§1.3. Определение вещных прав

Прежде всего, следует заметить, что не могут использоваться в качестве самостоятельных признаков такие свойства вещных прав, которые являются следствиями их уже названных признаков – материальности их объектов и абсолютности складывающихся отношений. К числу таких свойств относятся активность управомоченного и пассивность обязанного субъекта, а также возникновение вещных прав помимо воли обязанных участников правоотношений. В эту же группу входят прямо закрепленные п.3 и 4 ст.216 ГК РФ право следования и вещно-правовая защита, однако, учитывая, с одной стороны, такое законодательное закрепление, а, с другой стороны, то обстоятельство, что эти два качества являются наиболее заметными чертами вещных прав, их отдельному рассмотрению будет посвящена следующая глава настоящей работы.

Гораздо больший интерес представляют те признаки, которые не предопределены особенностями объектов и субъектного состава вещных правоотношений. Прежде чем рассматривать их, отмечу, что признание любого из этих качеств самостоятельным признаком вещных прав, достойным включения в их определение, с неизбежностью поставит вопрос о природе тех прав, которые являются абсолютными и чьим объектом выступают материальные предметы, но которым не присущ этот дополнительный признак. Ответ на этот вопрос, во всяком случае, в рамках традиционной теории гражданского права представляется весьма сложным, если не невозможным.

Довольно распространено мнение о том, что вещные права являются бессрочными. Безусловно справедливое по отношению к праву собственности (во всяком случае, в рамках систем континентального права)212, это утверждение нередко распространяется и на другие вещные права. Так, одним из аргументов Л.В. Щенниковой в признании вещно-правового характера социального найма жилья явилась, в частности, бессрочность этого права213. Л.Г. Ефимова и Д.Г. Храмов прямо называют бессрочность отличительной чертой вещных прав214. Их существование, действительно, как правило не ограничено сроком, однако считать это отличительным признаком всех вещных прав вряд ли можно. Причем усомневает это качество вовсе не отстаиваемое в настоящей работе признание вещными прав арендатора и т.п. субъектов, получивших имущество во владение по договору от собственника. Рассматривая такого рода права, нужно отличать их от сопутствующих обязательственных отношений, связывающих владельца и собственника. Необходимость возврата вещи обусловлена именно обязательственной связью между контрагентами договора, а потому само по себе владение не меняет своей сущности в зависимости от того, основано оно на срочном договоре, или же на бессрочном. Вещное право арендатора по договору аренды, заключенному на определенный срок, ничем не отличается от права владения по договору аренды, заключенному на неопределенный срок. По большому счету и само право собственности не бесконечно, ибо вряд ли можно найти вещь, которая бы существовала вечно, а потому право собственности в любом случае когда-нибудь прекратится в связи с гибелью его объекта. Более того, многие вещи только за тем и приобретаются, чтобы быть потребленными; товарный оборот был бы немыслим и без операций по перепродаже, в которых вещь приобретается только для того, чтобы впоследствии быть отчужденной. Однако, несмотря на сказанное, бессрочность права собственности признается всеми.

Другой часто упоминаемый признак – преимущественное удовлетворение вещных прав или, иначе говоря, их преимущество перед обязательственными. Его называли как в начале215, так и в конце XX века216. Выделение данного качества в самостоятельный признак представляется следствием абсолютизации римского правила omnia condemnatio pecuniaria est217 и соответствующего ему представления о действии обязанного лица как об объекте обязательственного права. В настоящее время коллизия между правом требования и вещным правом на один и тот же объект далеко не всегда разрешается в пользу последнего. Принципиальное допущение принудительного исполнения обязательств в натуре не позволяет более говорить о преимуществе вещных прав перед обязательственными. В некоторой мере это качество по-прежнему присуще залоговому праву, предоставляющему своему носителю не только возможность продать вещь, но и дающему залоговому кредитору определенные преимущества перед другими кредиторами при ликвидации, банкротстве должника (абз.4 п.1 ст.64 ГК РФ, абз.5 п.4 ст.134 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»218), однако с распространением его на все вещные права в современных условиях согласиться нельзя.

