<<
>>

§ 4. Открытые (публичные) и закрытые торги

Наше законодательство различает открытые и закрытые торги. Здесь следует назвать два основания такой классификации. Во-первых, торги делятся на открытые и закрытые по порядку приглашения участников, основание такого деления торгов на виды прямо закреплено в п. 1 ст. 448 ГК РФ.
Так, в открытых торгах может участвовать любое лицо, в закрытых же принимают участие специально приглашенные для этой цели лица. Говоря об открытых торгах, уместно в первую очередь затронуть сущностное значение широко употребляемого и в законодательстве, и на практике термина "публичные торги". Согласно п. 1 ст. 449.1 ГК РФ под публичными торгами понимаются торги, проводимые в целях исполнения решения суда или исполнительных документов в порядке исполнительного производства. Хотя, по нашему мнению, данная дефиниция заслуживает ряда возражений. В.В. Балакин отмечал, что любые торги являются публичными, даже если они закрытые и негласные. По его мнению, следует проводить различие между "торгами" и "принудительными публичными торгами"*(169). Схожая позиция высказана О.П. Калугиной, предложившей классифицировать торги на "добровольные" и "принудительные"*(170). В основном толкование сущности "публичных торгов" в современной юридической литературе сводится к следующему: "публичными" именуются торги как особый способ реализации имущества должника, на которое по решению суда обращено взыскание; при проведении подобных торгов отсутствует воля лица на продажу его имущества и, напротив, присутствует определенный публичный интерес*(171). К.И. Скловский подчеркивает, что для публичных торгов характерно соединение права публичного, в силу которого в этом процессе участвуют органы судебной власти, судебный пристав-исполнитель, и права частного, в силу которого возникают и прекращаются гражданские права, прежде всего право собственности*(172). Принципиально верной представляется дефиниция торгов, проводимых в добровольном порядке, предложенная Н.Н.
Тупикиным: "торги, которые проводятся на основе свободного волеизъявления"*(173). Такой подход видится правильным для разграничения торгов, инициированных в частном интересе и, соответственно, торгов, основанных на интересе публичном. В российском законодательстве есть весьма показательный пример, ставящий под сомнение обоснованность квалификации "публичных торгов" только лишь как торгов, проводимых по решению суда в отсутствие волеизъявления собственника имущества. Речь идет об особенностях ликвидации государственной корпорации "Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства". Федеральные законы, посвященные правовому статусу государственных корпораций, не содержат норм о порядке ликвидации последних, отсылая к специальному федеральному закону. И только в отношении Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства порядок его ликвидации непосредственно установлен в федеральном законе о его создании, причем принятие решения о ликвидации входит в компетенцию правления Фонда, но только по основаниям, указанным в законе. В случае недостаточности средств Фонда для удовлетворения требований кредиторов ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества Фонда с публичных торгов. Только вот правила проведения этих торгов не отсылают к законодательству об исполнительном производстве, напротив, они четко установлены в ч. 9-11 ст. 25 Федерального закона от 21.07.2007 г. N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства"*(174). Так, начальная цена выставляемого на торги имущества устанавливается оценщиком, предусмотрено трехкратное проведение торгов. На повторных (вторых) торгах начальная цена имущества может быть снижена ликвидационной комиссией не более чем на 10% первоначальной цены, установленной для первых торгов, а на повторных (третьих) торгах цена может быть снижена таким же образом по сравнению с первоначальной ценой, установленной для вторых торгов. Причем десятипроцентный уровень снижения цены является не обязательным, а лишь предельно допустимым, т.е.
не исключена возможность понижения первоначальной цены в размере от 0 до 10%. Имущество, не проданное на повторных (третьих) торгах, по решению правления Фонда в течение 30 дней со дня завершения расчетов с кредиторами списывается на убытки Фонда*(175). Таким образом, мы имеем дело с примером того, что правила проведения торгов, пусть и обозначенных как "публичные", могут быть установлены без привязки к порядку проведения торгов в целях исполнения судебных решений. И такой подход, не вдаваясь в особенности правового статуса государственных корпораций, следует признать верным. По нашему мнению, понятие "публичные торги" требует значительно более широкого понимания. Применительно к торгам публичность в равной степени может означать как их открытость для заранее неопределенного круга лиц, так и наличие публичного (государственного) интереса в их организации и проведении. Поясним этот тезис на примере торгов, проводимых для продажи заложенного имущества. Взыскание на предмет ипотеки (заложенную недвижимость) может быть обращено по решению суда, а также во внесудебном порядке на основании нотариально удостоверенного соглашения сторон договора об ипотеке (ст. 55-59 Закона об ипотеке). В первом случае торги по продаже заложенного имущества проводятся в соответствии с процессуальным законодательством и именуются публичными. Во втором случае - специализированной организацией, действующей на основании договора с залогодержателем, и именуются открытым аукционом. Существует ли принципиальная разница между публичными торгами и открытым аукционом? А.Н. Харин обнаруживает многочисленные различия между публичными торгами и реализацией заложенного имущества с аукциона*(176). Л.А. Новоселова отмечает, что Закон об ипотеке противопоставляет продажу с публичных торгов продаже с аукциона по соглашению сторон*(177). Однако, на наш взгляд, никакого противопоставления между этими способами продажи имущества нет. Напротив, они почти идентичны друг другу по порядку проведения и способу определения победителя.
Употребление различной терминологии позволяет лишь продемонстрировать различные основания обращения взыскания на предмет ипотеки: решение суда или соглашение сторон. Другие различия между публичными торгами и открытым аукционом по продаже заложенного имущества являются в своем роде произвольными (фигура организатора торгов, максимальный размер задатка и пр.). В связи с этим высказываются предложения об изменении терминологии Закона об ипотеке. Так, чтобы проводить различия между видами торгов по продаже заложенного имущества, Ю.С. Турсунова предложила именовать их, соответственно, "публичный аукцион" и "открытый аукцион"*(178). Интересно отметить, что в п. 5 ст. 57 Закона об ипотеке и описывается и порядок присутствия "публики" на публичных торгах. На них могут присутствовать любые лица, а не только непосредственно участники публичных торгов. Во всяком случае, речь идет о лицах, имеющих права пользования или вещные права на заложенное имущество, а также о залогодержателях по последующим ипотекам. Ограничения могут быть установлены органами местного самоуправления в целях поддержания общественного порядка. По мнению Л.А. Новоселовой, указание на публичный характер торгов по продаже имущества подчеркивает не продажу с привлечением "публики", а скорее публично-правовой характер складывающихся отношений*(179). Схожим образом в п. 3 ст. 449.1 ГК РФ говорится о том, что на торгах вправе присутствовать должник, взыскатели и лица, имеющие права на имущество. Однако целесообразность этой нормы вызывает сомнения. Допустим, должник воспользуется своим правом присутствия на публичных торгах, где реализуется его имущество. Какими правами он наделен в процессе торгов? Таких прав не существует. Может ли он каким-то образом влиять на поведение участников торгов, а также их организатора? Конечно, нет. Торги являются специальной юридической процедурой, опосредующей процесс заключения договора. Заинтересованными в успешном проведении торгов действительно могут быть многие лица. Безусловно, прямой интерес в продаже имущества по максимально высокой цене имеют должник и взыскатели.
Несмотря на это, круг участников самой юридической процедуры торгов, ее субъектный состав, строго ограничен организатором и участниками торгов, только они обладают правами и обязанностями, сопряженными с организацией и проведением торгов. Остальные же лица на торгах могут быть лишь зрителями. Все дело в том, что торги представляют собой отдельный юридический состав, который следует отграничивать от правоотношений, складывающихся до или после торгов. Кроме того, ни Закон об ипотеке, ни ГК РФ допуская возможность присутствия на публичных торгах лиц, не являющихся участниками торгов, не предусматривает обязанности организатора торгов приглашать данных лиц. Проще говоря, каких-либо персональных приглашений на торги действующее законодательство не предполагает. Организатор открытых торгов обязан лишь опубликовать извещение об их проведении, после чего заинтересованные лица должны проявить собственную инициативу. Таким образом, присутствие или отсутствие на публичных торгах каких-либо лиц на легальность самой процедуры торгов какого-либо влияния не оказывают. Справедливым в свете рассматриваемого вопроса является мнение Л.Ф. Гатаулиной о том, что "публичные торги" в том узком значении, которое им придается (во исполнение судебных решений), - это вид торгов, а понятие "аукцион" - это форма торгов, и одно понятие не исключает другого*(180). На наш взгляд, целесообразно в принципе отказаться от использования термина "публичные торги", поскольку это открытые торги, в которых может принять участие неопределенный круг лиц. Промежуточной формой между открытыми и закрытыми торгами следует назвать торги с избирательным подходом к определению круга их возможных участников, с ограниченным кругом участников. В подобных торгах круг возможных участников не определен, но ограничен*(181). Например, возможно ограничение допуска к участию в торгах на право пользования недрами для юридических лиц с участием иностранных инвесторов (ст. 13.1 Закона о недрах). Специфика подобных торгов вызывает определенные трудности в трактовке и квалификации как в науке, так и в законодательстве.
В частности, Р.В. Агеев, справедливо подчеркивая негативные аспекты проведения конкурсов на право пользования участками недр (установление субъективных коррупциогенных условий участия в таких конкурсах), отмечает, что основной формой проведения торгов в этой сфере стал аукцион, в котором могут принимать участие лица, даже не имеющие опыта работы в области недропользования. В связи с этим он предлагает стереть различия между аукционами и конкурсами, установив к участникам аукционов те же самые требования и критерии, которые предъявляются к участникам соответствующих конкурсов. Аукцион, по его мнению, станет закрытым, поскольку в нем будут участвовать только те лица, чья деятельность направлена на изучение, разработку и добычу углеводородов*(182). Схожим примером являются аукционы по продаже и конкурсы по безвозмездной передаче кредитных историй, проводимые в соответствии со ст. 12 Закона о кредитных историях. В обоих случаях исключительным правом на участие в торгах обладают бюро кредитных историй, включенные в соответствующий реестр, в связи с чем некоторые специалисты причисляют эти торги к закрытым*(183). М.И. Петров, напротив, отмечает, что подобные торги носят закрытый характер, но проводятся по правилам открытых торгов*(184). Последнее суждение представляется более обоснованным. Закрытый характер торгов можно истолковать еще и как торги специализированные. Здесь мы имеем дело со схожими, но все-таки разными по сути явлениями: "закрытые торги" и "закрытый характер торгов". Бюро кредитных историй - это коммерческие организации, которые осуществляют исключительный вид деятельности, к тому же подлежащий лицензированию, а также учету в специальном государственном реестре (ч. 6 ст. 3 Закона о кредитных историях). Поэтому передача кредитных историй в связи с реорганизацией или ликвидацией конкретного бюро возможна не любому юридическому лицу, а лишь организации, которая осуществляет данный исключительный вид деятельности. Как в случае с недропользователями, так и в случае с бюро кредитных историй закрытых торгов однозначно нет, потому что закрытые торги - это торги по приглашению, в них участвуют специально приглашенные организатором торгов лица (п. 1 ст. 448 ГК РФ). Если же для участия в торгах претендент должен соответствовать ряду формальных требований, такие торги следует считать специализированными, но никак не закрытыми. Те авторы, которые не различают понятия "закрытые торги" и "торги с избирательным подходом к участникам", в действительности смешивают разные стадии проведения торгов, условно назовем их отборочной и оценочной. На первой стадии происходит отбор претендентов для участия в торгах, и именно здесь устанавливаются так называемые "фильтры", "входные барьеры" - требования, которым должен соответствовать претендент для того, чтобы пройти процедуру допуска, перейти в статус участника торгов. На второй стадии происходит аукционное или конкурсное соревнование в соответствии с заданными критериями. Причем для аукциона критерий выявления победителя только один - это лучшее ценовое предложение, в ходе конкурса победитель выявляется по совокупности критериев. "Требования" характерны для отборочной стадии торгов, они устанавливаются в отношении претендентов, а "критерии" относятся к оценочной стадии торгов и предназначены для выявления победителя торгов. Аналогичным образом строятся взаимоотношения некоторых организаций с аудиторами, которые, как и бюро кредитных историй, осуществляют исключительный вид деятельности. Так, обязательные ежегодные аудиторские проверки государственных внебюджетных фондов проводят аудиторы, отобранные на "конкурентной основе". Государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также организации, в уставном капитале которых доля государственного участия составляет более 25%, ежегодно выбирают аудитора на основе открытого конкурса, который проводится по правилам Закона о контрактной системе. Здесь следует пояснить различия в способах отбора аудитора в вышеназванных случаях. Государственные внебюджетные фонды могут отбирать аудиторов любыми способами, предусмотренными в ст. 24 Закона о контрактной системе (аукцион, конкурс, запрос котировок, у единственного исполнителя). Государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также организации, в уставном капитале которых доля государственного участия составляет более 25%, вправе воспользоваться лишь одним способом выбора аудитора - открытым конкурсом. Разница объясняется тем, что государственный внебюджетный фонд обладает статусом государственного заказчика (п. 5 ст. 3 Закона о контрактной системе), в силу чего он вправе выбирать любую процедуру закупки аудиторских услуг. В свою очередь, унитарное предприятие или организация, в уставном капитале которой доля государственного участия превышает 25%, статуса государственного заказчика не имеет, а потому в силу прямого указания закона они используют для выбора аудитора только конкурсную процедуру*(185). В обоих случаях конкурсный отбор является открытым, но с ограниченным кругом участников, поскольку оказать аудиторские услуги может не любое юридическое лицо, а только аудитор (как физическое лицо - член саморегулируемой организации аудиторов) или аудиторская организация (коммерческая организация - член одной из саморегулируемых организаций аудиторов). Причем в ряде случаев к осуществлению обязательных аудиторских проверок привлекаются исключительно аудиторские организации, а не аудиторы (ч. 3 ст. 5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности"). Интересен и такой случай применения торгов с ограничением состава участников: согласно п. 5.6 Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 год, утв. постановлением ВС РФ от 11.06.1992 г. N 2980-1*(186), коммерческий конкурс с ограничением состава участников проводился при приватизации расположенных в сельской местности, поселках городского типа, в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях предприятий торговли, общественного питания и бытового обслуживания населения, предприятий, осуществляющих первичную переработку сельскохозяйственной продукции, производственно-техническое обслуживание сельскохозяйственного производства. Причем к участию в таком конкурсе допускались только работники приватизируемого предприятия, жители данной местности и лица, депортированные из данной местности (в том числе за пределы Российской Федерации) в периоды массовых репрессий. С.И. Комарицкий в связи с этим приводит весьма показательный случай, когда некий предприниматель, чтобы купить на приватизационном конкурсе авторемонтную мастерскую, расположенную в сельской местности, специально прописался в данном селе накануне проведения конкурса. Конкурс он выиграл, но впоследствии результаты конкурса были оспорены прокурором в суде общей юрисдикции на том основании, что победитель конкурса не являлся местным жителем. Суд признал, что действия предпринимателя, направленные на получение прописки исключительно в целях участия в конкурсе, не дают основания считать его местным жителем. В результате авторемонтную мастерскую купил конкурент и на более выгодных для себя условиях. С.