<<
>>

§2. Особенности отношений несостоятельности трансграничных групп компаний.

История становления конкурсного права получила мощный толчок ввиду бурного развития права, государства, гражданского и торгового оборота. Как и многие другие институты современного права, конкурсное берет свое начало в Древнем Риме.
Изначально в качестве форм ответственности неплатежеспособного должника выступала его личность, то есть в случае невозможности возвратить долг, должник становился рабом кредитора43. Неоценимое значение для развития римского конкурсного права имел Закон Петелия (lex Poetelia) 326 года. Главным достижением, которого и явился переход от личной ответственности должника к имущественной44. Однако полное устранение личных последствий для несостоятельного должника происходит только с появлением института cession bonorum. Согласно cession bonorum у должника была возможность заключить в пользу кредиторов договор уступки прав на все его имущество. Избавление должника от личных форм ответственности позволяет говорить о первых шагах в формирования такого очевидного сегодня условия, как погашение всех требований кредиторов, в отношении должника при прекращении процедуры45. С появлением Actio Pauliana стали зарождаться нормы, регулирующие признание недействительными некоторых сделок должника. Сделки, которые были совершены должником до введения missio in possessionem (т.е. введение во владение), признавались ничтожными, при двух условиях, во- первых, при возникновении у кредиторов убытков и во-вторых, если убытки возникли вследствие злого умысла должника или приобретателя вещи.46 43 С.Э. Жилинский Предпринимательское право, М., Норма, 2002, С. 572 44 Г.Ф. Шершеневич Курс торгового права, М.,1912, С.86 45 К.И. Малышев Исторический очерк конкурсного процесса, СПб, 1871, С.31 46 Д.В. Дождев Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1997. С. 218. Правление Юстиниана привнесло в несостоятельность возможность получения должником отсрочки в удовлетворении требований кредиторов, и хотя сама возможность для должника получить отсрочку исполнения обязательств еще не является зачатками мирового соглашения, решение большинства кредиторов о предоставлении отсрочки обязывает меньшинство кредиторов, выступавших против.47 В этой связанности меньшинства решением большинства просматриваются определенные черты мирового соглашения.
Значительная часть положений римского конкурсного права была воспринята средневековым правом итальянских городов. Вместе с тем, необходимо отметить, что было произведено не бездумное копирование отдельных положений, а использована лишь основа, претерпевшая значительные изменения и совершенствованная в связи с условиями данног о периода времени. Фактором, побудившим к переосмыслению опыта римского «конкурсного» права, послужило стремительное развитие торговли, кредитных отношений между города средневековой Италии.48 К периоду позднего средневековья наблюдаются первые попытки проведения кодификации норм, регулирующих несостоятельность. Прежде всего, это выражается посредствам появления отдельных разделов статутов, посвященных конкурсу. Первый конкурсный статут был издан в Венеции в 1244 году, но наиболее полным был статут, разработанный в Генуе лишь в 1488 году49. Довольно значительно в средневековых итальянских городах возросла роль суда, в регулировании «конкурсных» отношений. Суд осуществлял контроль над осуществлением «конкурсных процедур» и выносить решение о признании должника несостоятельным, но, при этом, как считают итальянские юристы, несостоятельность наступала не с вынесением решения 47 И.А. Покровский История римского права (Классика российской цивилистики). М., 2004. С. 195. 48 И.А. Покровский История римского права. СПб., 1998. С. 162 - 163. 49 Г.Ф. Шершеневич Курс торгового права, М.,1912, С.87. суда, а одновременно с фактом побега должника от кредиторов.50 Таким образом, для признания должника несостоятельным имело значение не столько решение суда, сколько сам факт наличия признаков несостоятельности. В итальянском конкурсном праве кредиторы наделялись значительным объемом прав, например, допускалось создание capi di creditori (комитета кредиторов). Основным нововведением итальянского конкурсного права явилось зарождение наряду с субъективными факторами опровержения сделок, объективных. Нельзя не отметить высокую степень разработанности института мирового соглашения в средневековом итальянском конкурсном праве.51 Мировым соглашением признавалась сделка, завершающая конкурс, только при условии, что она заключалась добросовестно, иначе соглашение признавалось недействительным.
Главной предпосылкой для развития конкурсного права во Франции и Германии послужила бурная торговая деятельность с итальянскими купцами. Первые законодательные акты этих стран о несостоятельности носили явный уголовный характер, в которых, в частности предусматривалась возможность телесных наказаний должника. Примерами таких законов служат французские – Указ Франциска I 1536 года, Указ Карла IX 1560 года и германские – Эдикты Карла V 1531 года и 1540 года. При этом, если во Франции нормы о несостоятельности исходили от верховной королевской власти, в Германии города были вынуждены формировать основы конкурса под воздействие обстоятельств52. В отличие от законодательства рассмотренных ранее государств, развитие конкурсного права Великобритании происходило по самобытному пути, без заимствования достижений континентального права. Среди 50 К.И. Малышев Исторический очерк конкурсного процесса, СПб, 1871, С.70 51 К.И. Малышев Исторический очерк конкурсного процесса, СПб, 1871, С.73-74 52 Г.Ф. Шершеневич Курс торгового права, М.,1912, С.35. особенностей английского конкурсного права следует отметить ярко выраженную уголовную направленность; наличие только торговой несостоятельности; существование возможности обратить взыскание на будущие поступления должника. Что касается неторговой несостоятельности, то нормы её регламентирующие появились только в XIX веке, и то с учетом того, что неторговые должники лишались всяких льгот53. Обращаясь к первым упоминаниям о конкурсных отношениях в России, прежде всего, следует упомянуть Русскую правду, Судебники XV – XVI веков, Соборное уложение 1649 года. При этом необходимо оговориться, что общее развитие российского конкурсного права представляется довольно слабым. Актуальность регулирования несостоятельности стремительно возросла по мере развития торговли. Результатом роста актуальности регулирования несостоятельности становится создание в XVIII веке большого количества законодательных актов о несостоятельности, завершившееся появлением первого действующего Устава о банкротах в России в 1800 году.