Особого внимания заслуживает теория закрытого перечня (numerus clausus) вещных прав. Самым, пожалуй, лаконичным ее изложением является следующая формулировка, принадлежащая перу Е.А. Суханова: «Перечень вещных прав, в отличие от прав обязательственных, является закрытым и не может включать права, содержание которых прямо не раскрыто законом»219. Этот принцип зародился еще в римском праве, знавшем, по мнению современных романистов, три вида jura in re220: (1) собственность, (2) права на чужие вещи (jura in re aliena) и (3) владение (possessio)221, но, как это было обычно для Древнего Рима, так и не был теоретически осмыслен. В праве нового времени он, наоборот, закрепился в качестве доктринального и не был зафиксирован на законодательном уровне. Так, в Германии, Испании, Италии, Швейцарии конкретное содержание этого перечня можно определить лишь исходя из того, какие главы содержат соответствующие разделы гражданских кодексов222. Среди стран Западной Европы лишь нидерландский законодатель прямо и недвусмысленно закрепил теоретический принцип в тексте закона: согласно ст.3:81 ГКН «Тот, кому принадлежит самостоятельное и отчуждаемое право, может в границах этого права учреждать упомянутые в законе ограниченные права», впрочем, перечня таких прав ГКН также не содержит. В этом отношении европейцев почти на сто лет опередили японцы: ЯГУ 1896 года, в отличие от своего идейного и, во многом, содержательного прототипа - ГГУ223, содержит буквально следующее положение: «Не могут создаваться вещные права, кроме тех, что предусмотрены в настоящем кодексе или в других законах» (ст.175)224. Как бы то ни было, вне зависимости от закрепления общего принципа в кодексе, цивилистическая доктрина континентальной Европы единодушно признает numerus clausus вещных прав225. В отличие от стран запада, в большинстве стран – бывших республик СССР в гражданский кодекс включается статья, перечисляющая вещные права. Исключением является ГЗЛ 1937 года, а из новейшего законодательства – ГКГ, ГКТ и новый ГК РМ, не дающие особого перечня вещных прав.

Обоснованно ли такое расширение? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к тем соображениям, что вызвали к жизни numerus clausus вещных прав. Полагаю, что дело здесь вовсе не в том, что «права на вещи обременяют собственника»227, ибо в подавляющем большинстве случаев они устанавливаются по воле самого собственника, да и обязательственные права, как уже было показано в настоящей работе228, могут быть не менее обременительны для собственника. Причину установления такого правила следует искать в такой характеристике вещных прав, как их абсолютное действие. Всякое вещное право является абсолютным, т.е. устанавливающим правовые отношения между управомоченным и всяким иным, подчиненным действию данной правовой системы, лицом. И если, по образному выражению ст.1134 ФГК «Соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил», то какие бы то ни было права в отношении всех лиц могут быть установлены лишь, опять же, образно выражаясь, «общественным договором».

В связи со сказанным, утверждения о том, что лишь те права, которые перечислены в п.1 ст.216 ГК РФ, являются вещными, очень редки233. В вопросе же о том, какие еще права можно назвать вещными, царит такое многоголосие, что затруднительной представляется даже грубая классификация различных точек зрения. Впрочем, это естественно, учитывая относительную молодость отечественного ГК, ведь даже среди немецких юристов, опирающихся на более чем вековой опыт действия ГГУ, нет согласия234.

Среди вещных прав, не упомянутых в п.1 ст.216 ГК, называют обычно следующие:

1) право членов семьи собственника жилого помещения, предусмотренное п.1 ст.292 ГК РФ235;

2) право учреждения на самостоятельное распоряжение имуществом, приобретенным за счет доходов, полученных от приносящей доход деятельности (п.2 ст.298 ГК)236;

3) право залога (или только одну его разновидность – ипотеку)237, при этом К.И. Скловский, например, считает, что с дополнением списка этим правом его можно будет считать закрытым238;

4) титульное владение – либо (а) всякое239, либо (б) только то, которое сопряжено с пользованием имуществом и осуществляется субъектом в своих интересах240, либо (в) – еще уже – то, где пользование состоит в проживании в жилом помещении241 (по мнению некоторых авторов – только на условиях социального найма242);

5) кроме того, иногда отдельно выделяются права доверительного управляющего имуществом243. В особом выделении этого права, попадающего, в принципе, и в предыдущую категорию (под буквой «а»), проявляется, очевидно, след, оставленный в умах некоторых отечественных юристов печально знаменитым Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. №2296 «О доверительной собственности (трасте)»244. В связи с этим показательно, что некоторые западноевропейские юристы видят в допущении некоторых форм «разделенной собственности» возможность «открытия проприетарной системы»245.

В рамках данной работы не представляется возможным дать развернутый ответ на вопрос о конкретном содержании перечня вещных прав. Действующее отечественное законодательство, как представляется, дает основания для признания вещным каждого из названных прав, за исключением, разве что, доверительного управления, и то потому лишь, что носитель этого права является в то же время титульным владельцем, а потому отдельное упоминание о нем было бы логической ошибкой – скачком в делении. Как бы то ни было, количество возможных видов вещных прав все равно будет ограничено. С учетом сказанного выше, однако, замечу, что в определение вещного права не должен включаться формальный признак упоминания о нем в особом перечне.

Рассмотрев наиболее упоминаемые дополнительные признаки, приходим к выводу, что для определения вещных прав вполне достаточно двух признаков – материальности их объектов и абсолютности вещных правоотношений. Вещное право, таким образом, может быть определено как абсолютное и имеющее своим объектом материальную вещь субъективное гражданское право. Данное определение охватывает все виды вещных прав и, в то же время, достаточно четко отделяет их от других субъективных гражданских прав: от личных неимущественных и тех, что именуются интеллектуальной собственностью, - по характеристикам объекта соответствующего правоотношения, а от обязательственных – по признаку определенности обязанного лица.

Б. Проблема смешанных прав. Если следовать данному определению, вещные и обязательственные права всегда будут четко отделяться друг от друга. Некоторое распространение, однако, получила концепция смешанных вещно-обязательственных отношений246. Согласиться с ней, по нашему мнению, нельзя. Одно и то же право не может быть одновременно и абсолютным, и относительным, действующим одновременно против всех и каждого и в отношении конкретного лица, требующим от обязанных субъектов пассивного поведения, бездействия и, в то же время, обязывающим к совершению положительных действий. Чтобы это утверждение не выглядело голословным, обратимся к конкретным примерам «смешения» вещных и обязательственных прав.

Первый случай такого смешения М.И. Брагинский видит в существовании вещных договоров, «которые самим фактом своего создания порождают у контрагентов вещное право, прежде всего, право собственности»247. В качестве примера такого договора называется реальный договор дарения, который, в отличие от консенсуального, «в принципе на предполагает какого-либо обязательственного правоотношения»248. Правда проникновение вещных элементов в обязательственные отношения или, наоборот, обязательственных – в вещные, здесь можно увидеть только если согласиться с теми авторами, которые считают, что договор может породить лишь обязательственные, относительные правоотношения249. Классическая теория гражданского права, однако же, придерживается прямо противоположного подхода. «Нужно помнить, - писал В.М. Хвостов, - что не всякий договор есть обязательственный договор; договор или иначе двусторонняя юридическая сделка (выделено автором. - А.Л.) … может порождать и вещные права (например, traditio, mancipacio, in jure cessio), и семейные (брак), и иные юридические последствия»250. Понятие гражданско-правового договора принадлежит общей части гражданского права, недаром все построенные по пандектной системе отечественные кодексы давали его определение в общей части – в учении о сделках (п.2 ст.56 проекта ГУ, ст.26 ГК’22, ч.2 ст.14 ОГЗ’61, ч.2 ст.41 ГК’64, ч.2 ст.26 ОГЗ’91, п.1 ст.154 действующего ГК РФ). Так же поступают законодатели стран – бывших республик СССР251. Более того, сам М.И. Брагинский в другой своей работе пишет: «Конструкция договора применяется в различных отраслях права: международном, публичном, административном и др.»252. Договор здесь предстает уже как межотраслевое понятие, возникновение же в силу него гражданского, но не обязательственного, а вещного права, тем более не должно смущать исследователей. Конструкция вещного договора является органичной частью цивилистической науки253, причем понимается под ним обычно всякая передача вещи в собственность от одного лица к другому, вне зависимости от намерения одарить приобретателя. Сама по себе эта конструкция не дает оснований говорить о смешении вещных и обязательственных элементов, ибо договор вовсе не является обязательственным элементом. То же самое можно бы было сказать и о реальном договоре дарения, который выглядел бы тогда всего лишь как дарственная разновидность вещного договора, если бы наш законодатель не разместил нормы о нем, вместе с нормами об обязательственном консенсуальном договоре дарения (обещании дарения), в разделе IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств». В данном случае, однако, можно говорить лишь о несоответствии места этих норм в системе кодекса сущности складывающихся отношений, оправдываемом, возможно, технико-юридическими соображениями, но никак не о существовании смешанных вещно-обязательственных отношений.

Другим примером смешения вещных и обязательственных прав называется применение средств, сходных с вещно-правовыми, для защиты обязательств254. Речь в первую очередь идет о правилах ст.398 ГК РФ, допускающих изъятие у должника подлежащей передаче индивидуально определенной вещи, что, с первого взгляда, действительно несколько напоминает виндикацию. Однако, как уже было показано255, принудительное исполнение обязательств в натуре является сугубо обязательственно-правовым, без малейшей вещно-правовой примеси, средством защиты гражданских прав, направленным только против должника и не имеющего свойственного вещным искам абсолютного характера. Еще меньше оснований выводить смешанность отношений из правил ст.397 ГК, в соответствии с которой кредитору предоставляется возможность возложить исполнение обязательства на третье лицо за счет должника. Вещность данного средства правовой защиты, по М.И. Брагинскому, проявляется в том, что осуществляется оно «без действия должника»256, однако смысл его не в том, что кредитор может возложить исполнение обязанности на третье лицо, а в том, что он может переложить вызванные этим расходы на должника. То есть здесь мы имеем дело всего лишь с особым способом расчета убытков, понесенных кредитором вследствие нарушения обязательства и подлежащих взысканию с должника, т.е. с сугубо обязательственным средством защиты.

Следующим аргументом в пользу концепции смешанных правоотношений считается предоставление арендатору и другим титульным владельцам абсолютной защиты их прав257. Эта проблема обсуждается уже давно. Ранее в настоящей работе рассматривались уже попытки представить такую защиту проявлением абсолютных элементов в обязательственных отношениях258. Эти попытки, однако, не представляются успешными; вещно-правовая защита титульного владения (а также присущее аренде, жилищному найму и ссуде право следования) могут быть объяснены только признанием всякого титульного владения вещным правом, существующим одновременно и параллельно с обязательственной связью владельца и собственника (или иного лица, предоставившего имущество), но ни в коем случае не смешивающемся с ней. Следовательно, и здесь ничто не дает нам оснований говорить о существовании вещно-обязательственных отношений.

Смешанным правоотношением нередко называется залог259. Здесь мы, очевидно, имеем дело с попыткой компромиссного решения давнего спора о природе этого права. Как известно, по римскому праву залог (как связанный с передачей предмета залога залогодержателю – pignus, так и не связанный с таковой – hypotheca) считался вещным правом260. Так же его рассматривали многие из отечественных дореволюционных авторов261. Для современной же западноевропейской доктрины постулат о вещно-правовом характере залога поныне остается самоочевидным: и в учебной, и в монографической литературе соответствующие главы и параграфы размещены в разделах, посвященных вещным правам262. Это во многом объясняется догматическими причинами: наиболее заметные кодификации гражданского права, такие как ГГУ или ШГК, закрепили нормы о залоге в своих разделах о вещных правах. По тому же пути пошло отечественное законодательство начала XX века (проект ГУ и ГК РСФСР 1922 года), а также современные законодатели стран «ближнего зарубежья» (Азербайджана, Армении, Грузии, Латвии263, Молдовы, Туркменистана и Эстонии).

Однако уже в начале XX века некоторые авторы утверждали, что залог является обязательственным правом264. Включение главы о залоге в раздел «Вещное право» ГК 1922 года подверглось критике со стороны В.К. Райхера265 и, двадцать лет спустя, О.С. Иоффе266. Не без влияния этой критики при кодификации 60-х годов законодатель отказался от сущностного определения залога (как вещного или обязательственного права) и разместил нормы о нем в главе об обеспечении обязательств, т.е. использовал функциональный признак. Тот же подход использован при последней кодификации. По мнению некоторых авторов, это свидетельствует о признании законодателем обязательственной природы залога267. Согласиться с ними нельзя именно потому, что место норм о залоге в системе кодекса предопределено не природой этого права, а его функцией.

При ответе на вопрос о природе залогового права необходимо руководствоваться, полагаю, приведенным выше определением вещного права как имеющего своим объектом материальные вещи абсолютного права. Об абсолютности залогового права свидетельствует присущее ему право следования (ст.353 ГК РФ, ст.32 Закона РФ «О залоге»268), а также предоставление залогодержателю вещно-правовой защиты (ст.347 ГК РФ, п.3 ст.33 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»269). Возможно, наконец, и определение залога как абсолютного права, т.е. без упоминания в нем конкретного контрагента – залогодателя. Это определение могло бы звучать так: залогодержатель при неисполнении обеспеченного залогом обязательства имеет право продать предмет залога с публичных торгов и получить удовлетворение из вырученной суммы.

Самым серьезным аргументом против признания залога вещным правом является возможность залога не только вещей, но и прав. Содержание залогового правоотношения не предопределяется так жестко особенностями его объекта, как содержание других вещных прав. Залогодержатель не нуждается во владении имуществом – самом «вещном» из всех правомочий; если многие иностранные законодательства и требуют передачи предмета залога, то лишь для того, чтобы лишить залогодержателя возможности тайно распорядиться им и соблюсти публичность вещных прав270. Та же особенность отличает и другие вещные права, не связанные с владением имуществом, - некоторые личные сервитуты, (узуфрукт, например), права на преимущественное приобретение определенного имущества, а также разного рода права на получение части доходов от имущества, сходные с отечественной рентой. Их объекты также могут быть нематериальными. Исходя из этого, составители нового ГКН включили нормы об узуфрукте (vruchtgebruik) и залоге (pand en hypotheek) не в пятую книгу кодекса «Вещное право», а в третью – «Имущественное право в общем». Отечественные дореволюционные авторы (Л.А. Кассо, В.И. Синайский) также называли залог не вещным, но абсолютным правом271. Только в том случае, когда закладывается вещь, залог становится вещным правом. Но даже если предметом залога является имущественное право, залоговое правоотношение не утрачивает своего абсолютного характера, а потому не дает оснований для признания его смешанным правом.

Известное соединение обязательственных и вещных начал представляют ценные бумаги, однако традиционно проводимое исследователями разделение «права на бумагу» и «права из бумаги» наглядно иллюстрирует сосуществование вещного и обязательственного права, а вовсе не их смешение. Точно так же и включение в состав предприятия как имущественного комплекса прав требования и долгов не делает их объектами права собственности, ибо таковым, по справедливому замечанию А.В. Власовой, является все предприятие в целом, а не его составные части272.

Все сказанное позволяет отвергнуть возможность существования смешанных вещно-обязательственных правоотношений. Представляющиеся с первого взгляда смешанными отношения при более внимательном их рассмотрении оказываются либо следствием необоснованного придания вещным или обязательственным правам несвойственных им черт (как в случае с вещными договорами или принудительным исполнением обязательств в натуре), либо двумя параллельно существующими отношениями (как в случае аренды, ценных бумаг или предприятия). Отрицание возможности существования смешанных отношений не следует рассматривать, однако, как требование квалифицировать всякое гражданское право либо как вещное, либо как обязательственное, ибо данные категории не являются парными. Корректным будет противопоставление абсолютных и относительных правоотношений, но следует помнить, что далеко не всякое абсолютное правоотношение является вещным. Данное выше определение содержит два признака и ни об одном из них забывать нельзя.