В. Сирик также делает вывод, что туристская фирма в правоотношениях с туристом предоставляет (а точнее - оказывает) ему туристские услуги: «Новый Закон под туристским продуктом понимает комплекс услуг... Следовательно, договор, регулирующий отношения по поводу предоставления комплекса туристских услуг, может быть не чем иным, как договором оказания услуг»^[26].

Соглашаясь с позицией о неправомерности квалификации договора между турагентом или туроператором и туристом как договора купли- продажи, мы всё же не можем согласиться с точкой зрения о туристских услугах как предмете данного договора в связи со следующим.

Во-первых, данный подход создает некоторую неопределенность в случае, если договор о реализации туристского продукта заключен

турагентом, так как турагент не оказывает туристских услуг.

Из понятия турагентской деятельности, данного в статье 1 Закона, усматривается, что турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта.

Под продвижением туристского продукта в Законе понимается комплекс мер, направленных на реализацию туристского продукта (реклама, участие в специализированных выставках, ярмарках, организация туристских информационных центров, издание каталогов, буклетов и другое). Поскольку данные действия направлены на привлечение клиентов и совершаются до заключения договоров, этот аспект деятельности не оказывает влияния на предмет исследования, в том числе на обязанности турагента или туроператора.

Согласно Закону реализация туристского продукта представляет собой деятельность туроператора или турагента по заключению договора о реализации туристского продукта с туристом или иным заказчиком туристского продукта, а также деятельность туроператора и (или) третьих лиц по оказанию туристу услуг в соответствии с данным договором.

Следовательно, применительно к турагенту реализация туристского продукта подразумевает под собой лишь заключение договора, что не является услугой.

Вместе с тем, помимо соответствия норм формальной логике, на наш взгляд, в первую очередь необходимо учитывать фактически сложившуюся практику оказания услуг туроператорами и турагентами. Представляется, что правовые нормы призваны именно урегулировать фактически имеющиеся общественные отношения, а не создать для участников рынка необходимость участвовать в других правоотношениях, искусственно созданных законом.

Применительно к рассматриваемой теме необходимо отметить, что в действительности ни туроператор, ни тем более турагент не оказывают туристских услуг в виде размещения, перевозки и иных услуг, а только

обеспечивают оказание этих услуг туристам со стороны третьих лиц.

Никто из них в принципе не может лично оказать услуги, входящие в туристский продукт, в связи со следующим.

Основными элементами туристского продукта являются услуги по перевозке и размещению.

Услуги по размещению и основная часть иных туристских услуг оказываются вне места жительства туриста и места нахождения турагента. При этом оказание услуг как воздушной, так и железнодорожной перевозки пассажиров подлежит лицензированию. В целом комплекс туристских услуг, оказываемых туристу в рамках путешествия, как правило, включает в себя услуги разного рода: перевозка, размещение, экскурсии и т.д. Таким образом, оказание всех услуг одним и тем же лицом на практике весьма затруднительно.

Таким образом, такой комплекс услуг, как перевозка и размещение, в большинстве случаев не может быть оказан турагентом или туроператором самостоятельно, своими силами.

Данная особенность - невозможность или затруднительность личного

27

туристских услуг - отмечается отдельными исследователями .

Фактически задача туроператора состоит в том, чтоб скоординировать действия отдельных непосредственных исполнителей конкретных услуг, с которыми у него заключены соответствующие договоры (см. понятие туроператорской деятельности согласно статье 1 Закона), таким образом, чтоб для туриста была обеспечена единая комплексная услуга (в частности, «состыковать» услуги по перевозке, трансферу и проживанию по времени, датам, территории оказания и т.п.). Задача турагента, как правило, состоит в том, чтоб оказать туристу профессиональную помощь в выборе услуг и при помощи своего посредничества «преобразовать» желание туриста в ^[27]

конкретный заказ у туроператора со всеми необходимыми характеристиками.

Данные задачи нашли частичное отражение в базовых понятиях Закона, однако не были учтены в вышеуказанных дефинициях, связанных с реализацией туристского продукта.

А именно, в соответствии со статьей 1 Закона к туристской деятельности отнесены туроператорская деятельность, турагентская деятельность и иная деятельность по организации путешествий.

Формулировка нормы, определяющей содержание туристской деятельности как «туроператорской и турагентской, а также иной деятельности по организации путешествий (выделено мной - Б.П.)» позволяет сделать вывод, что туроператорская и турагентская деятельность определены законодателем как разновидности деятельности по организации путешествий.

В Законе не раскрывается содержание понятия «организация путешествий». Термин «путешествие» в статье 1 Закона определён как синоним временного выезда кого-либо куда-либо. Понятие «организация», «организовать» наиболее чётко раскрываются в Российской энциклопедии по охране труда: организация (от франц. Organization, от лат. Organizo — стройный вид) — составная часть управления, суть которой заключается в координации действий отдельных элементов системы, достижении взаимного соответствия функционирования ее частей^[28]. Данное определение согласуется с дефиницией, представленной в «Толковом словаре русского языка» С.И. Ожегова и Н.Ю.Шведовой: «организовать» - наладить, подготовить либо упорядочить^[29].

На наш взгляд, из вышеприведённых определений следует, что при организации какого-либо процесса, мероприятия непосредственное участие в нём, совершение действий, являющихся его частью, не являются ключевым элементом организационной деятельности и могут вообще в ней отсутствовать. Например, деятельность по организации учебного процесса в образовательном учреждении не предполагает самостоятельного преподавания учебных дисциплин. Организация спортивного соревнования не предполагает личного участия в нём. Таким образом, суть деятельности по организации чего-либо - координация действий отдельных участников соответствующего процесса.

Представляется, что с точки зрения фактической сути деятельности туроператора и турагента данные лица оказывают именно организационные, а не туристские услуги, то есть туристская деятельность представляет собой нечто отличное от деятельности по оказанию отдельных услуг уже в процессе совершения туристом путешествии, и в этой части законодатель верно отразил имеющую место практику данного вида экономической деятельности.

Однако рассмотренное выше понятие реализации туристского продукта применительно к деятельности туроператора и (или) третьих лиц по оказанию туристу услуг (выделено мной - Б.П.) в соответствии с договором уже входит в противоречие с фактической составляющей обязанностей туроператора по отношению к туристу. Безусловно, организация путешествия - это тоже своего рода услуга. В данной дефиниции не указывается, о каких услугах идёт речь - услугах по организации путешествия или услугах, оказываемых туристу во время совершения путешествия (перевозке, размещении и т.п.), то есть услугах, входящих в туристский продукт. Вместе с тем третьи лица, являющиеся непосредственными исполнителями услуг, входящих в турпродукт, не занимаются организацией путешествий. Следовательно, законодатель имел в виду именно услуги, оказываемые при совершении путешествия. Таким образом, с точки зрения легального понятия туристской деятельности и её фактической сути основной вектор такой деятельности направлен на организацию путешествия, то есть координацию действий всех лиц, оказывающих соответствующие услуги, а с другой - ключевое понятие реализации туристского продукта как предмета договора приравнено к непосредственному оказанию туристу услуг, необходимых в процессе путешествия (то есть услуг по размещению, перевозке и т.д.).

Тем не менее, «Общероссийский классификатор услуг населению» ОК 002-93 (ОКУН) (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 № 163) к подгруппе 061000 «Туристские услуги» относит как деятельность организационного характера (Услуги туроператора по организации внутреннего туризма; Услуги туроператора по организации внутреннего туризма; Услуги по организации проживания туристов и пр.), так и собственно предоставление туристских услуг в том понимании, которое было предложено выше (услуги экскурсовода, иные услуги и пр.). Причём в отдельную категорию выделены только услуги средств размещения для временного проживания туристов.

Таким образом, российским законодателем не проведена отчетливая граница между туристской деятельностью как деятельностью по организации путешествий и оказанием услуг по перевозке, размещению, питанию и т.п.

В законодательстве нет также и чёткого понятия «туристских услуг». Как уже указывалось выше, «Общероссийский классификатор услуг населению» ОК 002-93 (ОКУН) к подгруппе туристских услуг относит как организацию путешествий, так и оказание отдельных услуг в процессе путешествия, но при этом выделяет в отдельную подгруппу услуги средств размещения.

В свою очередь, большинство исследователей к туристским услугам всё же относят именно услуги по размещению, питанию, перевозке, услуги гидов, экскурсоводов и т.д. При этом данные услуги по своему характеру в корне отличаются от услуг туроператора/турагента по организации путешествия.

Так, например, О.Н. Викулова справедливо отмечает необходимость разграничения туристской деятельности, связанной с организацией путешествий, и деятельности по оказанию туристских услуг, мотивируя это тем, что «туристская услуга - деятельность, направленная на удовлетворение потребностей туриста непосредственно в рамках проходящего тура (например, услуги по размещению, питанию, перевозке и т.д.). «Деятельность по организации путешествий» и «деятельность по оказанию туристских услуг» - понятия разные. Туристская деятельность - это профессиональная деятельность физических и юридических лиц по организации путешествий, в которой туристическая фирма выступает организатором путешествия, но никак не исполнителем услуг, входящих в такое путешествие»^[30].

Фактическое содержание деятельности туроператора и турагента с очевидностью свидетельствует об отсутствии в этой деятельности действий по оказанию туристских услуг.

Стоит отметить, что туроператор, помимо организационной деятельности, действительно может лично оказывать некоторые виды услуг, входящих в туристский продукт (например, услуги по оформлению визы). Однако данные услуги занимают во многом второстепенное место в туристском продукте и являются его факультативными элементами. По сути, данные услуги также носят подготовительный характер и направлены на обеспечение возможности совершения поездки. В целом личное оказание туроператором такого рода услуг не изменяет общего характера его деятельности. Тем не менее, действия третьих лиц по оказанию услуг, входящих в туристский продукт, относятся исключительно к оказанию туристских услуг, но никак не к туристской деятельности.

Таким образом, действия по организации путешествия составляют ключевую суть деятельности, которую осуществляет турагент или туроператор для туриста, то есть предмет договора между туроператором или турагентом и туристом.

Мы не можем согласиться с предлагаемой несколькими авторами конструкцией данных правоотношений, согласно которой имеет место оказание туристских услуг с возложением исполнения на третье лицо. Сторонники данной позиции ссылаются на ряд правовых норм. Во-первых, это часть 1 статьи 313 ГК РФ, предусматривающая возможность возложения должником исполнения обязательства на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, если обязанность личного исполнения не следует из условий обязательства или его существа. Во-вторых - статья 780 ГК РФ, возлагающая на исполнителя обязанность личного оказания услуг, если только иные условия не содержатся в самом договоре оказания услуг^[31].

Однако данная конструкция не вполне корректна с теоретической точки зрения, а также неудобна в практическом применении.

Так, в части 1 статьи 313 ГК РФ законодатель предусмотрел, что возложение исполнения на третье лицо допускается, если из существа обязательства не вытекает обязанность исполнить обязательство лично.

Традиционно одной из характерных черт обязательства оказания услуг является личное исполнение обязательства должником.

Так, например, в римском праве по договору найма услуг (locatio- conductio operarum) нанявшийся (locator) обязан исполнять те именно услуги, которые предусмотрены в договоре, притом исполнять лично, без замены себя другим лицом^[32].

Дореволюционное гражданское законодательство определяло данного

рода правоотношения как личное обязательство («личный найм» и заказ), исключив возможность привлечения для исполнения обязательств третьих лиц^[33].

К.Н. Анненков в своей работе «Система русского гражданского права», подводя итог обзору рассмотренных Сенатом дел, связанных с личным наймом, с целью отграничить личный найм от подряда, указал: «...при подряде подрядчик обязывается совершить известный труд, например, починку здания с помощью других лиц, между тем, как при договоре найма наемщик обязывается совершить известный труд только лично»^[34].

М.И. Брагинский, исследуя современное состояние правового регулирования возмездного оказания услуг, делает вывод о противоположности содержания нормы ст. 780 ГК РФ о надлежащем исполнителе норме ст. 313 ГК РФ: «Речь идет об одной из основных особенностей договора на оказание услуг - его личном характере. Соответственно ст. 780 предполагает недопустимость возложения исполнения услуги на третье лицо. И только в случаях, прямо указанных в договоре, такое возложение возможно»^[35].

Таким образом, одной из характерных черт договора возмездного оказания услуг является личное совершение исполнителем действий или деятельности, являющихся предметом договора. Данная особенность налагает отпечаток на многие аспекты правового регулирования отношений по такому договору. Иными словами, законодатель, регулируя вопросы правоотношений по договору возмездного оказания услуг тем или иным

образом, исходит из личного оказания услуг исполнителем. На основе такого подхода складывается и правоприменительная практика.

Однако в случае, если квалифицировать договор между турагентом или туроператором и туристом как договор оказания туристских услуг, к нему должны применяться общие нормы о возмездном оказании услуг, изданные на основе вышеуказанного подхода (например, нормы главы 39 ГК РФ, нормы Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» об оказании услуг).

При этом данные правоотношения не содержат в себе этой черты (личного исполнения). Особенностью таких правоотношений является прямо противоположная характеристика (невозможность личного оказания услуг).

Таким образом, правоотношения между туроператором или турагентом и туристом не соответствуют основным характеристикам правоотношений из возмездного оказания туристских услуг. Такая квалификация правоотношений между туроператором или турагентом приведёт к применению к указанным отношениям норм, не только не учитывающих специфику данных правоотношений, но и основанных на прямо противоположном подходе.

Кроме того, стоит учитывать следующее. Согласно норме статьи 780 ГК РФ, исполнение может быть возложено на третье лицо только в случаях, предусмотренных договором. И если туроператор или турагент не включат в договор с клиентом соответствующее условие, фактическое содержание правоотношений не будет совпадать с формальным содержанием. По сути, действия турагента или туроператора по заключению сделок с иными лицами в целях исполнения договора будут неправомерными без разрешительного условия договора.

Следовательно, возможность применения к правоотношениям сторон норм о возложении обязательства на третье лицо, а также сама правомерность действий исполнителя ставится в зависимость от юридической грамотности сторон договора.

Исполнение турагентом или туроператором договора с заказчиком путём заключения сделок с непосредственными исполнителями туристских услуг является характерной чертой туристской деятельности и соответствующих правоотношений. В связи с этим представляется, что данная особенность не должна зависеть от соглашения сторон.

Таким образом, предметом договора между турагентом или туроператором и туристом или иным заказчиком являются организационные услуги.

Для формулировки понятия таких услуг необходимо определить объект организации, иными словами, определить, что именно организует турагент и/или туроператор. Как мы выяснили, направленность данных организационных услуг состоит в обеспечении предоставления туристам третьими лицами нескольких туристских услуг, некоторого комплекса услуг.

Не представляется целесообразным при формулировке понятия таких услуг указывать на организацию туристского продукта, то есть ссылаться на используемое законодателем понятие туристского продукта, несмотря на признаки последнего как комплекса услуг. На наш взгляд, понятие туристского продукта и его «реализации» не отвечает рассмотренной выше природе сделки между турагентом или туроператором и туристом или иным заказчиком в связи со следующим.

Во-первых, не вполне уместно использование понятия «туристский продукт» как термина, обозначающего совокупность услуг.

В общепринятом понимании слово «продукт» означает некий предмет, вещь.

Так, например, согласно «Толковому словарю русского языка» Ожегова С.И. и Шведовой Н.Ю., слово продукт может иметь следующие значения: 1. Предмет как результат человеческого труда (обработки, переработки, исследования). 2. перен. Следствие, результат, порождение чего-н. (книжн.).

3. обычно мн. Предметы питания, съестные припасы.^[36]

И вещи, и услуги являются объектами гражданских прав.

При этом вещи и услуги отличаются как по физической природе, так и по правовому статусу. Содержание правоотношения, объектом которого является вещь, существенно отличается от правоотношения, возникающего в связи с оказанием услуг.

Вещи - это материальные предметы внешнего по отношению к человеку окружающего мира.^[37] При этом под услугами понимаются действия либо деятельность, содержащие (содержащая) в себе тот или иной полезный эффект.^[38]

Использование термина «туристский продукт» вносит противоречие между буквальным смыслом понятия и его действительной сущностью. Несмотря на то, что действительная сущность данного материального блага раскрывается в Законе (указанием на содержание туристского продукта как комплекса услуг), такое противоречие между общепринятым пониманием термина и тем, что под ним подразумевает законодатель, всё же создаёт потенциальную опасность неверного истолкования правовой природы соответствующего объекта правоотношений.

Неточность приведённой выше формулировки усиливается также употреблением её в сочетании с понятием «реализация». Как уже указывалось выше, законодатель оперирует таким понятием, как «договор о реализации туристского продукта».

Общие нормы ГК РФ, регулирующие отношения, возникающие по поводу услуг, объединены в главу 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг».

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность) по заданию заказчика, а последний обязуется оплатить эти услуги.

При этом не предусмотрена обязанность исполнителя передать какой- либо вещественный объект. Оказание услуг, согласно ГК РФ, подразумевает под собой совершение неких действия (осуществление деятельности).

В ГК РФ не дано развёрнутого истолкования термина «реализация», однако данное понятие, на наш взгляд, не вполне совместимо с такой гражданско-правовой категорией, как услуги, в связи со следующим.

В ряде положений кодекса данное понятие используется как синоним слова «продажа», в первую очередь в отношении товаров (вещей). Так, например, пункт 3 статьи 227 ГК РФ определяет порядок реализации находки, представляющей собой скоропортящуюся вещь или вещь, издержки по хранению которой несоизмеримо велики по сравнению с ее стоимостью.

Согласно статье 350 ГК РФ реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со статьей 349 ГК РФ обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

Пункт 2 статьи 514 ГК РФ предусматривает право покупателя при определённых условиях реализовать принятый на хранение товар, а пункт 3 определяет последствия такой реализации.

В отношении услуг либо работ такой термин не используется. Согласно ГК РФ, услуги оказываются, а работы выполняются.

Например, пункт 1 статьи 1033 ГК РФ предусматривает возможность согласования в договоре коммерческой концессии условий об обязательстве пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

Таким образом, понятие «реализации» относится, главным образом, к имуществу, а не к услугам.

При этом гражданское законодательство подразумевает, что услуги не являются разновидностью имущества.

Так, в статье 128 ГК РФ перечисляются виды объектов гражданских прав:

вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права;

работы и услуги;

информация;

результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность);

нематериальные блага.

Из данной нормы усматривается, что работы и услуги являются отдельной разновидностью объектов гражданских прав наравне с имуществом, и не относятся к последнему.

При этом многие учёные-правоведы, предлагая классификацию объектов гражданских прав, выделяют работы и услуги в отдельную группу среди материальных объектов наравне с вещами и иным имуществом^[39].

Законодатель, в свою очередь, нормами о договоре купли-продажи также предусмотрел, что объектом данных правоотношений может служить только вещь (ст. 454 ГК РФ).

Итак, из смысла общих норм гражданского права следует, что услуги не могут быть объектом купли-продажи. Следовательно, употребление термина «реализация» (близкого по значению к слову «продажа») в отношении услуг нецелесообразно и не соответствует природе и правовому статусу услуг.

В этой связи справедливым представляется вывод Д.П. Стригуновой о том, что использование термина «туристский продукт» или «турпродукт», а также норм о его «реализации» вводит в заблуждение относительно правовой природы данного вида деятельности^[40]. К аналогичным выводам приходят также и иные исследователи при рассмотрении данного вопроса^[41].

Ошибочная квалификация договора о реализации туристского продукта как купли-продажи его сторонами при заключении либо потребителями при правовом обосновании своих исковых требований в действительности имеет место в ряде случаев, что подтверждается судебной практикой. Так, например, А. обратилась в Калининский районный суд г. Уфы с иском к турагенту, сославшись на заключение с турагентом договора о подборе, бронировании и приобретении тура, и на основании этого заявив, в частности, требования о взыскании неустойки на основании положений Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - ЗоЗПП) о купле-продаже товара. Суд апелляционной инстанции отметил, что истцом неверно квалифицированы правоотношения с ответчиком, в связи с чем отказал в применении норм права, на которые сослался истец, применив положений ЗоЗПП об оказании услуг.^[42] Аналогичные ситуации некорректной правовой квалификации договора его сторонами отмечены в ряде подобных дел.^[43] В отдельных случаях подобные ошибки в виде применения к правоотношениям по договору о реализации турпродукта норм о купле­продаже товаров допускаются даже судами^[44].

Учитывая указанные обстоятельства, на наш взгляд, для надлежащего исполнения функции регулирования общественных отношений законодательство (равно как и наука) не должно оперировать понятиями, чей буквальный смысл расходится с его юридическим смыслом, придаваемым ему законодателем. Учитывая сегодняшнюю загруженность судов, в том числе общей юрисдикции, делами^[45], и, как следствие, падение качества выносимых судебных постановлений^[46], представляется, что такого рода неточности в условиях, благоприятствующих недостаточно глубокому изучению судьями обстоятельств дела и сущности спорных правоотношений, продолжат создавать предпосылки для неверного применения правовых норм и нарушению прав участников рассматриваемых правоотношений.

Законодатель в ГК использует также и другой термин - туристическое обслуживание, который, на наш взгляд, более соответствовал бы содержанию такого понятия, как комплекс туристских услуг, однако легального определения данной формулировки не имеется. Несмотря на это, данная или подобная ей формулировка (туристское обслуживание) используется в договорах некоторыми субъектами туристской деятельности^[47].

В целях единообразия в используемой терминологии, учитывая, что Закон оперирует термином «туристский», а не «туристический», а также исходя из смысла предоставления комплекса услуг туристу, то есть обслуживания туриста, представляется целесообразным использование термина «туристское обслуживание» как результата организационных действий туроператора и турагента.

Вместе с тем, помимо неудачного формулирования понятия «туристский продукт», автором представляется целесообразной разработка иной дефиниции в первую очередь с целью иного её содержания по сравнению с понятием туристского продукта.

Содержание понятия «туристский продукт», на наш взгляд, содержит в себе следующие недостатки.

Согласно статье 4.1 Закона, наличие финансового обеспечения туроператорской деятельности обязательно с целью защиты прав туристов и гарантии возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением или неисполнением туроператором обязательств. Как уже указывалось, ключевым элементом туроператорской деятельности законодатель определил формирование туристского продукта.

Таким образом, деятельность только тогда отвечает признакам туроператорской, когда оказываемые субъектом данной деятельности услуги образуют туристский продукт.

Следовательно, с учётом процитированного выше понятия туристского продукта, при оказании туристу услуг по перевозке и размещению по отдельной цене за каждую услуг, или же просто исключение из комплекса услуг перевозки (к примеру, размещение, трансфер, экскурсии) лишает деятельность исполнителя признаков туроператорской, что даёт возможность

осуществления такой деятельности без финансового обеспечения.

И даже при наличии финансового обеспечения при оформлении отношений вышеуказанным образом турист в случае нарушений условий договора не сможет получить выплаты по банковской гарантии или страхового возмещения, так как основанием для выплаты является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате существенного нарушения обязательств по договору о реализации туристского продукта (статья 17.4 Закона).

А в рассматриваемом случае исполнитель не будет иметь в правоотношениях статуса туроператора, а договор не будет относиться к договору о реализации туристского продукта.

Таким образом, создаются возможности для лишения туристов выплат по фактам существенного нарушения договора, а также для осуществления деятельности (по существу туроператорской) без финансового обеспечения. При этом лицензирование туроператорской деятельности в настоящий момент отсутствует. С учётом изложенного с использованием имеющихся пробелов законодательства деятельностью по организации путешествий (в том числе в виде заключения сделок с непосредственными исполнителями услуг в целях организации поездки гражданина) может заниматься любое лицо. Следовательно, отсутствуют какие-либо гарантии как профессионального уровня такого лица, так и возможности компенсации убытков в случае нарушения условий договора. В такой ситуации имущественные права туристов остаются без надлежащей защиты, а нормы о финансовом обеспечении туроператорской деятельности теряют свой смысл.

Фактически формальное несоответствие договора признакам договора о реализации туристского продукта практически полностью выводит отношения сторон из-под регулирования Закона, так как основная часть данного нормативного акта, за исключением отдельных базовых норм, регулирует именно правоотношения, так или иначе связанные с реализацией

туристского продукта.

В связи с этим, на наш взгляд, разрабатываемое понятие организуемого комплексного обслуживания должно охватывать более широкий перечень вариантов оформления отношений туроператора или турагента с заказчиком.

В частности, представляется правильной позиция Стригуновой Д.П. относительно содержания понятия «обслуживание», в том числе в соотношении с понятием «услуга»: «...туристское обслуживание является комплексным, т.е. включающим разнообразные услуги (перевозку, размещение, питание и многие другие)»^[48].

В п. 1 § 651а Германского гражданского уложения (ГГУ) используется понятие «туристское обслуживание», под которым понимается совокупность всех услуг по организации путешествия.

В Регламенте Великобритании о комплексных турах от 22.12.1992 (The Package Travel, Package Holidays and Package Tours Regulations 1992) используется понятие «package» (буквальный перевод - «пакет» или «комплекс»), означающее предварительно подготовленную комбинацию как минимум из двух указанных далее услуг, которые реализуются или предлагаются к продаже за общую цену (при условии, что временной период предоставления таких услуг превышает сутки либо предусматривает ночевку): транспортные услуги; услуги по размещению; другие туристские услуги, не относящиеся к транспортным услугам или услугам по размещению и составляющие значительную часть в пропорции к комплексу в

целом^[49].

В соответствии с Директивой в «package» должно быть не менее двух из

поименованных ниже услуг, реализуемых или предлагаемых к продаже по общей цене (при условии, что такая услуга занимает период времени более 24 часов или содержит в себе предоставление размещение в жилом помещении для ночёвки) транспортные услуги; размещение; иные туристические услуги, при условии, что они не имеют вспомогательного характера по отношению к транспортным услугам или размещению и образуют значимую долю данной комбинации услуг.

Таким образом, в практике европейских государств сложился подход к определению комплексной туристской услуги (туристского обслуживания) как к совокупности нескольких туристских услуг в любом сочетании.

По изложенным выше основаниям такой подход, на наш взгляд, в большей степени защищает права туристов в случае ненадлежащего исполнения обязательств по сравнению с понятием туристского продукта, имеющемся в российском законодательстве.

В свете изложенного под туристским обслуживанием предлагается понимать совокупность двух или более услуг, включающую в себя услуги по размещению и/или услуги по организации транспорта (вопрос о включении в туристское обслуживание услуги по организации транспорта, а не по перевозке, будет рассмотрен в параграфе втором настоящего исследования), а также иные туристские услуги, в общем количестве услуг не менее двух, оказываемые туристам в период путешествия в рамках единого договора.

В свою очередь, предметом договора между туроператором или турагентом и туристом или иным заказчиком являются услуги по организации туристского обслуживания.

Под услугой по организации обслуживания, исходя из изложенных выше ключевых особенностей данного вида действий, предлагается понимать материальное благо, выражающееся в виде совершения исполнителем такой услуги возмездных юридических и фактических действий по обеспечению заказчика такой услуги (туриста) туристскими услугами, непосредственно предоставляемыми третьими лицами и

формирующими в совокупности комплексное туристское обслуживание.