Устав 1800 года состоял из двух частей: 1. «Для купцов и другого звания торговых людей, имеющих право обязываться векселями» – торговая несостоятельность; 2. «Для дворян и чиновников» – неторговая несостоятельность, при этом вопросам несостоятельности было посвящено только 12 статей из 111. Однако в связи с большим количеством недостатков Устава о банкротах 1800 года был подготовлен и принят Устав о несостоятельности 1832 г. Но труды законодателя по подготовке данного акта, оказались напрасны и в итоге получился акт, содержащий еще большее количество недостатков. В этой связи Г.Ф. Шершеневич отмечал: «По полноте постановлений, по ясности положений Банкротский устав (1800 г.) стоит выше Устава о несостоятельности 1832 г., особенно если принять во внимание позднейшее 53 В.Г. Струкгов Краткий конспект лекций о торговой несостоятельности. СПб. 1903, С. 5 время издания последнего и существование такого образца, как французское Торговое уложение».54 Данный период истории развития конкурса в России характеризует разрозненное законодательство. Отличие процедур было обусловлено как субъектным составом, так и место открытия процедуры. Изменения, произошедшие в нашей стране в связи с Революцией 1917 года не могли, не отразится на законотворческом процессе в целом, и на регулировании несостоятельности в частности. Несмотря на то, что основные преобразования произошли в сфере регулирования государственного права, обойти проблемы регулирования несостоятельности было невозможно. Например, согласно Положению о выборах в учредительное собрание от 2 октября 1917 г. лишаются права участвовать в выборах в Учредительное собрание в течение трех лет – несостоятельные должники, признанные злонамеренными банкротами на основании вступивших в законную силу определений суда.55 Полноценные же конкурсные отношения стали возможны только с введением Новой экономической политики, когда с возникновением товарного оборота, стали часто встречаться ситуации неплатежей. Отчасти регулирование неплатежей было упорядочено с принятием в 1922 году Гражданского, а в 1923 г.
Гражданско-процессуального кодексов РСФСР. В частности, в последний, в 1927 г. были внесены главы посвященные регулированию несостоятельности. Указанными актами регулировалось, например, условия отказа управляющего от исполнения неисполненных договоров, условия признания сделок должника недействительными, правила зачета требований и другое. Регулирование отношений несостоятельности было фактически прекращено в СССР с 1930 годов. 54 Г.Ф Шершеневич. Конкурсное право. Казань. 1898. С.69 55 Российское законодательство X - XX вв. С. 138. Появление Указа Президента РФ от 14.06.1992 №623 «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применение к ним специальных процедур»56 послужило толчком к возобновлению отечественных конкурсных отношений. Но, к сожалению, ценен данный акт был только в качестве промежуточного этапа развития. 19 ноября 1992 года появился Закон Российской Федерации №3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий»57. Впоследствии регулирование несостоятельности было закреплено отдельными статьями Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 61 и 65 ГК РФ)58. Для признания факта несостоятельности стало необходимым наличие решения суда или официальное объявление о ней должника, в случае добровольной ликвидации. Вместе с тем, законодательство о несостоятельности в 1993-1994 не получило широкого применения в практике. Объясняется это тем, что с принятием первой части Гражданского кодекса большая часть положений Закона Российской Федерации №3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» утратили силу. Наглядно демонстрирует данный тезис тот факт, что все арбитражные суды России в сумме за 1994 год рассмотрели не более 100 дел о признании должника несостоятельным.59 Не оправдал возлагавшихся на него надежд и новый Федеральный закон от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»60. Указанный Федеральный закон представляется многим исследователям крайне 56 Указ Президента РФ от 14.06.1992 №623 «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применение к ним специальных процедур».