И. Комарицкий в этой связи приходит к обоснованному выводу о том, что конкурсы с ограничением числа участников способствовали ограничению свободной конкуренции, а следовательно, противоречили провозглашенным принципам приватизации*(187). Действующий Закон о приватизации содержит нормы, позволяющие утверждать, что открытые приватизационные торги тоже могут быть причислены к торгам с ограниченным кругом участником. Так, в п. 1 ст. 5 Закона о приватизации перечислены лица, которые не могут быть признаны покупателями государственного и муниципального имущества, продаваемого в процессе приватизации. Среди них: государственные и муниципальные унитарные предприятия, государственные и муниципальные учреждения, а также юридические лица, в уставном капитале которых доля РФ, субъектов РФ и муниципальных образований превышает 25%. Ошибочная квалификация торгов с ограниченным кругом участников в качестве "закрытых" встречается отнюдь не всегда при толковании норм закона. Бывает, что и в самом законе торги неверно разграничены по видам. Пример тому - торги, проводимые для реализации имущества должника в ходе внешнего управления и конкурсного производства. Общее правило состоит в том, что подобные торги должны быть открытыми по составу участников. В тех случаях, когда продаже подлежит имущество, относящееся к ограниченно оборотоспособному, организуются закрытые торги. В них принимают участие только те лица, которые вправе в соответствии с федеральным законом иметь в собственности или на ином вещном праве имущество, относящееся к ограниченно оборотоспособному (п. 4 ст. 110 Закона о банкротстве). Тем не менее, обозначив подобные торги "закрытыми", Закон о банкротстве не сделал в отношении них никаких изъятий относительно порядка информационного обеспечения. Хотя именно по данному критерию ГК РФ разграничивает открытые (для всех желающих) и закрытые (для специально приглашенных) торги. Даже если продаже на торгах подлежит ограниченно оборотоспособное имущество, сообщение о продаже будет публиковаться и размещаться в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве. Помимо этого сообщение о продаже имущества должно размещаться на тех сайтах в сети Интернет, которые были выбраны собранием (или комитетом) кредиторов по предложению арбитражного управляющего (пп. 7.1, 9 ст. 110 Закона о банкротства). Таким образом, торги, названные Законом о банкротстве "закрытыми", будут проводиться по всем правилам, предназначенным для открытых торгов. На наш взгляд, совершенно очевидно, что речь идет об открытых торгах, даже если для приобретения продаваемого на них ограниченно оборотоспособного имущества потенциальным покупателям нужно иметь особый правовой статус. Заканчивая рассуждения по поводу характерных особенностей открытых, но специализированных, торгов, можно обратиться к постановлению ФАС Московского округа, вынесенному по одному из дел, связанных с оспариванием конкурса. В нем кассационный суд справедливо отметил, что применение квалификационных требований для участия в конкурсе, в том числе об установлении минимального срока для осуществления претендентами своей деятельности, не превращает открытый конкурс в закрытый. Сам по себе факт опубликования сообщения о проведении конкурса в средствах массовой информации свидетельствует о том, что конкурс ориентирован на участие в нем не специально приглашенных лиц, а неопределенного круга лиц, отвечающих квалификационным требованиям*(188). Закрытые торги (или "торги по приглашению") характерны не только для частной, но и для публичной сферы экономических отношений. Так, нормы Закона о контрактной системе (§ 5 гл. 3) допускают проведение закрытых конкурсов и аукционов. Проведение закрытых торгов в этой сфере обусловлено несколькими причинами: 1) сведения о самом объекте закупки составляют государственную тайну или в документации о закупке содержатся подобные сведения; 2) требуется закупка услуг по транспортировке, страхованию ценностей Госфонда России, музейных предметов, коллекций; 3) закупаются услуги по уборке помещений и услуги водителей для нужд судей и судебных приставов. Любые протоколы, составленные в ходе проведения закрытых торгов, а также прочая информация не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети Интернет*(189). Схожие правила действуют и в случае проведения закрытых конкурсов на право заключения концессионного соглашения, если сведения об объекте концессионного соглашения составляют государственную тайну или же данный объект имеет стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства (ч. 2 ст. 21 Закона о концессионных соглашениях). Как отмечалось ранее, деление торгов на открытые и закрытые возможно по разным основаниям, круг участников - лишь одно из них. Также торги можно называть открытыми или закрытыми в зависимости от формы подачи предложений о цене. Открытая форма подачи предложений означает устное соревнование между участниками торгов, часто используемое в ходе проведения пошаговых аукционов. Закрытая форма подачи предложений (или "аукцион первой цены") сводится к их передаче организатору торгов в запечатанных конвертах в день подачи предложения или позднее, непосредственно в день проведения конкурса или аукциона. Определяющим здесь является тот факт, что независимо от времени подачи запечатанных предложений их содержание не подлежит разглашению до начала проведения торгов. Торги могут быть открытыми по составу участников, но одновременно закрытыми по форме подаче предложений и наоборот. В то же время бесконечного разнообразия вариантов сочетаний открытости (закрытости) торгов исходя из состава участников с открытой (закрытой) формой предложений о цене наше законодательство не допускает. Например, приватизационный конкурс проводится исключительно с запечатанными конвертами, а соответствующий аукцион может быть любым по форме подачи ценовых заявок (пп. 2, 3 ст. 18, п. 3 ст. 20 Закона о приватизации). При продаже имущества должника в ходе банкротства форма подачи ценового предложения о приобретении имущества определяется собранием (или комитетом) кредиторов по предложению арбитражного управляющего и в обязательном порядке включается в сообщение о продаже. В.В. Балакиным высказана позиция, согласно которой закрытая форма подачи предложений о цене в какой-то мере препятствует состязательности*(190). Действительно, практике были известны случаи, когда участники подобных торгов оспаривают их результаты, мотивируя это тем, что форма заявки о цене, носившая закрытый и однократный характер, лишила их возможности повысить цену. Однако положения ГК РФ, определяющие порядок организации и проведения торгов, не содержат запрета на закрытую форму подачи предложений о цене, не регламентируют кратность возможных предложений о цене для участников торгов, не устанавливают обязательность пошагового изменения цены участниками торгов в порядке возрастания. По этой причине суды не удовлетворяют подобные исковые требования*(191). Торги с закрытой формой подачи предложений о цене, напротив, могут при определенных условиях способствовать усилению соперничества. Преимущества проведения торгов путем одновременного вскрытия "запечатанных пакетов" показал Г.Ф. Шершеневич: "Расчет казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями... есть опасения перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными"*(192). Иными словами, при проведении подобных торгов предполагается, что их участники не осведомлены о цене, предложенной другими участниками, что создает предпосылки для предложения наиболее выгодной цены за предмет торгов. Проведение торгов с подачей ценовых предложений в запечатанных пакетах (конвертах) позволяет претенденту прислать свое предложение почтой, не направляя собственного представителя для непосредственного участия в аукционе или конкурсе. Такой подход в значительной мере расширяет возможности участия в торгах участников из других регионов, т.е. не по месту нахождения имущества, являющегося предметом торгов, или заказчика, желающего заключить договор. Это в определенной степени способствует обеспечению массовости торгов. Тем не менее проведение торгов, закрытых по форме подачи предложений о цене, нередко порождает другую проблему - подачу одинаковых ценовых предложений, что обнаруживается лишь при вскрытии конвертов, а не в момент их приема организатором торгов. В такой ситуации выигравшим торги признается участник, заявка которого была подана раньше других, что проверяется по журналу регистрации заявок участников торгов. Подобный способ определения победителя торгов при равенстве ценовых предложений предусмотрен сейчас практически во всех нормативных актах, регламентирующих проведение торгов*(193). Аналогичным образом может решаться проблема равнозначности не только аукционных, но и конкурсных предложений по совокупности всех установленных критериев*(194). Согласно условиям проведения конкурсов по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества: если нескольким заявкам на участие в конкурсе присвоено одинаковое количество баллов, первый номер присваивается заявке, набравшей большее количество баллов по критерию "цена заявки"; если заявки на участие в конкурсе набрали равное количество баллов по всем критериям, первый номер присваивается заявке, которая поступила ранее других*(195). Практике известны случаи, когда документация о торгах предусматривает право конкурсной (аукционной) комиссии в случае равенства минимальных ценовых предложений воспользоваться альтернативным критерием оценки, в качестве которого чаще всего используется наибольший гарантийный срок по поставленным товарам или выполненным работам. Встречаются и иные разнообразные формулировки. Допустим, оценка равных ценовых предложений может производиться с учетом дополнительно представленных участниками конкурса документов или, если по конкурсу приобретаются какие-либо работы, дополнительным (альтернативным) критерием оценки являются сроки их выполнения. Альтернативным критерием для рассмотрения одинаковых ценовых заявок называют иногда наилучшее качество услуги*(196). Использование альтернативных критериев для оценки конкурсных заявок в наибольшей степени отвечает интересам заказчика торгов и поэтому заслуживает поддержки. Целесообразно оценивать конкурсные заявки по степени выгодности содержащихся в них всех условий исполнения государственного контракта. Такой подход в полной мере соответствует и правовой природе конкурса - соревнования, которое должно продолжаться до окончательного и безоговорочного выявления победителя. Оптимальным решением проблемы получения организатором торгов одинаковых ценовых предложений от участников конкурса могла бы стать переторжка (урегулирование цены). Этот особый вид торгов регламентируется сейчас лишь на уровне отдельных корпоративных правил проведения торгов. Организатор конкурса вправе предоставить участникам конкурса возможность добровольно повысить предпочтительность их конкурсных заявок путем снижения первоначальной цены, указанной в конкурсном предложении. Приглашение на переторжку, как правило, делается участникам торгов, занявшим верхние позиции в предварительном ранжировании конкурсных предложений (как правило, с первого по четвертое места). В обязательном порядке переторжка проводится, если конкурсная комиссия полагает, что цены, заявленные участниками торгов, могут быть снижены, а также если получена просьба о проведении переторжки хотя бы от одного участника. Переторжка - мероприятие полностью добровольное, поэтому участник торгов, приглашенный на переторжку, может отказаться от участия в ней. Предложение может быть сделано участником как на торгах, так и на переторжке, которая, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, в большинстве случаев имеет главное значение*(197), поскольку цена, полученная в ходе переторжки, считается окончательным предложением цены участника торгов (конкурса). Как и основные торги, переторжка может быть открытой (новые ценовые предложения заявляются участниками публично) или закрытой (новые ценовые предложения подаются в запечатанных конвертах). Переторжка - это вторичные или в своем роде окончательные торги. С.В. Савина предлагает следующее определение переторжки - конкурсная процедура, в ходе которой участники торгов могут изменить цену или иные условия первоначальной оферты к заключению договора, исходя из анализа предложений конкурентов. Она также справедливо отмечает, что переторжка не является разновидностью двухэтапных торгов, поскольку в процессе проведения последних на первом этапе предмет конкурса точно не определен, а заявки участников не содержат ценовые предложения*(198). В период нэпа переторжка использовалась при проведении публичных торгов на государственные подряды и поставки. Она назначалась распоряжением торговой комиссии в случае признания состоявшихся торгов невыгодными для государства. Согласно пп. 11, 12 Положения о государственных подрядах и поставках, утв. постановлением ЦИК и СНК СССР от 11.05.1927 г.*(199), переторжка проводилась в устной форме, к участию в ней допускались соревнователи, как участвовавшие, так и не участвовавшие в торгах, переторжка признавалась состоявшейся при наличии хотя бы одного предложения. Причем если предложенные на переторжке условия оказывались менее выгодными, чем выявившиеся на торгах, могли быть оставлены в силе первоначальные торги. На сегодняшний день при проведении каких бы то ни было торгов ни переторжка, ни использование альтернативных критериев оценки законом не предусмотрены. Установление подобных правил в условиях действующего законодательства возможно лишь при проведении частных торгов, регламентированных общими положениями ГК РФ о торгах и корпоративными требованиями заказчика торгов (положением о закупке). Нельзя не отметить и негативную составляющую переторжки, ведь она существенным образом упрощает возможность сговора между участниками торгов в пользу так называемого фаворита. Например, в торгах участвовало 30 компаний, на переторжку приглашены четыре из них, заявкам которых были присвоены номера с первого по четвертый. Оценив свои возможности и рассудив, что нет смысла бороться друг с другом "в открытую", эти компании вступают в негласный сговор, выбирая одну "фаворитом" и не делая никаких дополнительных ценовых предложений заказчику переторжки. Компания-"фаворит" побеждает в переторжке, но впоследствии разделяет участие в реализации договора, заключенного после переторжки, с другими участниками сговора (например, на условиях субподряда). Как говорится, вчера участники торгов были конкурентами, а сегодня, будучи участниками переторжки, станут контрагентами. Таким образом, проведение переторжки может оказаться бесполезной процедурой. На наш взгляд, можно предложить еще одно решение проблемы получения равных ценовых предложений от двух и более участников торгов. Организатор торгов может объявить устное соревнование между участниками торгов, подавшими одинаковые ценовые предложения. Подобное соревнование похоже на переторжку, хотя в полном смысле ею не является. Такой переход от закрытой к открытой форме ценового соревнования до недавнего времени в обязательном порядке применялся при проведении лесных аукционов*(200), и он в наибольшей степени соответствовал самой природе торгов. Вместе с тем, хотя и существует немало альтернативных решений проблемы одинаковых ценовых предложений, в российском законодательстве они не упомянуты. Поэтому закрытая форма подачи ценовых предложений может иметь как положительные, так и негативные последствия в практике организации и проведения торгов. В закрытой форме могут подаваться не только предложения о цене, но и сами предложения целиком. Так, согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе подается в письменной форме в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать его содержимое. В этом случае не предусмотрено раз деление технического и ценового предложений участника торгов. Закрытыми в определенном смысле можно считать и такие торги, на которых продавец (покупатель, заказчик торгов) либо сами участники торгов не сообщают сведения о своей личности. На практике такие торги более известны как представление предложений "под девизами". Российской практике они известны (это может быть какая-либо фраза или произвольный набор цифр), такая форма подачи предложений в определенном смысле обеспечивает объективность членов конкурсной комиссии. В отечественном законодательстве аналогом предложений, поданных на торги "под девизом", можно считать заявки на участие в электронном аукционе при осуществлении публичных закупок (ст. 59-69 Закона о контрактной системе). Так, заявки на участие в аукционе состоят из двух частей, сначала заказчик рассматривает первые части, принимая решение о допуске заявок к участию в аукционе, затем происходит само аукционное соревнование на электронной площадке, после чего заказчик рассматривает вторые части заявок. Именно в них содержатся сведения об участниках аукциона (фирменное наименование, организационно-правовая форма, место нахождения и т.п.). Участники остаются для заказчика инкогнито до самого завершения аукциона в электронной форме и открытия доступа ко вторым частям заявок.
<< | >>
Источник: Беляева О.А.. Торги: основы теории и проблемы практики. 2015

Еще по теме § 4. Открытые (публичные) и закрытые торги:

  1. 11.2. Заключение договора
  2. 16.4. Поставка для государственных или муниципальных нужд
  3. 11.3. Меры по восстановлению платежеспособности должника
  4. 12.3. Содержание конкурсного производства
  5. 12.1. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ И ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ
  6. 7.9. РЫНОЧНЫЕ СТРУКТУРЫ И РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ТОВАРОВ НА ВНЕШНИХ РЫНКАХ
  7. 6.7. Сроки пользования недрами
  8. 3.8. АУКЦИОНЫ
  9. 16.1. Сделки уступки права требования должника, совершаемые внешним и конкурсным управляющим
  10. Обеспечение конкуренции при проведении торгов как направление государственного антимонопольного регулирования
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -