§ 3. Понятие энергосервисного договора и его место в системе гражданско-правовых договоров
Анализ действующего гражданского и энергетического законодательства свидетельствует о наличии ряда вопросов, в том числе связанных с определением юридической природы энергосервисного договора, его места в системе договоров и характеристики как гражданско-правового обязательства. Многообразие договорных отношений является характерной чертой частного права и проблема систематизации гражданско-правовых договоров по- прежнему актуальна. Ю.К. Толстой выдвинул тезис о том, что система права существует объективно, и задача науки состоит в том, чтобы познать ее . На наш взгляд, данный тезис вполне применим и к системе договоров, ведь формирование правовых форм обусловлено объективными факторами. Соглашаясь с позицией О.С. Иоффе, в соответствии с которой для всестороннего ознакомления с сущностью договора он должен быть изучен и как юридический 48 факт, и как правоотношение, и как форма, используемая при его заключении49, отметим, что в настоящей работе автор ставит цель исследовать энергосервисный договор как правоотношение. Цивилистами предложен ряд классификаций, выработанных на основе различных классификационных критериев, так как на данный момент времени единый критерий не выработан. В этой связи справедлив вывод М.И. Брагинского о том, что «...попытка классифицировать договоры по одному какому либо основанию не оправдана; особенности многочисленных договорных видов настолько разнообразны, что объединение их в отдельные группы по единому основанию вызовет серьезные практические затруднения»50. В литературе отмечают, что системные признаки, лежащие в основе выделения того или иного гражданского договора, необходимо отличать от особенностей правового регулирования51. Действительно, системный признак первичен - именно он определяет особенности правового регулирования, и система договоров должна отражать в первую очередь особенности самого договора, обусловившие правовую регламентацию правовых отношений. Сфера договорного права содержит многообразие нормообразующих признаков, именно поэтому наиболее оптимальной следует считать ступенчатую классификацию гражданско-правовых договоров. Тем не менее, большинство цивилистов предлагают осуществлять первичную классификацию договоров по признаку направленности52, дальнейшая классификация проводится по иным основаниям. В результате многоступенчатой классификации в системе гражданско-правовых договоров выделяются такие элементы, как типы, виды и подвиды. Данные понятия отражают многоступенчатый принцип построения системы: тип - родовое понятие; вид - элемент, возникший в результате деления типа; подвид - элемент, возникший в 53 результате деления вида . Несмотря на единство во взглядах относительно критерия первичной классификации, ученые расходятся во мнении о том, какого рода направленность необходимо учитывать - направленность на достижение экономического результата либо направленность на достижение результата правового. Ряд авторов 54 предлагает систематизировать договоры по экономическому критерию ; сторонники противоположной позиции считают, что в основу классификации должен быть положен юридический признак53 54 55. Критикуя точку зрения первой группы исследователей, М.В. Гордон указывает: «Когда мы пробуем определить договорные отношения по тому экономическому отношению, на котором они строятся, мы слишком упрощенно понимаем связь экономики и правовой надстройки. Мы в этом случае совершенно напрасно пытаемся характеризовать правовые последствия по первопричине, которая лишь в отдаленной степени определяет собой правовой результат. Вот почему более удачными оказываются поиски правовых критериев для классификации договоров. Правовые критерии связывают договорные отношения с характеристикой того волевого акта, который совершили стороны на основе ранее возникших экономических отношений»56 57. В поддержку данного мнения высказался и В.А. Белов, предложив «избрать основным, первоначальным критерием классификации именно тот юридический результат, ради достижения которого лица вступают в договор» . Отметим, что экономика и право тесно взаимосвязаны; экономические отношения формируются объективно, но правовые механизмы позволяют влиять на развитие таких отношений. По нашему мнению, не совсем верно при классификации договоров отвергать экономический критерий в пользу правового и наоборот. Именно поэтому, на наш взгляд, следует поддержать сторонников применения так называемого комбинированного критерия. Так, О.С. Иоффе утверждает, что систематизация может быть проведена «лишь на основе комбинированного классификационного критерия, соединяющего экономические и соответствующие юридические признаки» . Наиболее приемлемой следует признать систему договоров, которая построена на использовании критерия, включающего совокупность экономических и юридических признаков. А.Ю. Кабалкин придерживается аналогичной позиции: «Наиболее приемлемой следует признать систему договоров, которая построена на использовании критерия, включающего совокупность экономических и юридических признаков»58 59. Таким образом, в рамках настоящего исследования определение места энергосервисного договора в системе гражданско-правовых договоров будет осуществляться с учетом его экономико-правовой направленности. Гражданское законодательство основывается на признании свободы договора, так как специфика гражданско-правового оборота обусловливает невозможность закрепления в законодательстве всего многообразия договорных моделей. Положениями статьи 421 ГК РФ устанавливается базовый для гражданского законодательства принцип свободы договора. Существует несколько аспектов, в которых данный принцип раскрывается. В первую очередь, принцип свободы договора следует понимать как свободу субъектов вступать в договорные отношения (если только обязанность заключить договор не предусмотрена законом) и самостоятельно определять, в каких договорных отношениях участвовать, а также свободу в выборе контрагента. Во вторую очередь, субъекты вправе самостоятельно определять условия договора. И, наконец, предоставленная субъектам возможность определять характер договорных отношений составляет еще один аспект принципа свободы договора. Ограничение принципа свободы договора осуществляется государством по формуле «разрешено все, что прямо не запрещено». Законодательно установлены общие для заключения сделок стандарты (требования к форме и содержанию), которым сделки (а, следовательно, и договоры, представляющие собой разновидность сделки) должны соответствовать; нормативно-правовыми актами устанавливаются прямые запреты на согласование сторонами определенных условий того или иного договора. Таким образом, сторонам предоставлен выбор: заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом (непоименованный договор); заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом (смешанный договор). Тем не менее, реализация участниками гражданско-правового оборота возможностей, которые дает принцип свободы договора, порождает не только теоретические, но и практические проблемы. Во-первых, законодательство не содержит ни определений, ни четких правил либо критериев отнесения договора к числу смешанных или непоименованных. Во-вторых, возникает вопрос разграничения непоименованных и смешанных договоров. Кроме того, существует точка зрения, в соответствии с которой принцип свободы договора воплощается также в комплексных договорах, которые следует отличать от смешанных и непоименованных. В-третьих, существует проблема применимости норм раздела IV ГК РФ к непоименованным, смешанным и комплексным договорам. Согласно принципу иерархичности правовых норм, все договоры, включая непоименованные и смешанные, должны соответствовать общим положениям ГК РФ о сделках и обязательствах. В то же время, императивные ограничения, установленные специально в отношении отдельных видов поименованных договоров, не распространяются на договоры непоименованные. М.И. Брагинский отмечает: «Необходимость устанавливать точные границы договорного вида наступает при применении законодательства, когда перед собой ставят задачу выяснить возможность распространения действий специальных норм на конкретное отношение». Ю.В. Романец обратил внимание на проблему разграничения договоров на типы, виды и подвиды в аспекте того, соотносятся ли конкретные договоры как общее и частное (тип и вид, вид и подвид) или между ними нет соподчиненности и их следует рассматривать как самостоятельные типы (виды, подвиды)60. Следовательно, для того, чтобы среди многообразия существующих гражданско-правовых норм выделить те нормы, действие которых распространяется на энергосервисный договор, необходимо решить вопрос о месте энергосервисного договора в системе гражданско-правовых договоров, а также вопрос о возможности отнесения энергосервисного договора к числу непоименованных, смешанных либо комплексных. В научной среде были высказаны различные мнения относительно непоименованных договоров. Рассматривая одно лишь наименование «энергосервисный договор», новое для российского законодательства, невозможно сделать вывод о принадлежности указанного договора к числу поименованных61, так как простое упоминание договора в законе не может автоматически наделять договор статусом поименованного. Абсолютно справедливо в данном случае утверждение Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева о том, что «в правоприменительной практике чрезвычайно важно различать новизну конструкции и содержания, которые присущи непоименованным договорам, и поверхностную оригинальность названия договора»62. В литературе приводят сравнения непоименованных договоров с римскими contractus innominati («безымянные договоры»)63. Однако признание договоров таковыми основывалось не на уникальности правовой конструкции - contractus innominati признавались договоры, объединенные общими свойствами с существующими, но не имеющие отдельных характерных названий64. Непоименованный договор в современном понимании соответствует скорее формулировке "sui generis", что означает договор «своеобразный, особого рода». На наш взгляд, договор приобретает статус непоименованного, если соответствует нижеследующим критериям: - договор не предусмотрен законодательством; - договор содержит нормообразующие признаки, не отраженные в существующей системе договоров. Прежде чем исследовать энергосервисный договор на предмет соответствия данным критериям, рассмотрим некоторые проблемы. Возникает вопрос относительно первого критерия: договор должен быть не предусмотрен ГК или гражданским законодательством в целом? Так, по мнению Н.И. Клейн, пункт 2 статьи 421 ГК «предоставляет право воспользоваться договорами, в ГК не предусмотренными. Соответствующая норма включена в ст.8 ГК, которая определяет в качестве обязательного требования в случае применения не поименованного в ГК договора непротиворечие его закону»65. На наш взгляд, такая позиция - следствие ограничительного толкования закона. Обратимся к п. 2 ст. 421 ГК РФ: «Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами»66. Следовательно, непоименованным будет считаться договор, не закрепленный не только ГК, но и в иных нормативных актах гражданского законодательства. В отношении второго критерия непоименованности договора, а именно специфичности нормообразующих признаков, посвящены заслуживающие внимания исследования уважаемых цивилистов. Вопрос специфичности ряда договорных отношений рассматривался О.Н. Садиковым67, который обратил внимание на наличие в некоторых гражданско-правовых институтах «аномальных», порой относящихся к другим отраслям права элементов. Соглашаясь с тезисом О.Н. Садикова, следует отметить, что взаимодействие отраслей права непрерывно, поэтому не всегда наличие такого «аномального» элемента позволяет сделать вывод об «аномальности» правоотношения в целом. В.А. Ойгензихт предлагает деление договорных отношений на типичные и нетипичные68. Нетипичные договоры являются воплощением принципа свободы договора, и В.А. Ойгензихт предлагает считать нетипичными непоименованные, договоры, выделяя, в свою очередь, признаки нетипичных договорных отношений: - особый характер выражения воли: косвенным путем, путем совершения конклюдентных действий, одностороннего волеизъявления, последующего выражения воли или даже вопреки воле одной из сторон; - фактическое возникновение отношения без соответствующего оформления; - сходство в различной степени возникшего правоотношения с соответствующим типичным договором, урегулированном в гражданском законодательстве; - комплексность элементов разных правоотношений. - отсутствие определенности возникновения правоотношения, в том числе ретроактивный характер возникновения; - акцессорность (дополнительность) отношений; - ослабленность гражданско-правового характера отношений (наличие в них административных правоотношений); - несоответствие обычному понятию договорных отношений; необычность, неправильность структуры договора69 70. В.А. Ойгензихт подчеркивает , что наличие даже одного ярко выраженного признака может сделать невозможным и нецелесообразным применение к договорным отношениям тех или иных норм права. Весьма спорно выделение В.А. Ойгензихтом такого признака нетипичных договорных отношений, как несоответствие обычному понятию договорных отношений - возникает вопрос, можно ли говорить в данной ситуации о наличии договорных отношении вообще. Кроме того, необычность, неправильность структуры договора также не может служить признаком его «нетипичности». С точки зрения О.С. Иоффе, договор следует считать соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений. О.С. Иоффе отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников» . Наличие структуры характерно для договора-документа, а юридической квалификации подлежат сами договорные отношения, которые были воплощены в документе. Квалификация должна осуществляться путем установления соответствия характерных черт соглашения основным признакам договорных моделей, установленных в законодательстве. Структура документа не влияет на характер правоотношений, договоры одного и того же типа могут быть оформлены в виде документов с различной структурой. Таким образом, непоименованный договор характеризует новизна, не позволяющая отнести такой договор к закрепленным в законодательстве типам. «Непоименованными могут считаться только договоры новых типов, но не видов, поскольку новый договор, в силу прямого указания закона, для того чтобы его можно было отнести к непоименованным, не может быть определен и урегулирован законодательством»71,- справедливо утверждает Е.В. Татарская. Принимая во внимание тот факт, что в качестве критерия первичной классификации (т.е. разделение договоров на типы) учитывается направленность, непоименованным можно назвать договор, направленность которого не соответствует предусмотренным законодательством вариантам. В то же время, если новое обязательство обладает признаком, выделяющим предусмотренный в ГК тип договора, значит, оно является видом данного поименованного типа и к нему должны применяться унифицированные нормы, обусловленные типовым 72 системным признаком . Помимо непоименованных договоров, свобода договора выражается в возможности заключить смешанный договор, т.е. договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными 73 правовыми актами . В теории дискуссионным является вопрос о соотношении непоименованных и смешанных договоров. В.А. Ойгензихт вместе с непоименованными договорами относит к нетипичным и смешанные договоры. На наш взгляд, предлагаемая В.А. Ойгензихтом классификация и система признаков не применима к смешанным договорам по следующим причинам. Типичный - наделенный характерными особенностями, свойственными какому-нибудь типу, легко подводимый под тип . Следовательно, нетипичный договор может быть признан таковым, если присущие ему черты не соответствуют ни одному из известных договорных типов. В свою очередь, разделению договоров на типы способствует наличие специфических нормообразующих признаков у каждого конкретного типа. Соответственно, нетипичным можно называть лишь тот договор, специфические признаки которого не нашли законодательного закрепления. Следуя подобной логике, сложно отнести к числу нетипичных смешанные договоры, так как смешанный договор имеет черты уже существующих договорных типов. В законодательном определении смешанного договора говорится о сочетании элементов различных договоров. Категория «элемент договора» понимается в теории неоднозначно. Некоторые цивилисты под элементами договора понимают системные признаки, позволившие выделить такой договор . Другие предлагают считать элементами различных договоров совокупность обязанностей72 73 74 75 76. Отдельные авторы утверждают, что в этой связи следует говорить лишь об объединении содержания различных договоров; таким образом, с точки зрения внутреннего строения, смешанный договор можно рассматривать как гражданскоправовой, который содержит разные условия нескольких договоров, но в то же время все эти условия относятся к одним и тем же лицам77 78. По мнению Татарской Е.В., при определении понятия смешанного договора «речь может идти об объединении лишь таких условий различных договоров, которые служат основаниями для классификации соответствующих договорных типов и видов. Такие условия сконцентрированы в предмете договора, объединяющем в себе значение признаков направленности, возмездности/безвозмездности и объекта, а для ряда договоров - также в положениях, закрепляющих значения признака по субъекта» . На наш взгляд, оптимальный набор признаков для признания договора смешанным предложил М.И. Брагинский: - договоров, элементы которых входят в содержание смешанного договора, должно быть не менее двух. В противном случае, соответствующий договор вообще не может считаться смешанным; - под договорами, элементы которых входят в содержание смешанного договора, имеются в виду договоры, отвечающие признакам поименованного договора. В этой связи даже при смешивании условий поименованного и непоименованного договора необходимо наличие нормативно-правовой модели хотя бы одного договорного компонента; - сам смешанный договор числу поименованных не относится (не стоит игнорировать тот факт, что развитие законодательства нередко отстает от развития общественных отношений, и именно удачные смешанные договоры оказываются впоследствии законодательно закрепленными, т.е. поименованными); - в отношении смешанных договоров действует презумпция возмездности; - обеспечивается определенная связь между правовым режимом 79 элементов договоров, входящих в состав смешанного договора . Помимо термина «смешанный договор» в литературе нередко упоминается термин «комплексный договор». Проблема смешанных и комплексных договоров значима не только с теоретической, но и с практической точки зрения - смешение понятий влечет путаницу в применении норм обязательственного права . Отдельные авторы рассматривают понятия «смешанный договор» и «комплексный договор» как синонимичные . Часть исследователей под комплексными договорами понимает договоры, имеющие межотраслевой характер (например, концессионный договор). По их мнению, «специфика комплексных договоров определяется их межотраслевым и межвидовым характером. Межотраслевой выражается в необходимом сочетании административно-правового и гражданско-правового регулирования возникающих отношений, межвидовой - в одновременном возникновении комплекса обязательств, что требует применения законодательства о соответствующих видах обязательств»79 80 81 82 83. Такой точки зрения придерживаются О.Н. Садиков и поддержавший его А.А. Собчак: «Верный в принципе критерий для разграничения рассматриваемых понятий предложил О.Н. Садиков. По его мнению, комплексные правовые явления (в том числе договоры) есть сочетание разноотраслевых элементов, а смешанные договоры содержат разные элементы одноотраслевой принадлежности . Такой подход представляется перспективным» . Однако, «межотраслевой» подход может создать трудности правоприменения, т.к. в данном случае «комплексный договор остался бы вообще неурегулированным, так как единственная относящаяся к смешанным договорам норма, приведенная в п.3 ст. 421 ГК РФ, не могла бы быть вообще применена» . М.И. Брагинский, в свою очередь, относит комплексный договор к числу разновидностей смешанного договора84 85 86 87 88 89. Заслуживает внимания позиция Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева, в соответствии с которой гражданско-правовые договоры, включающие условия публично-правового характера, предлагается 87 именовать полиотраслевыми смешанными договорами . В.А. Ойгензихт предлагает отличать от смешанных «конгломерированные» (договоры с механическим соединением разнородных частей, в которых с целью функционального удобства в одном документе по существу оформляются два или несколько различных договоров) и «интегрированные» договоры . Под «интегрированным договором» В.А. Ойгензихт понимает «самостоятельный договор, имеющий смешанный характер, в котором часть отдельных обязательств сливается в одно целое; все это интегрируется в один комплексный объект» , а комплексный договор, в свою очередь, определяет как «основание возникновения двух и более обязательств, объединяемых единой хозяйственной целью» и подчеркивает, что «среди обязательств, порождаемых комплексным договором, всегда можно выделить основное, вокруг которого группируются остальные (например, вокруг договора перевозки могут возникать арендные, эксплуатационные договоры, договоры об оказании услуг»90. С изложенной позицией согласен и Д.И. Степанов, по мнению которого смешанный и комплексный договоры следует различать: «... первый, сочетая в себе элементы различных договоров, служит основанием для возникновения единого обязательства, а второй порождает два и более обязательства, объединенных 91 одной целью» . Е.В. Татарская предлагает понимать под комплексными «такие договоры, в которых совмещение элементов различных договоров в предмете договора носит механический и случайный характер. Договоры, о которых идет речь, смешивают в себе различные элементы исключительно как договоры-документы, т.е. закрепляют такие элементы лишь текстуально»91 92 93. Фактически приведенное понятие соответствует термину «конгломерированный договор», предложенному В.А. Ойгензихтом. В рамках настоящего исследования считаем нужным поддержать позицию, изложенную Д.В. Огородовым и М.Ю. Челышевым: «Комплексный договор есть разновидность поименованных договоров, представляющий собой сложный многокомпонентный договор (например, аренда транспортного средства с экипажем); это самостоятельный сложный договор, элементы которого 93 конструирует законодатель» . Вышеизложенные результаты исследования дискуссионных вопросов договорного права позволяют сделать выводы, относящиеся непосредственно к энергосервисному договору. На наш взгляд, энергосервисный договор не имеет статус непоименованного договора по следующим причинам. Во-первых, в ФЗ «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности» энергосервисному договору посвящена отдельная глава, в которой не просто указывается на возможность заключения такого договора, но и раскрывается понятие энергосервисного договора, а также отдельные требования к его условиям. Таким образом, в отношении энергосервисного договора существует правовое регулирование, пусть минимальное. Во-вторых, в случае с энергосервисным договором мы не можем говорить о формировании нового типа договора, так как его нормообразующие признаки не обладают абсолютной новизной по сравнению с нормоообразующими признаками договоров, уже закрепленных в гражданском законодательстве. Из этого следует, что энергосервисный договор является поименованным договором российского законодательства; по этой причине невозможно отнести исследуемый договор также к категории смешанных договоров. Пункт 3 ст. 421 ГК РФ гласит: «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора»94. Норма указывает на саму возможность заключения такого договора, особым образом «напоминая» сторонам о принципе свободы договора, об отсутствии жесткой привязки к сформировавшемуся костяку поименованных договоров. На наш взгляд, верна позиция Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева, в соответствии с которой «смешанный договор имеет место только тогда, когда участники гражданских правоотношений сами, своей согласованной волей конструируют условия договора, используя при этом элемент нормативно установленных договоров. Смешанный договор появляется лишь на последующих уровнях (стадиях) механизма правового регулирования, начиная с юридического факта - заключения сделки в виде смешанного договора. Другими словами, смешанный договор возникает на стадии реализации норм гражданского права, когда конкретные субъекты реализуют свою правоспособность. Если же законодатель приступает к детальной, а значит, во многом императивной, регламентации договора, то такой договор неизбежно превращается в поименованный тип»95. Вывод об отнесении энергосервисного договора к числу поименованных в российском законодательстве типов договоров позволяет перейти к дальнейшим рассуждениям о месте исследуемого договора в системе. Необходимо решить принципиально важную проблему принадлежности энергосервисного договора к тому или иному договорному типу, провести разграничение со схожими договорными конструкциями, а также ответить на вопрос о применимых нормах права. Дальнейшее рассмотрение энергосервисного договора будет проведено с учетом того факта, что первичная классификация договоров осуществляется по признаку направленности, и в рамках настоящего исследования за основу взята экономико-правовая направленность как критерий для систематизации. «Цель обязательства - это удовлетворение известного интереса, которым определяется содержание обязательства. Таким образом, когда классификация оснований возникновения обязательств ставится в связь с целью обязательств, эта классификация должна получить действительно жизненный характер»96 97, - указывают на значимость критерия направленности И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц. Возникает вопрос о том, что необходимо понимать под направленностью. На наш взгляд, следует согласиться с тезисом Ю.В. Романца: «Направленность обязательства как нормообразующий признак выражается не в основном действии обязанного лица как таковом, а в экономическом и юридическом результатах, на достижение которых направлено это действие» . Одни и те же действия, совершаемые сторонами энергосервисного договора, обладают и экономической, и юридической природой, - эти действия являются экономическими, поскольку они приводят к достижению экономической цели каждой из сторон (к примеру, повышение экономического эффекта при минимуме энергетических затрат), но так как те же действия закреплены в договоре, а их совершение составляет обязанность договорных контрагентов, то они вместе с тем приобретают и юридический характер. Итак, перед нами одно и то же поведение, являющееся экономическим по содержанию и юридическим по форме . Подчеркнем, определяя направленность необходимо учитывать конечную цель, ведь в процессе исполнения договора могут возникать промежуточные экономико-правовые цели, на достижении которых стороны будут сосредоточен в определенный период. Кроме того направленность обязательства, играющая нормообразующую роль, должна охватываться интересами всех участников обязательства98 99. В соответствии со ст. 19 Закона «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности», предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком100. Для определения места энергосервисного договора в системе гражданско-правовых договоров, необходимо исследовать его предмет. В одной из редких научных статей, посвященных энергосервисному договору, на основании анализа ст. 19 Закона «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности» сделан вывод о том, что «предметом энергосервисного договора являются определенные действия или осуществление определенной деятельности, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности потребления энергетических ресурсов (например, мероприятия, обеспечивающие внедрение энергосберегающих технологий; тепловая модернизация зданий и теплофизический контроль эффективности ограждающих конструкций зданий; внедрение на действующих объектах новых технологий, оборудования, устройств, систем автоматизации, регулирования, контроля расхода и потребления энергоресурсов; предварительная изоляции трубопроводов, в результате реализации которых достигается экономия топливноэнергетических ресурсов на единицу продукции, и т.п.)101. Отметим, что предмет здесь определен весьма размыто, что не позволяет в целях эффективного правоприменения установить, к какому из договорных типов указанный договор наиболее тяготеет - является он договором подрядного типа или все же видом договора оказания услуг. Вопрос о разграничении договора подряда и договора на оказание услуг заслуживает отдельного исследования, но, на наш взгляд, основные моменты дискуссии следует осветить. И договоры на оказание услуг, и договоры на выполнение работ объединяет то обстоятельство, что в рамках этих договоров одно лицо по заказу другого лица совершает действия, направленные на достижение определенного экономического результата. Однако экономический результат, к достижению которого стремятся стороны, может иметь свою специфику, определяющую особенности правового регулирования. На этот счет О.С. Иоффе утверждает: «Деятельность людей, результаты которой поступают в сферу обмена, не всегда приводит к созданию той или иной вещи, а может сводиться только к изменениям, вносимым в существующие предметы (покраска крыши, побелка стен, ремонт обуви и т. п.)» . Цивилисты ведут споры о том, что же считать предметом договора подряда - результат работ, сами работы, которые необходимо произвести; или, возможно, и сама работа, и ее результат составляют предмет договора подряда. На этот счет О.С. Иоффе пишет: «Объект в договоре подряда весьма своеобразен. Если ориентироваться на основную цель этого договора, опосредствующего выполнение определенной работы, то нельзя не признать, что материальный объект имеется лишь при изготовлении каких-либо вещей. Отсюда, однако, не следует, что во всех других случаях подряд лишен всякого объекта. У него может отсутствовать материальный, но обязательно есть юридический объект — та деятельность подрядчика, на которую вправе притязать заказчик для получения обусловленного договором результата» . Разделяет мнение О.С. Иоффе и В.А. Белов, мотивирующий свой выбор тем, «что действующий ГК указывает в 102 103 качестве объекта правоотношений между заказчиком и подрядчиком и работу, и ее результат. При этом результат, полученный подрядчиком в ходе выполнения заказанной работы, должен заключаться в создании какой-либо вещи, либо в изменении полезных свойств уже существующей вещи, в ее переработке»104. Похожей позиции придерживается Ю.К. Толстой, выделяющий реальное общественное отношение как общий и продукт производства как специальный объект подрядного договора, отмечая вместе с тем, что содержание реального общественного отношения, образует деятельность не только подрядчика, но и заказчика105. В чем же состоит принципиальное различие договора подряда и договора оказания услуг? С целью решения указанной проблемы М. И. Брагинский обращается к опыту римских юристов: «В римском праве наем услуг (locatio - conductio operarnm) и подряд (locatio - conductio opens) объединяло то, что в обоих случаях речь шла о работе. При всем этом существовали по крайней мере два различия между указанными договорами, одно из которых связано с целью работы (труда), а другое - с ее организацией. В договоре услуг целью служило предоставление труда, как правило, на протяжении определенного времени. При этом предполагалось самим предоставлением услуг удовлетворить соответствующий интерес заказчика. Речь шла об интересе к «услуге» как таковой. Цель договора подряда, которой служил экономический результат - opus, могла совпадать с результатом имущественным (материальным), что позволяло сблизить подряд с куплей-продажей»106. Таким образом, ключевое отличие договоров подряда и оказания услуг лежит в смещении акцента «процесс-результат». Если в договоре подряда для заказчика важен прежде всего результат, отделимый от деятельности подрядчика (т.е. результат деятельности подрядчика существует автономно), то в договоре оказания услуг расстановка приоритетов осуществляется в пользу самого процесса оказания услуги, который может и не привести к ожидаемому заказчиком результату. Так, К.Н. Анненков справедливо отмечает, что при оказании услуг объектом становится рабочая сила наемщика; подряд - «договор, посредством которого кто-либо обязывается совершить известную определенную работу в пользу другого за известное вознаграждение, например, произвести сооружение известной постройки, обучить известному ремеслу, изготовить платье из материала своего или части предоставленного заказчиком, или же какую-либо 107 художественную практику, например, статую, картину и прочее» . Разграничение двух указанных договоров обусловлено потребностями правоприменения, различные правовые последствия будут наступать в зависимости от того, к какому договорному типу принадлежит конкретный договор. В подтверждение процитируем О.С. Иоффе: «В обязательствах по производству работ одному из контрагентов поручается достижение определенного материального результата. Если он не достигнут, обязательство считается невыполненным. В обязательствах по оказанию услуг один из контрагентов поручает другому ведение определенного дела, не связанного с созданием материального результата, а направленного на достижение различных иных эффектов. Поэтому, если порученное дело ведется должным образом, считается, что контрагент выполняет принятое на себя обязательство, хотя бы ожидаемый эффект и не наступил» . В целом, доктринальные критерии разграничения рассматриваемых договорных типов находят применение и на практике. В соответствии с позицией, занимаемой судами, договор возмездного оказания услуг отличается от договора подряда тем, что результат деятельности подрядчика имеет овеществленный характер и выражается в создании или трансформации вещи по заданию 107 108 заказчика, а в договоре возмездного оказания услуг ценность представляют сами 109 действия исполнителя . При первом рассмотрении обращает на себя внимание наименование сторон договора - исполнитель и заказчик, что полностью совпадает с наименованием сторон договора возмездного оказания услуг. Лингвистическое толкование позволяет выделить в наименовании «энергосервисный» корень «сервис», что в переводе с английского service означает «обслуживание»109 110. Толковые словари определяют обслуживание как «действия, направленные на предоставление ему каких-либо услуг»111. Тем не менее, используя такой подход, невозможно сделать однозначный вывод о принадлежности энергосервисного договора к группе договоров на оказание услуг, так как сам по себе термин «энергосервис» позаимствован из зарубежного законодательства. Среди возможных условий энергосервисного договора законодатель в части 3 ст. 19 ФЗ «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности» указывает условие об обязанности исполнителя по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также условие об обязанности исполнителя обеспечивать согласованные сторонами режимы использования энергетических ресурсов 112, что, на первый взгляд, может косвенно свидетельствовать о возможности принадлежности энергосервисного договора к договорам подрядного типа. Однако в сложившейся судебной практике сформировался иной подход. Так, в споре, где решался вопрос о квалификации договора, предметом которого является деятельность исполнителя по технической эксплуатации, содержанию, текущему ремонту и санитарному содержанию муниципального жилищного фонда и придомовой территории, суд определили спорный договор как договор возмездного оказания услуг. ФАС Северо-Западного округа подтвердил правильность решения суда, отметив, что «арбитражный суд правильно указал, что под услугами понимается деятельность исполнителя, создающая определенный полезный эффект не в виде овеществленного результата, а в виде самой деятельности» . Аналогичная квалификация договора, предметом которого являлось осуществление технологического присоединения к электросетям и обеспечение возможности подключения энергопринимающих устройств в точках присоединения, была поддержана в решении ФАС Северо-Кавказского округа113 114. В целом, анализ посвященной энергосервисному договору главы 5 Закона «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности» не позволяет судить о юридической природе исследуемого договора. В последние годы стали появляться нормативные акты органов государственной власти, посвященные примерным условиям энергосервисного договора. Так, в 2011 году была утверждена форма примерного муниципального энергосервисного контракта115, а в 2012 - примерные условия энергосервисного договора в сфере коммунальных услуг при использовании общего имущества в многоквартирном доме116. Необходимо проанализировать указанные формы с целью определить волю законодателя в расстановке акцентов либо на процесс, либо на результат. В соответствии с п. 1.1 Примерного муниципального энергосервисного контракта (далее - Примерный контракт) предметом контракта является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком (мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности) . Под осуществлением действий, на наш взгляд, следует понимать процесс приведения в исполнение каких-либо мер в рамках договора. Среди возможных мероприятий названы обеспечение выполнения и согласования проектной документации на реконструкцию инженерных сетей, модернизацию оборудования; обеспечение режимов и условий использования энергетических ресурсов; обучение персонала заказчика. Очевидно, что приведенный перечень содержит как работы, так и услуги. Примерные условия энергосервисного договора в сфере коммунальных услуг при использовании общего имущества в многоквартирном доме вообще содержат такую формулировку как «выполняемые исполнителем работы (услуги)» . В то же время, в п. 1.2 и п. 6.1. Примерного муниципального энергосервисного контракта устанавливается обязанность исполнителя обеспечить размер экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении и в процентном соотношении относительно общего объема потребления каждого вида энергетических ресурсов, причем неисполнение такой обязанности влечет ответственность в виде уплаты неустойки. Безусловно, включение такой обязанности в Примерный контракт свидетельствует о том, что экономия энергетических ресурсов и есть тот самый результат, в котором заинтересован заказчик, и который должен быть достигнут в результате осуществления мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности. Но нельзя утверждать, что условие о достижении результата автоматически привязывает энергосервисный договор к договорам подрядного типа. Экономия 117 118 энергии как результат подразумевает повышение экономического эффекта при минимуме энергетических затрат. В данном случае мы не можем говорить об отделимом и, тем более, овеществленном результате действий, совершаемых исполнителем. Ранее в настоящем исследовании говорилось о том, что определить принадлежность договора к одному из договорных типов позволяет экономико - правовая направленность договора, стремление сторон к достижению определенного результата. Очевидно, что в рамках энергосервисного договора целью заказчика является достижение экономии энергии. Достижение такой экономической цели возможно несколькими путями с помощью различных правовых форм. Так, организация может заключить договор поставки приборов учета, энергосберегающего оборудования и материалов; заключить договор подряда, в рамках которого закупленное оборудование будет установлено. Результат будет тот же - экономия энергии. Значит, сама по себе экономия энергии не может быть тем особенным нормообразующим признаком для энергосервисного договора. Почему же организации, заинтересованной в достижении экономии энергии, при прочих равных условиях, выгоднее пойти по пути заключения энергосервисного договора? Дело в том, что энергосервисный договор, помимо правового инструмента, опосредующего деятельность по энергосбережению, является инструментом по распределению финансовых рисков. Таким образом, как отмечает А.А. Кустова, «отличие от традиционного подхода к энергосбережению (где бремя энергосберегающих мероприятий в виде проведения энергоаудита и реализации намеченных проектов ложится на энергетические службы предприятий, как непрофильная и второстепенная задача с использованием собственных средств предприятий и несением рисков по реализации проектов) подход на основе энергосервисных контрактов позволяет возложить весь комплекс необходимых мероприятий и риски по достижению заявленных результатов на энергосервисную компанию»119. В свою очередь, энергосервисная компания заинтересована в качественном исполнении мероприятий в рамках проекта, так как от объема сэкономленных заказчиком средств зависит не только окупаемость самого проекта, но и извлечение прибыли. Таким образом, в энергосервисном договоре законодатель акцентирует внимание не столько на достижении определенного результата (экономии энергии), сколько на процессе, позволяющем достичь указанный результат путем перераспределения финансовых рисков, ведь в современных российских условиях очень важно предоставить субъектам, располагающим небольшим бюджетом, возможность провести модернизацию с минимальными затратами. Энергосервисным договором, по нашему мнению, возможно признать только тот договор, стороны которого, наряду с достижением экономии энергии, преследуют цель перераспределения рисков. Кроме того, достижение экономии энергетических ресурсов невозможно считать материализованным, отделимым, вводимым в оборот результатом, характерным для договора подряда. Уменьшение расходов энергетических ресурсов представляет собой ни что иное, как полезный эффект, явившийся закономерным следствием действий исполнителя. Именно поэтому, на наш взгляд, энергосервисный договор следует отнести к группе договоров возмездного оказания услуг. В Законе «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности» законодатель определяет энергосервисный договор (контракт) как договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком. Данное определение представляется не совсем удачным, так как в нем не отражены характерные особенности энергосервисного договора. На основании анализа, проведенного в рамках настоящего исследования, считаем возможным предложить следующее определение энергосервисного договора: Энергосервисным договором признается договор, по которому одна сторона (исполнитель) по заданию другой стороны (заказчик) обязуется оказать энергосервисные услуги, то есть осуществить комплекс действий, направленных на установление и поддержание режима экономии энергетических ресурсов на объекте заказчика, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Принадлежность энергосервисного договора к договорам возмездного оказания услуг не исключает, согласно статье 783 ГК РФ возможность применения общих положений о подряде (статьи 702 - 729) и положений о бытовом подряде (статьи 730 - 739) к исследуемому договору, если это не противоречит общим положениям о возмездном оказании услуг, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. Заметим, что действие пункта 2 ст. 779 ГК РФ также распространяется на энергосервисный договор, т.к. перечень договоров, содержащийся в указанной статье, носит открытый характер - следовательно, очевиден вывод о действии в отношении энергосервисного договора норм, содержащихся в главе 39 ГК РФ. Таким образом, в отношении энергосервисного договора необходимо применять, во - первых, специальные нормы (установленные пока лишь Законом «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности»), общие положения о возмездном оказании услуг, установленные главой 39 ГК РФ, положения о подряде (в пределах, установленных ст. 783 ГК РФ), а также общие нормы договорного права.