Российская газета 18.06.1992. №138 57 Закон РФ от 19.11.1992 №3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий». Российская газета 30.12.1992. №279 58 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 21.10.1994) (ред. от 05.05.2014). Российская газета 08.12.1994. № 238-239. 59 В.С. Белых, А.А. Дубинчин, М.Л. Скуратовский. Правовые основы несостоятельности (банкротства). М.,2001.С. 2. 60 Федеральный закон РФ от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Российская газета 20.01.1998 № 10, 21.01.1998 №11 неэффективным в вопросе возврата долгов и поспособствовавшим только перераспределению собственности, зачастую полукриминальными, а иногда и откровенно криминальными методами61. Как следствие, в 2002 году появился ныне действующий Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»62. Переходя к рассмотрению несостоятельности трансграничных групп компаний, следует заметить, что главной целью регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний является преодоление правовых коллизий норм о несостоятельности различных юрисдикций при рассмотрении дел о несостоятельности указанных участников мирового гражданского оборота. На сегодняшний день ни один источник права, ни на национальном, ни на международном уровне, не определяет особенности несостоятельности трансграничной группы компаний. Более того, остается не определенным и более широкое по отношению к несостоятельности трансграничных групп компаний понятие «трансграничной несостоятельности лиц». Но в отношении последнего, по крайней мере, можно оперировать определением, предложенным Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее по тексту – ЮНСИТРАЛ). Согласно точки зрения данной организации под трансграничной несостоятельностью лиц понимается ситуация, при которой несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда некоторые из кредиторов должника находятся не в том государстве, в котором ведется производство по делу о несостоятельности.63 В контексте моего исследования наибольший интерес представляет первая часть представленного определения, касающаяся необходимость для 61В.Н. Ткачев Несостоятельность (банкротство) в Российской Федерации. Правовое регулирование конкурсных отношений. Изд. 2-е, переработанное. и дополненное М.: Книжный мир, 2006. С.33 62 Федеральный закон Российской Федерации от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 №219-ФЗ) Российская газета 02.11.2002. № 209-210 63 Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilit? internationale et Guide pour son incorporation// Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)// 72e s?ance pl?ni?re 15 d?cembre 1997 должника, чтобы его несостоятельность обладала трансграничным характером, иметь активы в нескольких государствах. Как было мной определено в предыдущем параграфе трансграничная группа компаний представляет собой совокупность двух или более разнонациональных юридических лиц, сохранивших собственную правосубъектность согласно национальной юрисдикции, которые подконтрольны одной материнской (основной) компании, в силу преобладающего участия последней в уставном капитале зависимых компаний либо договора, заключенного между материнской и зависимыми компаниями, осуществляющих свою основную деятельность на основе единых управленческих, производственных и (или) технологических процессов. Таким образом считаю возможным сформулировать следующее определение несостоятельности трансграничных групп компаний – такая ситуация несостоятельности, при которой на стороне должника выступает группа компаний, созданная на основе законодательства различных государств, но представляющая собой правовое и экономическое единство посредством наличия единого центра принятия решений. Характерной чертой данных отношений является наличие юридической связи с правопорядками различных государств, только выражается такая связь, прежде всего за счет личного статуса должника, и уже этот факт заставит разделить производство о несостоятельности трансграничной группы компаний, что и выделяет несостоятельность трансграничных групп из более широкого понятия «трансграничная несостоятельность лиц». Не в меньшей, а возможно и в большей степени выделяет несостоятельность трансграничных групп компаний из понятия «трансграничная несостоятельность лиц» и тот факт, что к числу субъектов последней относятся помимо вышеуказанных, так же физические лица, имеющие имущество или иные экономические интересы в разных государствах, а, следовательно, и могущие выступать на стороне должника в деле о трансграничной несостоятельности, производства по которому открыты в различных юрисдикциях. Для подтверждения, заявленного в рамках настоящего исследования тезиса, а также иллюстрирования ситуации, связанной с несостоятельностью физического лица, имеющего активы в нескольких государствах, чуждой для современного законодательства Российской Федерации, приведу следующий пример. Должник, являясь гражданином США, работал в Канаде, консультантом по инвестициям. Летом 2005 года канадской комиссией по ценным бумагам было возбуждено административное и судебное производство по целому ряду исков, поданных в отношении должника, как следствие были заморожены его активы. Помимо этого, канадские следователи предъявили иски с требованием выплатить около 28 миллионов канадских долларов. В конце июля 2005 года должник инициировал процедуру несостоятельности в Канаде, в результате суд назначил управляющего. К концу августа должник представил суду, как того требует канадское законодательство о несостоятельности, план погашения долговых обязательств. В то же время, должник к началу сентября 2005 года обратился с заявлением о признании его несостоятельным в США, а спустя сутки переехал в США. Иностранный представитель в ноябре 2005 года обратился в суд США с просьбой признать иностранное производство основным иностранным производством, остановить все судопроизводства в отношении должника и отменить предельные сроки на изъятие из оборота имущества должника, находящегося в Соединенных Штатах, а также обязать должника сотрудничать с иностранным представителем. Иностранный представитель в обоснование своих требований ссылался на положение Главы 15 Титула 11 Свода законов США64, так как целями иностранного представителя являлось консолидация и последующая реализация имущества должника, заключение соглашения с кредиторами о реструктуризации задолженности. Иностранным 64 Chapter 15 To The U.S. Bankruptcy Code (Ancillary and Other Cross-Border Insolvency). представителем было отмечено, что обеспеченные требования кредиторов в полном объеме, основная доля требований кредиторов, не имевших обеспечение, и недвижимое имущество должника находятся в Канаде.65 Суд постановил, что иностранное производство является основным иностранным производством следуя положениям §§ 1515 и 1517 Титула 11 Свода законов США. В то же время постановлением суда отмечалось, что в Канаде находится центр основных интересов кредитора, так как там находятся все активы и кредиторы должника. Судебным приказом, основанным на пунктах (а)(1)-(5) § 1521 Главы 15 Титула 11 Свода законов США: ? приостанавливалось возбуждение или дальнейшее производство по искам относительно активов должника, кроме того приостанавливались исполнительные действия в отношении активов, данное правило не касалось производства по делу о несостоятельности осуществляемого в Соединенных Штатах; ? вступал в силу мораторий на любые действия направленные на реализацию имущества должника, находящиеся в США; ? обосновывалось обязательность переговоров иностранного представителя с должником, необходимость экспертизы документов; ? создавались правовые условия для управления активами должника в США, как частью имущественной массы; ? предусматривалось сотрудничество должника и иностранного представителя относительно его прав и обязанностей, в соответствии с данным приказом. Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что понятие «трансграничной несостоятельности» является понятием более широким, чем несостоятельность трансграничных групп компаний. Немаловажным, на мой субъективный взгляд, является и вопрос определения места норм, регламентирующих несостоятельность 65In re Ian Gregory Thow, Case No. 05-30432 (Bankr. W.D. Wash. Nov. 10, 2005). трансграничных групп компаний в системе отраслей права различных государств. Несостоятельность трансграничных групп компаний рассматривается многими исследователями в качестве самостоятельного института международного частного права, обладающего процессуальными и материально-правовыми характеристиками (sui generis). В среде видных отечественных исследователей данного мнения придерживается, например, Л.П.Ануфриева.66 Однако единства в вопросе отнесения несостоятельности трансграничных групп компаний к числу институтов международного частного права нет не только среди ученых одной страны, но и среди правопорядков различных государств. В частности, Германия, Англия и Франция относит несостоятельность трансграничных групп компаний к числу институтов международного частного права, а например, Нидерланды – нет. Необходимо признать, что в силу достаточно четко выраженной особенности регулирования отношений несостоятельности, имеющих экстерриториальный характер, и правда довольно трудно обозначить место данного института как в рамках используемой, в частности, отечественным правом, системы разграничения на отрасли права, так и в системе МЧП.67 Гармоничное сочетание обозначенных элементов — яркая черта отношений, связанных с несостоятельностью, определяющая их специфику. Например, признаки несостоятельности, являются объектом регулирования гражданским правом соответствующих государств, то есть материально - правовой категорией. Тем временем, характер требований кредиторов, подлежащих удовлетворению, категории кредиторов и очередность удовлетворения их требований, относятся к вопросам, решаемым в рамках конкурсного права, и 66 Л.П. Ануфриева Международное частное право: Учебник. Т. 3. М., БЕК, 2001. С. 6. 67 А.П. Мовчан. Международный правопорядок. – М., 1996, С.103. имеют материально-правовую направленность норм. Правовые коллизии же, возникающие в процессе поиска средств решения проблем несостоятельности трансграничных групп компаний, разрешаются методами, свойственными международному частному праву. Указанная многоаспектность несостоятельности трансграничных групп компаний, вне сомнений, обязана приниматься во внимание при определении места норм, регулирующих несостоятельность трансграничных групп в системе права. Однако именно по причине фактической связанности несостоятельности трансграничных групп компаний с перечисленными категориями до предела осложняет процесс установления относимости норм о несостоятельности обозначенных субъектов к какой-либо отрасли права. В качестве итога к рассмотрению вопроса о месте норм, регламентирующих вышеописанные отношения можно прийти к выводу, что, сама специфика отношений, связанных с несостоятельностью трансграничных групп компаний, не оставляют нам другого выхода как определить место норм, регламентирующих несостоятельность трансграничных групп компаний в качестве института конкурсного права, отягощенного иностранным элементом. Что при этом не лишает нас права прибегать к помощи средств, характерных для других отраслей права, в том числе и международного частного, при решении вопросов, неизбежно возникающих при рассмотрении трансграничной несостоятельности. Возвращаясь к исследованию особенности несостоятельности трансграничных групп компаний, следует отметить, что экстерриториальный характер данных отношений неизбежно порождает ряд проблем, которые осложняют правовое регулирование. В связи с тем, что одно и то же дело о несостоятельности трансграничной группы компаний затрагивает интересы двух и более правопорядков, нормативно-правовой акт, унифицирующий нормы о несостоятельности трансграничных групп компаний должен строиться исходя из принципа сотрудничества государств и взаимного уважения национальных правовых систем. В данный момент исполнение указанного принципа достигается путем консолидации принципов, помогающих в правовом регулировании дела о несостоятельности трансграничной группы. Обозначенный акт, распространяется на решение таких проблем как признание иностранного производства, в стране, где открыто основное производство о несостоятельности трансграничной группы; порядок допуска иностранных представителей к рассмотрению дела о несостоятельности трансграничной группы; сотрудничество и координация деятельности разных государств в ситуации параллельных производств68. Но перечень вопросов, которые предстоит решить при рассмотрении дела о несостоятельности трансграничной группы компаний, не исчерпывается перечисленными. Основные проблемы правового регулирования рассматриваемого вида несостоятельности возникают при необходимости решить в суде, какого государства стоит открыть основное производство по делу о несостоятельности трансграничной группы компаний, а в каком – вторичное. От решения указанного вопроса напрямую зависит ответ на главный, на мой взгляд, вопрос правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний – выбор права, применимого к конкретному делу, а соответственно, и объем прав всех участников дела. На обозначенной проблеме выбора права, я остановлюсь более подробно позднее в рамках настоящей диссертационной работы, ввиду её сложности и многоаспектности. Второй проблемой, порожденной экстерриториальным характером отношений несостоятельности трансграничных групп компаний является высокая вероятность ситуации, в результате которой государства, интересы, чьих резидентов, затрагиваются открытием дела о несостоятельности, принадлежат к разным правовым системам. В таком случае унификация 68 А.С. Копылова Трансграничная несостоятельность в российской правоприменительной практике. Журнал Корпоративный юрист. 28.02.2014., М., 2014, по материалам, опубликованным на сайте: http://www.clj.ru/publications/7/5672/ материально-правовых норм, при помощи которых решается некоторая часть проблем конкретного дела о несостоятельности трансграничных групп компаний, представляется и вовсе невозможной. Без наличия определенной степени правовой близости таких государств, применение права государства, открывшего основное производство вполне вероятно причинит вред интересам участников процесса из другого. Невзирая на длительную историю существования различных международных организаций, комиссий и комитетов, до сих пор так и не было найдено универсальных способов разрешения основных коллизий национальных правовых систем, и как следствие, большинство, подготовленных конвенций и директив так и не были ратифицированы необходимым числом государств. Основным препятствием на пути создания единого документа, регулирующего вопросы правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний является наличие коллизий национального регулирования несостоятельности в целом. Суть обозначенной коллизии заключается главным образом в разных подходах национальных правопорядков государств к задачам несостоятельности. Некоторые государства придерживаются продолжниковой направленности норм о несостоятельности, основной целью является восстановление платежеспособности должника69, некоторые придерживаются прокредиторской направленности, то есть основной целью является удовлетворение требований кредиторов и ликвидация должника70. Таким образом, для решения проблем правового регулирования трансграничной несостоятельности, государствам необходимо достичь международно - правовой унификации норм о трансграничной несостоятельности, а это 69 Le Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et ? la liquidation judiciaires des entreprises; Decreto legislativo 09.01.2006 n° 5 , G.U. 16.01.2006. Согласно законодательству Франции и Италии, главной целью является восстановление платежеспособности должника (Несостоятельность во Франции регулируется посредством 70 The Cross Border Insolvency Regulations 2006. Данной концепции придерживается, например, английское законодательство, где подавляющая часть процедур несостоятельности направлена на удовлетворение требований кредитора, а не на восстановление платежеспособности должника. возможно путем сближения различных национальных законодательств о несостоятельности, повышения доверия между договаривающимися государствами. Следующим сдерживающим моментов на пути унификации норм о несостоятельности трансграничных групп компаний, является различие в подходах к критериям несостоятельности. Практика разных государств выделяет две взаимоисключающих точки зрения к критериям несостоятельности, это находит свое отражение либо в законодательном признании критерия неоплатности либо критерия неплатежеспособности71. При этом мне представляется абсолютно верным замечание, М.И.Кулагина о том, что подчас невозможно провести разграничение сути критериев неоплатности и неплатежеспособности, но нельзя и их отожествлять.72 В большинстве современных правовых систем в основу несостоятельности положен критерий неплатежеспособности. На мой субъективный взгляд данный критерий представляется более объективным. Должник признается несостоятельным, не имея достаточно средств для расчетов с кредиторами, что подтверждается неисполнением под угрозой несостоятельности, обязательств в определенном размере в течение определенного времени. Но вместе с тем, в ряде развитых государств наряду с критерием неплатежеспособности используется и критерий неоплатности. Например, в Германии для возбуждения дела о несостоятельности необходимо наличие имущества, достаточного для покрытия судебных издержек. Основным критерием является неплатежеспособность, а в качестве дополнительного выступает критерий неоплатности.73 В силу того, что подробное изучение критериев несостоятельности не является предметом настоящего исследования, следует лишь оговориться, 71 Е. А. Васильев Гражданское и торговое право капиталистических государств. (Учебник) - Москва, «Международные отношения» 1993, С. 404. 72 М.И. Кулагин Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо//Избранные труды. М., 1997. С. 174. 73 В.В. Степанов Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М.,1999. С.56. что анализ за и против использования критериев неплатежеспособности и неоплатности в качестве основы единообразного регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний отчетливо показывает – использование только одного из предложенных критериев для формирования вывода о несостоятельности должника явно не достаточно для построения продуктивной системы регулированием несостоятельности трансграничных групп. В этой связи вполне можно сделать вывод, что названные критерии взаимосвязаны. Подтверждением данного тезиса, служит ситуация, при которой должник, имеющий какое-либо имущество, всегда может его продать и удовлетворить требования кредиторов74. С учетом выбранной темы диссертационного исследования, особо следует остановиться на рассмотрении принципов регулирования производства по делам о несостоятельности трансграничных групп компаний. Прежде всего, это соотношение принципов множественности и единства производств, и конфликт принципов территориальности и универсальности. Основополагающей задачей является разрешение вышеуказанного конфликта принципов: единства и множественности, территориальности и универсальности. Система принципов используемых при рассмотрении дел о несостоятельности трансграничных групп компаний порождает определенную модель правового регулирования, которая нередко противоречит модели, использующей другие принципы, и это в свою очередь является очередной преградой на пути формирования единообразного порядка регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний. Далее хотелось бы поподробнее остановиться на исследовании указанных принципов и выделении их особенностей. Начать необходимо с сопоставления принципов единства производства и множественности производств. 74 Е.А. Колиниченко Признаки банкротства в Великобритании, США, Германии, Франции и России //Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 8. С. 103-104. Так как по большей части процедура несостоятельности представляет собой процедуру судебную, принцип единства процедуры выражается в применении принципа единства производства по делу о несостоятельности. В соответствии с принципом единства производства, компетентным рассматривать дело о несостоятельности признается только один судебный орган. На практике реализация обозначенного принципа приводит к расширению подсудности споров конкретному суду за счет игнорирования норм о территориальной подсудности по месту нахождения ответчика, а также, посредством ущемления норм о подведомственности споров, так как судебный орган, в ходе рассмотрения дела о несостоятельности, зачастую получает право оценивать сделки, в обычных условиях ему неподведомственные75. Для расширения компетенции суда, в чьем производстве находится дело о несостоятельности, необходимо, чтобы акты различных органов или действия участников процесса вытекали из самой специфики несостоятельности. В частности, под такими вопросами в Германии понимается – освобождение от должности члена комитета кредиторов, а во Франции – большая часть возражений, участников процесса на действия судьи. Что касается реализации этого принципа на национальном уровне, то никаких существенных проблем не возникает. Чего не скажешь о ситуации рассматриваемой мной несостоятельности трансграничных групп компаний. Считаю обязательным отметить позицию I. Fletcher, который пишет, что нередки ситуации, при которых одно и то же лицо одновременно может оказаться подсудным по законодательству о несостоятельности двух государств, по причине географической широты или разнообразия его 75 В.В. Кулешов. Механизм правового регулирования трансграничной несостоятельности в Европейском союзе. Проблемы теории и практики. // Московский журнал международного права, №2, М., 2007. С237. деятельности, а равно ввиду различия используемых в правопорядках критериев определения подсудности.76 Международным частным правом предусмотрены три основные системы определения подсудности: ? английская система – по признаку наличия ответчика; ? французская система – по признаку гражданства сторон спора; ? германская система – распространение внутренних правил определения подсудности при определении подсудности по делам, осложненным иностранным элементом.77 В деле Harris Vs Taylor (1915) был сформулирован подход определения подсудности, которого придерживается английская система права. Суть данного признака формулировалось следующим образом: «ответчик, не присутствующий в стране не может вести деловую деятельность в ней, и как следствие, вне зависимости от того гражданин ли он или иностранец, на него распространяется юрисдикция суда, кроме случаев, когда он добровольно подчиняется решению суда».78 Множественность концепций, используемых при определении международной подсудности в отношении несостоятельной трансграничной группы компаний, неизбежно влечет за собой ситуацию конкуренции территориальных производств, основанных на принципе единства процедуры и производства по делу о трансграничной несостоятельности.79 Такая конкуренция, в свою очередь, подрывает основы принципа единства процедуры, сея противоречивость между аналогичными принципами, используемыми в качестве основы для производств, открытых в других государствах. Парадоксальным также представляется тот факт, что принцип единства производств является основой для существования принципа 76 I. Fletcher, The law of insolvency - London 1996, p.685. 77 М.М. Богуславский Международное частное право. 5-е изд., переработанное и дополненное М.: Юристъ, 2005. стр. 353. 78 Case Harris vs Taylor (1915) 2 K.B. 580 79 Чешир, Норт Международное частное право. Москва. Прогресс 1982, стр. 370. множественности производств в качестве модели регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний. В этом, по сути и заключается конфликт принципов единства производства и множественности, служащих основами модели правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний. Не менее сложным для понимания, как и соотношение принципов единства и множественности производств, является конфликт принципов территориальности и универсальности производств. Анализируя конфликт обозначенных принципов несостоятельности трансграничных групп компаний, необходимо определить их содержание. Принцип универсальности трансграничного производства заключается в признании международной юрисдикции суда, открывшего производство и как следствие юридической силы решений, вынесенных в рамках этого производства, в любой другой правовой системе. Под принципом территориальности, в свою очередь, понимается ограничение правовых последствий открытия производства о несостоятельности трансграничной группы в границах правовой системы, открывшей это производство. Основой конфликта принципов является признание и исполнение решений иностранного суда. Конфликт принципов универсальности и территориальности производств отражается в допустимости по отношению к универсальной процедуре, распространения её экономических и правовых последствий, основываясь на правиле о признании иностранного производства.80 Кроме того, по этой причине применение принципов вежливости, о взаимном признании судебных решений, характерных для МЧП не стало действенным инструментом решения обозначенной проблемы. 80 М. Virgos. The 1995 European Community Convention on Insolvency Proceedings: an Insider's View - Forum International 25, point 23, p.7. По сути, данная проблема обретает актуальность только при формировании экономических союзов, преследующих конкретные цели и задачи, как, например, Евросоюз, созданный для формирования единого рынка услуг, товаров, капиталов, а также рабочей силы. При отсутствии единообразия в вопросах правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний неизбежно возникнут проблемы экономического, правового характера, ввиду несоответствия декларируемых целей фактическому положению вещей. Решить данную проблему, мне представляется возможным только путем отказа государствами, являющимися частью единого экономического пространства, от части своего суверенитета, что возможно только при условии заключения государствами соответствующего международного соглашения.81 Обращаясь же к российскому опыту регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний, необходимо отметить, что отечественная практика отдает предпочтения использованию принципа территориальности. Данная позиция законодателя, на мой взгляд, представляется не совсем удачной, по той причине, что при применении данной концепции наблюдается определенный диссонанс частно-правовых и публичных интересов, с явным перекосом в пользу публичных. Выражается указанная проблема, в длительности рассмотрения дел о несостоятельности, разложении процедуры регулирования несостоятельности в отношении одного и того же должника, отсутствии предсказуемости регулирования для кредиторов, примером данного тезиса с полным правом может служить дело о несостоятельности «Национальной атомной энергогенерирующей компании «Энергоатом»,82 которое было возбуждено определением Хозяйственного суда г. Киева, однако на территории Российской Федерации оно не породило правовых последствий в силу того, что не было признано на законных основаниях. 81 П.Н. Бирюков Международное право - Москва Международные отношения 1998, стр. 417. 82 Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июня 2008 г. N 11934/04 «Об отказе в передачи дела в президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» Учитывая вышесказанное, можно смело утверждать, что основополагающей причиной существования указанного конфликта является нежелание государств, вовлеченных в рассмотрение дела о несостоятельности трансграничной группы компаний, поступиться частью своего государственного суверенитета с целью проникновения иностранной модели регулирования несостоятельности в собственную юрисдикцию. Нельзя не отметить и экономическую составляющую в сохранении производства о несостоятельности трансграничной группы компаний под юрисдикцией конкретного государства. Работа судебных органов представляет собой дорогостоящую услугу для любого государства и отказываться от такого источника дохода без должной компенсации, вряд ли кто-то захочет. Таким образом, решение проблемы конфликта принципов правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний должно быть найдено как на международном, так и на национальном уровнях, постепенным сближением, унификацией правовых норм несостоятельности трансграничных групп компаний. Исходя из, описанной выше, основы конфликта принципов универсальности и территориальности, можно сформулировать еще одно препятствие на пути унификации норм, регулирующих несостоятельность трансграничных групп компаний – различный подход национальных юрисдикций к вопросу открытия иностранного производства о несостоятельности трансграничной группы в местном суде. Законодательство о несостоятельности большинства развитых государств признает самостоятельный правовой статус компании, входящей в трансграничную группу и допускает возможность подачи отдельных заявлений об открытии производства о несостоятельности. Главным условием для открытия производства иностранного производства является наличия признаков несостоятельности по национальному законодательству у компании, в отношении, которой подано заявление. Открытие иностранного производства в разных странах имеет под собой различную основу. В частности, в Российской Федерации иностранное производство в отношении трансграничной группы компаний может быть открыто может быть инициировано на основе той посылки Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», что производство может быть открыто в отношении любого юридического лица, в том числе и иностранного83. Согласно Главе 15 Титула 11 Свода Законов США, суд вправе открыть иностранное производство, по заявлению иностранного представителя должника84 с целью применения обеспечительных мер в отношении имущества должника, находящегося на территории Соединенных Штатов. Суд, в иностранном производстве налагает взыскание на обеспеченное имущество и передает имущество иностранному представителю85. В Германии, согласно статье 102 Вводного закона к Положению о несостоятельности, суд может признать судебное решение, вынесенное иностранном судом, касающееся имущества должника, находящегося на территории Германии86. Указанный акт признания иностранного судебного решения возможен при условии, что иностранный суд, его вынесший был компетентен его выносить, а также данное решение не противоречит основным принципам права, морали и нравственности принятым в Германии. При этом, за иностранным представителем остается право на оспаривание сделки, основываясь на требованиях иностранного правопорядка, даже при условии отсутствия оснований по праву Германии. Вместе с тем, если активы должника находятся на территории Германии, ничто не препятствует 83 М.М. Богуславский Международное частное право. 5-е изд., переработанное и дополненное М.: Юристъ, 2005. С.274 84 Здесь и далее по тексту – «иностранный представитель должника» – физическое или юридическое лицо, уполномоченное управлять реорганизацией или ликвидацией компании в процессе производства в иностранном суде 85 Chapter 15 To The U.S. Bankruptcy Code (Ancillary and Other Cross-Border Insolvency). 86 Einf?hrungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO) G. v. 05.10.1994 BGBl. I S. 2911; zuletzt ge?ndert durch Artikel 6 G. v. 15.07.2013 BGBl. I S. 2379; Geltung ab 01.01.1999 открытию самостоятельного производства в отношении такого должника, но при условии ограничения только указанными активами.87 Действующим законодательством о несостоятельности Франции, предусматривается открытие производства о несостоятельности иностранных должников в случае заявления об этом французских кредиторов при условии наличии активов должника на территории Франции. В таком случае, производство открытое французским судом в отношении иностранной группы компаний становится параллельным по отношению к основному, открытому за границей.88 Английское законодательство допускает открытие производства о несостоятельности против любой трансграничной корпорации, компании или группы компаний, учрежденной в любой стране.89 В контексте рассмотрения несостоятельности трансграничных групп компаний и выделения категорий понятий и определений, необходимо провести краткий анализ соотношения понятий «несостоятельность» и «банкротство» в силу существования различных позиций относительно их содержания и отсутствия законодательно закрепленной точки зрения об их различии или тождественности. По результатам исследования законодательств разных стран можно сформулировать вывод, что в данный момент существует три подхода к интересующим понятиям. В соответствии с первым и наиболее традиционным из этих подходов, несостоятельность представляется гражданско-правовым понятием. По законодательству иностранных государств несостоятельность обозначает неспособность лица, подтвержденная решением суда, погасить свои долговые обязательства, а под банкротством понимается совершение должником уголовно наказуемого деяния, причинившего вред кредиторам. В 87 В.В. Хайрюзов, Некоторые проблемы правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) / В.В. Хайрюзов // Право и политика. - 2006. - № 7. - С. 75-81. 88 Guyon. Droit des affaires, tome 2 - ECONOMIC A, Paris 1999, page 247. 89 А.В. Гаврилов. О несостоятельности (банкротстве) по британскому законодательству.//Торговое представительство Российской Федерации в Великобритании. Лондон, 2006, С 2. некоторых странах термином «банкротство» обозначается именно уголовно- правовая сторона несостоятельности.90 Вторая позиция заключается в диалектической связанности понятий «несостоятельность» и «банкротство». Несостоятельность представляет собой основу, предпосылку банкротства. Несостоятельность – это еще не банкротство и не всегда приводит к подтверждению банкротства решением суда. Они соотносятся как причина (несостоятельность) и следствие (банкротство). По этому поводу французский цивилист Ренуар писал, что несостоятельность, проявляющаяся в прекращении платежей, имеет место независимо от ее признания судом, делом которого является несостоятельность подтвердить. Последствия влечет только судебное признание, а не сама несостоятельность.91 Однако мне обозначенная позиция представляется ошибочной. Юридические факты порождают правовые последствия. Несостоятельность – юридический факт, требующий обязательного установления. Несостоятельность до обретения статуса юридического факта не порождает юридических последствий. На этом основании напрашивается вывод, что суд может установить превышение размера обязательств над стоимостью имущества должника только после удостоверения данного факта. Ошибочным, на мой взгляд, представляется и то, что указанный подход обесценивает юридическую составляющую несостоятельности, превращая ее в понятие экономическое. Сущность третьего из подходов явствует из легального определения несостоятельности. Законодательно закрепленная позиция понимает понятия «несостоятельность» и «банкротство» в качестве синонимов. Такая позиция 90 С.Е. Андреев. Комментарий к Федеральному закону о несостоятельности (банкротстве). М., 2004. С. 58. 91 Г.Ф. Шершеневич Учение о несостоятельности. Казань, 1890. С. 81. характерна для англо-американской системы права, признающая «несостоятельность» и «банкротство» тождественными понятиями. На основании изложенного, представляется возможным сформулировать следующие варианты разрешения ситуации правовой неопределенности: отказаться от использования понятия несостоятельности, и применять исключительно понятие «банкротство»; вторым вариантом представляется оставить все как есть, и продолжать использовать понятия «несостоятельность» и «банкротство» в качестве синонимов; либо полностью отказаться от использования термина «банкротство» и использовать только термин «несостоятельность», и для квалификации правонарушений. Я, со своей стороны, придерживаюсь последнего из предложенных вариантов по следующим причинам: Во-первых, этимология слова «несостоятельность» более четко указывает на бездействие лица, на то, что он не в состоянии что-либо сделать. Во-вторых, понятие же «банкротство» итальянского происхождения и применялся при квалификации преступлений, субъектами, которых были лица, скрывавшиеся от исполнения обязательств, а также расточительные должники.92 В-третьих, рассмотрение банкротства в качестве синонима несостоятельности, вынуждает изменять определенные нормы права, и как следствие приведет к усложнению терминологии. В частности, наряду с преднамеренным банкротством, нужно будет указать и на преднамеренную несостоятельность. В-четвертых, само использование синонимов в нормативно-правовом акте представляется целесообразным, только в целях уточнения мысли законодателя93. В свою очередь, понятие «банкротство» не определяет понятие «несостоятельность». 92 К.И. Малышев Исторический очерк конкурсного процесса. СПб. 1871. С. 67. 93 Тихомирова Ю.А. Законодательная техника. М., 2001. С. 151 - 152. В-пятых, закрепление уголовно-правовой составляющей банкротства посредством термина «квазибанкротство» будет способствовать только усложнению терминологии. Таким образом, применяя только понятие «несостоятельности», в том числе и для квалификации правонарушений, российский законодатель разрешит теоретические споры, устранит удвоение и последующее усложнение терминологии, откажется от чуждого иностранного термина «банкротство», а также укрепит исторические традиции в отечественном гражданском праве. При реализации указанных предложений неизбежно придется вносить изменения в действующее законодательство, в частности необходимо будет исключить из наименования Федерального закона Российской Федерации от 26 октября 2002 года №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» термин «банкротство».
<< | >>
Источник: Липай Константин Анатольевич. «Особенности несостоятельности трансграничных групп компаний в российском и зарубежном праве». 2014

Еще по теме §2. Особенности отношений несостоятельности трансграничных групп компаний.:

  1. Глава 11. Страховая организация
  2. Глава 39. Формирование единого страхового пространства в рамках ЕС
  3. § 8. Международная унификация гражданского и торгового права
  4. Степень научной разработанности темы исследования.
  5. §1. Правовое положение трансграничных групп компаний
  6. §2. Особенности отношений несостоятельности трансграничных групп компаний.
  7. §3. Источники правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний.
  8. §1. Модели регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний.
  9. §2. Особенности рассмотрения дел о несостоятельности трансграничных групп компаний: мировой опыт.
  10. §3. Тенденции развития правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний в Российской Федерации.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -