<<
>>

§ 2. Общие положения учения о способах обеспечения обязательств

1. Римскому частному праву были известны такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог <*>. Существовало также право удержания.

Однако оно не сформировалось в качестве самостоятельного института и не рассматривалось в качестве способа обеспечения обязательств <**>.

--------------------------------

<*> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 1994. С. 335 - 348.

<**> См. об этом: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998. С. 13 - 19; Он же. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 11.

2. Названные способы обеспечения признавались также русским гражданским правом и правовой наукой <*>. Иногда к способам обеспечения относили и некоторые другие. Так, Д.И. Мейер указывал: "Встречается иногда такой прием: для обеспечения верителя в счет совершения действия, составляющего предмет договора, должник тем же самым договором обязывается воздерживаться от других действий, которые могут быть несовместимыми с действием - предметом права верителя. Например, А заключает договор займа и в обеспечение своего верителя одновременно обязывается не заключать других займов" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 290 - 298, 239 - 253.

<**> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 181.

Д.И. Мейер не случайно избрал столь обтекаемую форму подачи материала ("встречается иногда"). По-видимому, ученый считал ошибкой использование такого приема и отнесение его к способам обеспечения обязательств, поскольку указывал, что "само по себе обязательство воздерживаться от заключения новых договоров не имеет никакого значения" <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

Достаточно осторожно высказался Д.И.

Мейер о таком приеме: "Как на способ обеспечения договора смотрят у нас на условие контрагентов в случае какого-либо спора, возникающего из договора, обратиться к разбирательству посредников, третейского или известного суда" <*>. Характерно, что, обстоятельно рассматривая задаток, неустойку, поручительство и залог <**>, Д.И. Мейер о названном приеме лишь упоминает.

--------------------------------

<*> Там же.

<**> См. там же. С. 182 - 221.

Д.И. Мейер категорически отказывает в признании способом обеспечения обязательства встречающееся включение в договор условия, в соответствии с которым "обязанная по договору сторона в обеспечение верителя вовсе отказывается от права судебной защиты по договору. Конечно, такое условие не может иметь силы" <*>.

--------------------------------

<*> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 181.

3. В советский период способами обеспечения обязательств признавались те же неустойка, задаток, залог и поручительство. Гражданский кодекс 1964 г. дополнил этот перечень гарантией (ст. ст. 141 - 143, 85 - 105-р, 236 - 250 ГК РСФСР 1922 г., ст. ст. 186 - 210 ГК РСФСР 1964 г.). Иных способов обеспечения обычно не выделялось. Очевидно, причиной тому стало то обстоятельство, что норма, содержавшаяся в ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. (перечисление способов обеспечения), выглядела как императивная. Лишь иногда встречались указания о том, что закон (ст. 4 ГК РСФСР) не исключает существования других способов обеспечения обязательств, помимо названных в ст. 186 ГК РСФСР. К их числу А.Л. Маковский, думается, вполне обоснованно относил внесение спорной суммы в депозит третьего лица для обеспечения требований в отношениях советских внешнеторговых и иных организаций с их иностранными контрагентами <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1982. С. 229.

Осуществлявшееся некоторыми авторами расширение перечня способов обеспечения обязательств за счет поощрения исполнителя <*> не нашло поддержки в литературе.

--------------------------------

<*> См., например: Луць В.В. Заключение и исполнение хозяйственных договоров. М.: Юрид. лит., 1978. С. 100.

4. По известным причинам в конце 80 - начале 90-х гг. начинается переосмысление многих устоявшихся положений правовой науки. В одних случаях происходит лишь "освобождение" от идеологических "наслоений" с сохранением сути той или иной концепции, В других - отвергаются некоторые постулаты, как противоречащие основным началам частного права (право неограниченной виндикации государственного имущества, презумпция права государственной собственности, неприменение к виндикационным искам государственных организаций исковой давности, директивное планирование хозяйственных связей и т.д.). Вместо них происходит "возвращение к истокам" - основным идеям русского гражданского права ("реабилитация" категории вещных прав, признание свободы договора и т.д.). Иногда теории, разработанные в советский период, приспосабливаются к новым условиям (право хозяйственного ведения, право оперативного управления и т.д.). Нередки и "заимствования" концепций, обоснованных учеными западных стран (защита прав потребителей, агентский договор и т.п.).

На этом фоне отношение к обеспечению обязательств и способам обеспечения достаточно своеобразно.

С одной стороны, исследование отдельных способов обеспечения обязательств, как правило, производится с широким привлечением трудов как русских юристов, так и цивилистов советского периода. В советский период при упоминании дореволюционной юридической науки полагалось отметить служение буржуазных юристов интересам господствующего класса, обосновать противоположность социалистического права эксплуататорскому, подчеркнуть использование в законодательстве лишь формы, но не содержания и т.п. обстоятельства. В настоящее время справедливо обращается внимание на преемственность права, обусловленность нынешнего состояния юридической науки идеями, сформулированными римскими юристами, русскими и советскими учеными и т.п. <*>

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 383 - 489; Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 9 - 110.

С другой стороны, построение перечня способов обеспечения обязательств нередко осуществляется едва ли не "с нуля" - не учитываются как традиции, существовавшие до 1917 г., так и концепции, разработанные советскими учеными. Очень часто в качестве единственного критерия при "зачислении" обеспечительных мер в способы обеспечения обязательств используется функциональная направленность соответствующей меры. Нередко направленность на обеспечение прав (защиту прав, реальность закона и т.п.) отождествляется с направленностью на обеспечение обязательств.

По мнению В.В. Витрянского, к числу норм, устанавливающих дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств, "могут быть отнесены положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75; п. 1 ст. 82); собственника - по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115; п. 2 ст. 120); о праве кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165); о праве кредитора требовать регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п. 3 ст. 165); об ответственности, которую наряду с должником несут третьи лица, на которых возложено исполнение обязательства, например норма, содержащаяся в п. 2 ст. 866 ГК, согласно которой в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения имело место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций банком, привлеченным для исполнения указанного поручения, ответственность может быть возложена на этот банк, и некоторые другие" <*>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 385 - 386.

Кроме того, В.В. Витрянский полагает, что договором может быть предусмотрен такой способ обеспечения исполнения обязательства, как возложение собственником риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента по договору, предусматривающему передачу данного имущества в срочное владение или пользование. Также квалифицируется и возложение бремени содержания имущества на пользователя. Дополнительным способом обеспечения исполнения обязательства признается "условие договора о сохранении права собственности на переданный покупателю товар за продавцом". В.В. Витрянский именует способом обеспечения исполнения обязательства "условие о начислении процентов на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя до фактической передачи товаров". Со ссылкой на реальную банковскую практику обеспечением заемных обязательств признается предварительный договор купли-продажи определенного имущества <*>.

--------------------------------

<*> См. там же. С. 386 - 387.

Весьма симптоматичны слова, которыми В.В. Витрянский заключает перечисление способов обеспечения обязательств: "В договоре могут предусматриваться и иные способы обеспечения исполнения вытекающих из него обязательств. Главное, чтобы соответствующие условия договора не противоречили императивным нормам гражданского законодательства" <*>.

--------------------------------

<*> См. там же.

Иногда при характеристике способов обеспечения исполнения обязательств указывается, что "обеспечительными свойствами обладают также некоторые формы безналичных расчетов (аккредитив, инкассо, безакцептное списание, 100-процентный авансовый платеж). Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров (например, договорам лизинга, факторинга)" <*>. К способам обеспечения обязательств относят "товарную неустойку", "фидуциарный залог", "условную продажу" и т.д. <**>

--------------------------------

<*> Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5.

<**> См.: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18 - 20; Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 46 (368). Ноябрь. С. 5.

В.А. Белов наряду со способами обеспечения обязательств, предусмотренными законом, называет также обязанность кредитора поощрить должника за надлежащее исполнение обязательства (выплатить премию, предоставить скидку и т.п.), гарантию и страхование, специальное незалоговое обременение имущества или доходов от его использования, право зачета и т.д. <*>

--------------------------------

<*> См.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. С. 68.

Таким образом, думается, есть основания констатировать наличие тенденции к "размыванию" самого понятия обеспечения обязательств. Способами обеспечения обязательств признаются любые правовые средства, которые в той или иной мере способствуют защите прав, обеспечивают права и охраняемые законом интересы, ставят одно лицо в более выгодное положение в сравнении с положением другого участника правоотношения и т.п. Практически происходит подмена понятия: способами обеспечения обязательств объявляются правовые средства, обеспечивающие соответствие поведения участников правам и обязанностям в процессе развития любого (не только обязательственного) правоотношения, либо иные средства, в той или иной мере гарантирующие права одного из участников правовой связи.

5. Говоря о причинах такого положения, можно отметить следующие обстоятельства.

Способы обеспечения обязательств, безусловно, относятся к числу обеспечительных мер (обеспечительные меры - род, способы обеспечения обязательств - вид). К сожалению, в настоящее время очень часто разграничения этих мер не проводится. Все они объявляются способами обеспечения исполнения обязательств.

Развитие рыночных отношений, с одной стороны, и неудовлетворительное состояние договорной дисциплины - с другой, побуждают к отысканию новых средств (способов), которые либо стимулировали должника к надлежащему исполнению обязательства, либо гарантировали имущественный интерес кредитора в случае неисправности должника. Стремление отыскать такие средства усиливается по мере обнаружения недостаточной эффективности неустойки, залога и других известных средств. Интенсивность такого поиска не в последнюю очередь обусловлена также тем, что, как правило, подразумевается обеспечение частного интереса (а не публичного, зачастую воспринимаемого как ничейного).

В немалой степени отмеченная тенденция развития российской правовой науки обусловлена "внешним" влиянием.

В связи с переходом к рыночной экономике, во-первых, потребовалось переосмысление многих понятий, ставших привычными и казавшихся незыблемыми. Во-вторых, стала очевидной необходимость "реабилитации" многих основательно забытых институтов (сервитуты, товарищества и пр.). В-третьих, развитие общественных отношений и производительных сил обусловливает необходимость введения в наше право новых институтов и категорий <*>.

--------------------------------

<*> См.: Дозорцев В.А. Тенденции развития российского гражданского права при переходе к рыночной экономике // Международная научно-практическая конференция "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы". Концепция гражданского законодательства Российской Федерации и тезисы докладов. М., 1994. С. 20.

При решении этих задач было бы неразумно игнорировать накопленный в мире опыт, "особенно тех стран, где имеется долголетняя практика рыночной экономики и ее правовой регламентации. Вместе с тем, используя этот опыт, надо учитывать наши особенности, определяемые как уровнем развития экономики, так и национальными традициями" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 21.

"Новые" способы обеспечения обязательств не "изобретаются" в России, но заимствуются из иных правовых систем <*>. В этом, конечно, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффективность средствами. Кстати, не только в России, но и в иных государствах "в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обязательств" <**>. Другое дело, что при таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов. В порядке иллюстрации можно указать на одно обстоятельство, которое, как правило, остается без внимания. Чрезвычайно большое значение имеет восприимчивость судебными органами новейших способов обеспечения обязательств, не предусмотренных законом, и их способность оперативно рассматривать споры, возникающие в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств, обеспеченных этими способами. А названные восприимчивость и способность обусловлены политической и экономической ситуацией, организационным и кадровым обеспечением судов, их материально-техническим оснащением <***> и т.д. и т.п.

--------------------------------

<*> См., например: Кулагин М.И. Основные направления развития буржуазного договорного права // Гражданское, семейное и торговое право капиталистических стран: Сб. нормативных актов. Обязательственное право: Учеб. пособие. М.: Изд-во УДН, 1989. С. 13; Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993. С. 227 - 231.

<**> Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.: Межд. отн., 1993. С. 303 (автор главы - Р.Л. Нарышкина).

<***> Об этом см., например: Яковлев В.Ф. Арбитражным судам - всестороннее обеспечение // Российская юстиция. 1997. N 4. С. 7 - 9.

Думается, никто всерьез не станет оспаривать слова А.Л. Маковского: "Гражданское право России складывалось на протяжении столетий и уже давно превратилось из конгломерата разнородных норм в их систему со своими принципами и закономерностями, базовыми понятиями и терминологией... Правовые институты и понятия, если они взяты из другой системы гражданского права (траст, компания, агентский договор и др.), либо приживаются на нашей цивилистической почве в искаженном виде, либо не приживаются вообще" <*>. Тем не менее, принимая этот постулат на уровне высокой абстракции, при решении конкретных правовых проблем заимствование чуждых российской цивилистике концепций осуществляется достаточно активно. Производится это не только при формировании перечня способов обеспечения исполнения обязательств, но и при рассмотрении традиционных способов обеспечения.

--------------------------------

<*> Маковский А.Л. Концепция Гражданского кодекса России // Международная научно-практическая конференция "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы". Концепция гражданского законодательства Российской Федерации и тезисы докладов. М., 1994. С. 27. Аналогично высказываются и многие другие авторы. Так, В.А. Дозорцев указывает: "Заимствование правовых категорий и институтов из англо-американского права для нас весьма затруднительно" (Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 21).

Следует еще раз подчеркнуть: необходимость обогащения российской науки гражданского права за счет концепций, сформулированных на базе иных правовых систем, не вызывает сомнения. Однако восприятие соответствующих концепций и адаптация их к условиям гражданского оборота в России не должны приводить к утрате уже накопленного. Нельзя допустить "зачеркивания" положительного, например обстоятельно разработанного учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения. Так, заслуживает внимания категория обеспечительного интереса, предусмотренного Единообразным торговым кодексом США <*>. Но если и воспринимать соответствующую концепцию, то не вместо учения об обеспечении обязательств, а аналогично тому, как Б.И. Пугинский анализирует средства обеспечения реализации прав и обязанностей, выделяя в их составе специальные средства обеспечения обязательств <**>. Понятно, что адаптирование данной (и большинства других) концепции не может ограничиться лишь "косметикой". Напротив, требуется сущностная модификация отдельных элементов и всей концепции в целом. Например, в российской науке права не могут прижиться идеи об обеспечительных интересах, "созданных посредством договора, включая... аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением" (см. 9 - 102 ЕТК США). В России не может служить обеспечением доверительная собственность (см. 9 - 102 ЕТК США) в силу того, что институт доверительной собственности (траст) является чуждым континентальным правовым системам вообще и российскому законодательству в частности <***>, и т.д.

--------------------------------

<*> См.: Единообразный торговый кодекс США. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 344 и сл.

<**> См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит., 1984. С. 129 - 149.

<***> Об этом см., например: Дозорцев В.А. Об "управлении имуществом" как новом правовом институте // Закон о доверительном управлении имуществом (проект). М., 1993. С. 4 - 6; Он же. Доверительное управление имуществом (гл. 53) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 529 - 532; Хохлов С.А. Право собственности и другие вещные права // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. Маковский А.Л. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 388 - 390.

6. Правовые средства, обеспечивающие обязательства, обладают рядом признаков, к рассмотрению которых следует обратиться. В результате выявления таких признаков, в частности, удастся "отсечь" те правовые средства, которые не могут признаваться способами обеспечения обязательств, хотя и похожи на них. Но, суммируя изложенное, уже сейчас можно отметить недопустимость отнесения к числу способов обеспечения обязательств норм права, договора, ответственности. Нельзя признавать такими способами те обеспечительные меры, которые служат интересам не только участников обязательства, но и иных юридических отношений.

Способы обеспечения обязательств призваны гарантировать интересы кредитора. Некоторые из них непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка, точно так же, как возможность взыскания неустойки, ориентирует на исполнение обязательства в натуре <*>. Неустойка и задаток используются, когда кредитор "чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении" <**>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 384.

<**> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 291.

Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосредственной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью взыскания денежной суммы с поручителя или гаранта.

Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее направленность их идентична.

С учетом изложенного можно констатировать наличие функциональной связи мер различной целевой направленности.

Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер и т.п.

Система обеспечительных мер является незамкнутой (незакрытой) - в соответствии со ст. 329 ГК помимо указанных способов могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором. Непосредственная направленность вновь появляющихся способов может различаться: а) стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) защита интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанностей, а при ее неисполнении - защита интересов кредитора.

В самом наименовании - способы обеспечения обязательств - заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иная.

Функциональный подход при исследовании способов обеспечения обязательств не является новым. Конечно, не всегда он "ставился во главу угла", в большинстве случаев не использовалась соответствующая терминология, в той или иной мере различались высказывания о классификации таких способов. Однако во все времена большинством исследователей признавалось, что способы обеспечения обязательств направлены на стимулирование должника к исполнению обязательства и(или) защиту имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника. Лишь изредка можно встретить высказывания, не согласующиеся с этой позицией. Так, И.Г. Панайотов в 1965 г. считал обеспечением исполнения обязательства меру побуждения должника к исполнению лежащей на нем обязанности <*>. Однако спустя двадцать лет И.Г. Панайотов называл способами обеспечения исполнения обязательств средства (меры) побуждения должника к исполнению основной обязанности или удовлетворения кредитора в случае ее неисполнения <**>.

--------------------------------

<*> См.: Советское гражданское право. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1965. С. 490.

<**> См.: Советское гражданское право: Учебник. В 2 ч. Ч. 1 / Под ред. В.А. Рясенцева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрид. лит., 1986. С. 493.

Таким образом, принципиальных разногласий в вопросе о функциональной направленности способов обеспечения обязательств никогда не было.

Отмечая важность функционального подхода, нельзя допускать его абсолютизации. Думается, такая абсолютизация не редкость. Представляется, что именно ею объясняется включение в систему способов обеспечения обязательств мер оперативного воздействия, ответственности и т.д.

7. Способы обеспечения обязательств обладают рядом признаков, которые позволяют выделять их среди иных обеспечительных мер, в том числе отграничивать их от мер, функционально предназначенных для того, чтобы защитить права и интересы одной из сторон обязательства (например, п. п. 2, 3 ст. 165 ГК), либо служащих средством побуждения должника к надлежащему исполнению своих обязанностей (например, перевод на аккредитивную форму расчетов) и т.п. Нельзя сказать, что в литературе не уделяется внимания выявлению этих признаков. Напротив, характеризуя способы обеспечения обязательств, как правило, эти признаки называются. Другое дело, что нередко признаки способов обеспечения "живут" сами по себе, а перечень мер - сам по себе (сформулировав признаки, дается перечень мер, часть которых не отвечает этим признакам) <*>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 384 - 387; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 414 - 417.

Господствующим является положение, в соответствии с которым обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному обязательству <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. Братусь С.Н., Садиков О.Н. М.: Юрид. лит., 1982. С. 228 (автор главы - А.Л. Маковский); Гражданское право. В 2 т. Т. 2: Учебник / Под ред. Е.А.Суханова. М.: БЕК, 1994. С. 28 (автор главы - Е.А. Суханов); Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 416 (автор главы - Т.В. Богачева); Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М.: Юристъ, 1998. С. 400 (автор главы - В.С. Константинова); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 384 - 385 (автор главы - В.В. Витрянский) и т.д. Исключением является позиция В.С. Ема, полагающего, что неустойка, как санкция в обязательстве, во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства (Гражданское право: В 2 т. Т. II. Полутом I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 52, 58).

Существование дополнительного обязательства при обеспечении обязательственного отношения подчеркнуто и в законе (п. п. 2, 3 ст. 329 ГК РФ). Причем здесь предусмотрена возможность существования обеспечительного обязательства, которое действительно даже при недействительности основного обязательства. Из содержания соответствующей нормы следует, что возникновение такой ситуации допускается лишь в порядке исключения. Разумеется, что введение в п. 3 ст. 329 ГК оговорки "если иное не установлено законом" обусловлено включением в число способов обеспечения обязательств банковской гарантии. Но поскольку соответствующая норма сформулирована без "привязки" к гарантии, постольку не исключено появление иных обеспечительных обязательств, действительность которых не зависит от действительности основного обязательства. В любом случае включение в закон названной оговорки обусловливает необходимость уточнения понятия дополнительного (акцессорного) обязательства.

Традиционно дополнительное (акцессорное) обязательство квалифицируется как зависимое "от существования и действительности главного договора, судьбу которого разделяет договор дополнительный" <*>.

--------------------------------

<*> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 48. Подобная характеристика дается и в современной литературе (см., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 384 - 385).

Все существующие на сегодняшний день обеспечительные обязательства, кроме банковской гарантии, отвечают названным признакам акцессорных обязательств <*>. Однако и банковская гарантия является хотя и своеобразным, но дополнительным обязательством. Ее дополнительный характер обнаруживает себя в функциональном назначении (п. 1 ст. 369 ГК). Гарант обязуется уплатить кредитору принципала (бенефициару), то есть предполагается существование обеспечиваемого обязательства. Если выдается банковская гарантия, но не существует обеспечиваемого ею обязательства и оно не возникает впоследствии, то такая гарантия, безусловно, недействительна именно в силу отсутствия обеспечительной направленности обязательства гаранта (нечего обеспечивать). В указанном случае окажутся нарушенными правила, установленные ст. 368, п. 1 ст. 369, п. 1 ст. 374 ГК. Если срок действия гарантии истекает в день исполнения основного обязательства либо ранее этого дня, то банковская гарантия также недействительна. Если установлен факт исполнения основного обязательства должником (принципалом), то суд отказывает в удовлетворении требования бенефициара к гаранту. В ряде случаев суд поступит также при признании недействительным обеспечиваемого гарантией обязательства.

--------------------------------

<*> По мнению Е.А. Павлодского, "отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств" (см.: Павлодский Е.А. Влияние ГК РФ на регулирование банковской деятельности // Новый Гражданский кодекс России и отраслевое законодательство. М., 1995. С. 42).

Провозглашенную законом независимость банковской гарантии от обеспечиваемого ею обязательства не следует абсолютизировать. Как следует из изложенного, гарантия производна от обеспечиваемого ею обязательства, но в какой-то мере независима от него <*>. Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника). Поэтому независимость банковской гарантии не перечеркивает ее дополнительного (акцессорного) характера <**>. Итак, в настоящее время возможно существование акцессорных обязательств в их традиционном понимании, а также допустимо акцессорное обязательство, которое действительно при недействительности основного обязательства.

--------------------------------

<*> Поэтому в юридической литературе, с одной стороны, следуя закону, отмечается независимость банковской гарантии, а с другой - указывается, что она "представляет собой обязательство, судьба которого ВСПОМОГАТЕЛЬНА (выделено мной. - Б.Г.) по отношению к судьбе обеспечиваемого банковской гарантией обязательства" (см.: Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1996. С. 254 (автор главы - М.И. Брагинский). Иногда банковскую гарантию прямо именуют вторичным обязательством, дополнительным по отношению между бенефициаром и принципалом (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1998. С. 571 (автор комментария к ст. 368 - А.Л. Меламед).

<**> Банковская гарантия более подробно рассматривается в § 2 гл. III наст. раб.

С учетом сказанного не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существования дополнительных (акцессорных) обязательств (зачет взаимных требований, аккредитивная форма расчетов, возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента, возможность требовать признания сделки действительной при нарушении требований о ее нотариальной форме и т.п.). Противоположная точка зрения не соответствует закону (п. п. 2 - 3 ст. 329 ГК) и общепризнанным положениям науки гражданского права.

К сожалению, иногда не учитывается принципиально важное утверждение А.Л. Маковского о необходимости отличать способы обеспечения обязательств "от предусмотренных законом или договором условий исполнения обязательства, многие из которых - о зачете взаимных требований, об аккредитивной форме расчетов, о переводе покупателя по договору поставки на предварительную оплату продукции и товаров и др. - имеют ярко выраженный обеспечительный характер. Сходство некоторых этих условий с обеспечением обязательств усиливается тем, что они могут применяться как следствие неисправного в прошлом поведения должника... Но в отличие от мер обеспечения обязательств, которые не определяют порядок его исполнения и реализуются лишь в случае нарушения обязательства, эти условия имеют целью предотвратить нарушение обязательства именно путем установления особого порядка его исполнения и применяются только на стадии исполнения обязательства" <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Юрид. лит., 1982. С. 229.

Например, установление в договоре поставки условия о предварительной оплате товара не создает дополнительного обязательства между поставщиком и покупателем. В силу существа данного договора покупатель обязан оплатить товар. Предварительная оплата гарантирует интересы поставщика. Следовательно, это обеспечительная мера. Но коль скоро речь идет лишь о порядке исполнения существующей по договору обязанности, значит, акцессорного обязательства нет.

Когда А.Л. Маковский говорит о реализации способов обеспечения лишь в случае нарушения обязательства, по-видимому, имеется в виду "переход от слов к делу". Если, например, обязательство, обеспеченное неустойкой, не исполнено (угроза взыскания неустойки не оказала должного влияния), то производится ее взыскание. Если не исполняется обязательство, обеспеченное задатком, то реализуется угроза потери суммы задатка неисправной стороной. Нарушение обязательства, в обеспечение которого заключен договор поручительства, является основанием для реализации прав кредитора по данному договору.

Первые два из названных способов "работают" еще до нарушения, стимулируя должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. После нарушения наступают имущественные последствия, т.е. должник привлекается к ответственности. Юридический эффект неустойки и задатка состоит в стимулировании. Очевидно, А.Л. Маковский под реализацией способов обеспечения обязательств лишь в случае нарушения обязательства понимает наступление имущественных последствий.

Поручительство, не стимулируя должника к исполнению обязательства, влечет те же (имущественные) последствия в случае неисправности должника. Залог стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства ("работает" еще до нарушения), а при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства наступают имущественные последствия.

Таким образом, установление любого способа обеспечения обязательства означает возможность наступления имущественных последствий. Они могут наступить только при неисправности должника <*>.

--------------------------------

<*> Исключением, которое, как принято считать, лишь подтверждает общее правило, является залог. В целом ряде случаев, несмотря на безупречное исполнение должником основного обязательства, залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога в связи с тем, что был нарушен договор залога (см., например, ст. 351 ГК. См. также § 1 гл. IV).

Итак, если быть последовательным, к способам обеспечения обязательств нельзя отнести меры: а) не создающие акцессорного обязательства; б) применяемые только на стадии исполнения обязательства; в) направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения.

Использование способа обеспечения обязательства: а) приводит к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению, либо приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к умалению его имущественной сферы.

С учетом изложенного способами обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

8. По прочтении изложенного уместен вопрос: не устарела ли такая характеристика способов обеспечения обязательств в силу изменения законодательства либо в силу новейших научных достижений?

Думается, происшедшее изменение законодательства ни в коей мере не может служить основанием для "революционного" переосмысления понятий "обеспечение обязательств" и "способы обеспечения обязательств". Напротив, новейшее гражданское законодательство (см., в частности, п. п. 2, 3 ст. 329, ст. 384 ГК) в отличие от ранее действовавшего указывает на то, что использование способа обеспечения обязательства предполагает возникновение нового обязательства и подчеркивает его акцессорный характер. В законе получило закрепление общепризнанное положение юридической науки. В Гражданском кодексе РФ способами обеспечения названы все те же неустойка, залог, поручительство и задаток. Перечень дополнен удержанием имущества должника и банковской гарантией и оставлен открытым.

Что касается научных достижений как оснований пересмотра концептуальных положений учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения, то, как отмечалось, осуществляемое ныне практически "безразмерное" расширение системы способов обеспечения обязательств, как правило, не аргументируется. Обычно внимание акцентируется лишь на функциональной направленности той или иной меры, и поскольку она призвана гарантировать интересы субъекта обязательства, постольку данная мера объявляется способом обеспечения обязательств. Можно еще раз повторить: при таком подходе все нормы обязательственного права и очень многие гражданско-правовые нормы, не входящие в обязательственное право, могут считаться обеспечивающими обязательства.

9. Как видно из изложенного, удержание имущества должника <*> к способам обеспечения обязательств относиться не должно. Однако оно названо законом в числе таких способов (п. 1 ст. 329, ст. ст. 359 - 360 ГК). С точки зрения учения об обеспечении обязательств сделано это необоснованно. Вместе с тем здесь есть своя логика (другое дело - можно ли с ней согласиться).

--------------------------------

<*> Удержание как способ обеспечения обязательств рассматривается в § 2 гл. IV наст. раб.

Удержание имущества должника, безусловно, является обеспечительной мерой, причем мерой, обеспечивающей исполнение обязанностей, входящих в содержание именно обязательственных отношений (а не любых юридических отношений). В силу того что данная обеспечительная мера не отвечала признакам способов обеспечения обязательств, она не включалась в систему таких способов. Удержание признавалось одной из мер оперативного воздействия <*>. Стало ли оно сегодня (с введением удержания в перечень, содержащийся в ст. 329 ГК) отвечать признакам способов обеспечения обязательств? Нет, конечно. Удержание по-прежнему остается мерой оперативного воздействия. Характерно, что В.С. Ем, представляя в учебнике гражданского права дополненный и переработанный вариант главы, написанной проф. В.П. Грибановым задолго до нового Гражданского кодекса, относит удержание к мерам оперативного воздействия, связанным с обеспечением встречного удовлетворения <**>. (О том, что закон (ГК) относит удержание к способам обеспечения обязательств, при этом не упоминается.)

--------------------------------

<*> См., например: Советское гражданское право: Учебник. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1979. С. 275 (автор главы - В.П. Грибанов).

<**> См.: Гражданское право. В 2 т. Т. 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 420.

Включение удержания имущества должника в определенный законом перечень способов обеспечения обязательств, думается, обусловлено, во-первых, тем, что во многих странах, которые теперь принято именовать цивилизованными, право удержания признается таким способом <*>. (Сказалось упоминавшееся "внешнее влияние".) Во-вторых, наделяя кредитора правом удерживать вещь должника в случае неисправности последнего, целесообразно решить вопрос о правовом режиме соответствующего имущества в случае, если, несмотря на его удержание, должник не исполняет обязательство. Правильнее всего удовлетворить требования кредитора за счет этого имущества. При этом "изобретать" какой-то особый порядок обращения взыскания на удерживаемое имущество вряд ли требуется - можно использовать соответствующие нормы, относящиеся к залогу (ст. 360 ГК). Такой подход отвечает принципу нормативной экономии и отражает тенденцию к унификации правовых норм. Поэтому правила об удержании имущества должника помещены в Гражданском кодексе в главе, имеющей титул "Обеспечение исполнения обязательств", вслед за нормами о залоге.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие / Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М.: Высшая школа, 1980. С. 196; Единообразный торговый кодекс США. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 344 (ст. ст. 9 - 102).

При включении банковской гарантии в систему способов обеспечения исполнения обязательств также не обошлось без указанного "внешнего влияния" <*>. Пожалуй, здесь оно имеет даже определяющее значение. Как известно, правила о гарантии, содержащиеся в § 6 гл. 23 Гражданского кодекса, сформулированы с учетом международной практики, отраженной в Унифицированных правилах для гарантий по требованию (редакция Международной торговой палаты 1992 г.) <**>. В российском законодательстве, действовавшем до принятия Гражданского кодекса, подобных правил не существовало. Не использовалась банковская гарантия (в нынешнем ее понимании) во внутреннем торговом обороте <***>.

--------------------------------

<*> О банковской гарантии в международной деловой практике. См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Изд. 3-е, перераб. и доп. / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 307 (автор главы - Р.Л. Нарышкина).

<**> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. проф. О.Н. Садиков. М.: Юрид. фирма "Контракт"; Инфра-М, 1997. С. 620; Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, В.А. Плетнева, Б.М. Гонгало. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 412. Любопытно, что гражданские кодексы других государств (в том числе тех, где банковская гарантия имеет широкое распростра0нение) не содержат специальных норм о гарантии (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Изд. 3-е, перераб. и доп. / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 307; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 475).

<***> По мнению некоторых авторов, уже в то время можно было использовать банковскую гарантию для обеспечения обязательств. В качестве аргумента, подтверждающего эту точку зрения, указывалась такая особенность метода гражданско-правового регулирования, как принцип незамкнутости оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (см.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: Учеб. пособие / Под ред. проф. Е.А. Суханова. М.: Учебно-консультационный центр Юр-ИнфоР, 1994. С. 135 - 136).

Учитывая высокую эффективность банковской гарантии как обеспечительного средства, целесообразность введения ее в российскую правовую систему не вызывала сомнений. Конечно, можно было пойти путем, апробированным в других странах: банковская гарантия, не находя закрепления в законодательстве, широко применяется в деловом обороте. Такой путь менее предпочтителен в сравнении с включением норм о гарантии в Гражданский кодекс. Объяснением тому служат традиции российской правовой действительности. К сожалению, юрист, работающий в России, как правило, не имеет глубокой "привязанности" к обычаям делового оборота (в том числе к правилам, разрабатываемым Международной торговой палатой), зато авторитет закона (принцип верховенства закона) непререкаем (по крайней мере, на словах). Поэтому, допуская банковскую гарантию, желательно было ввести соответствующие нормы в закон, в данном случае - в Гражданский кодекс.

10. Классификация способов обеспечения обязательств может производиться по различным основаниям.

До недавнего времени наиболее распространенной в юридической литературе была легальная классификация: средства, которые могут быть применены в отношениях между любыми субъектами (неустойка, залог, поручительство), в обязательствах только с участием граждан (задаток) и в обязательствах лишь между юридическими лицами (гарантия) (ст. 186 ГК РСФСР). Ныне указанная классификация утратила значение, поскольку возможность использования того или иного способа не зависит от субъектного состава обеспечиваемого обязательства.

Г.Ф. Шершеневич указывает на существование способов обеспечения путем привлечения к обязательству других лиц, имущество которых также отвечало бы за обязательство должника или же за выделение из всего состава имущества должника известной индивидуально определенной части (поручительство и залог). Если же кредитор чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил именно то действие, к которому обязался, то используется задаток и неустойка <*>. Такая классификация представляется "имеющей право на существование" и в настоящее время. Использование ее облегчает анализ функционального назначения того или иного способа обеспечения, механизма обеспечения и т.п.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291. Подобная классификация нередко встречается и в современной литературе (см., например: Гражданское право. В 2 т. Т. 2: Учебник / Под ред. Е.А.Суханова. М.: БЕК, 1994. С. 28 (автор главы - Е.А. Суханов); Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М.: Юристъ, 1998. С. 399 - 400 (автор главы - В.С. Константинова); Сарбаш С. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. N 10.

В.М. Хвостов, как ранее отмечалось, в зависимости от того, какими средствами обеспечивается кредит, различал кредит личный и реальный <*>. Такое разграничение особенно полезно при выявлении эффективности того или иного способа как в абстрактном плане (при изучении способов обеспечения, конструировании соответствующих правовых норм и т.п.), так и при выборе участниками обязательства способа обеспечения.

--------------------------------

<*> См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326 - 327.

Аналогичным может быть отношение к осуществляемому О.С. Иоффе подразделению способов обеспечения на связанные и не связанные с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя. К первым отнесены залог и задаток, ко вторым - неустойка, поручительство и гарантия <*> (основания такой классификации подобны тем, которыми руководствовался В.М. Хвостов).

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 156; Советское гражданское право. Т. 1. Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1971. С. 443 (автор главы - Е.А. Поссе).

Иногда исходя из аналогичных соображений различают способы, выражающиеся только в принятии на себя определенной обязанности (например, неустойка или поручительство) и заключающиеся в передаче или выделении определенного имущества для кредитора (залог, задаток). Первые именуют личными, а вторые - вещными способами обеспечения <*>.

--------------------------------

<*> См.: Советское гражданское право. Т. 1. Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1971. С. 443 (автор главы - Е.А. Поссе).

Кроме того, О.С. Иоффе делит способы обеспечения обязательств на являющиеся и не являющиеся мерами юридической ответственности. Первыми признаются неустойка и задаток, вторыми - залог, поручительство и гарантия <*>. Как следует из сказанного о понятии обеспечения обязательств и обеспечительных мерах, возможность осуществления такой классификации представляется спорной <**>.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 157; Гражданское право. Ч. I: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 507 (автор главы - Т.А. Фаддеева).

<**> Вопрос о разграничении неустойки как способа обеспечения обязательств и взыскания неустойки как меры ответственности рассматривается более подробно в § 1 гл. II; проблема разграничения задатка и потери суммы задатка - в § 2 гл. II.

В.А. Белов подразделяет способы обеспечения исполнения обязательств на стимулирующие (неустойка и задаток), гарантирующие (поручительство, банковская гарантия, залог имущества третьего лица) и универсальные (залог и удержание) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщение арбитражной практики. С. 68.

Использование такой классификации позволяет системно исследовать способы обеспечения обязательств, исходя из их функционального назначения, а также весьма выпукло показать эффективность каждого из способов. (Вряд ли, однако, можно признать удачным наименование способов, перечисленных во второй группе, поскольку, как отмечалось, все способы обеспечения обязательств и даже все обеспечительные меры являются гарантирующими.)

Е.А. Поссе классифицирует способы обеспечения обязательств на заменяющие само исполнение обязательства (например, залог) и стимулирующие к исполнению обязательства (например, неустойка) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Советское гражданское право. Т. 1. Изд-во Ленинградского ун-та, 1971. С. 443.

Важное значение имеет подразделение способов обеспечения обязательств на предусмотренные законом именно в качестве таких способов и устанавливаемые ("изобретаемые") соглашением сторон. По-видимому, со значительной долей условности их можно именовать соответственно законными и договорными <*>. Вместе с тем использование такой терминологии таит в себе опасность быть неправильно понятым, так как способы, предусмотренные законом, чаще всего используются по соглашению сторон. В этом смысле они тоже договорные. С другой стороны, известны случаи возникновения акцессорных обязательств при наступлении определенных юридических фактов непосредственно из закона (например, ст. 532, п. 1 ст. 587 ГК, ст. 77 Закона об ипотеке).

--------------------------------

<*> См., например: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 20.

11. Закон сравнительно редко называет способами обеспечения обязательств иные правовые средства, помимо перечисленных в ст. 329 ГК. Так, в ст. 824 ГК определение договора финансирования под уступку денежного требования дополнено указанием: денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

В юридической литературе при исследовании соответствующих правоотношений обычно подчеркивается, что юридическую сущность данных обязательств составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном праве в качестве цессии. Одновременно отмечается более сложный характер факторинга в сравнении с обычной цессией <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 217 (автор главы - Е.А. Суханов). См. также: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 445.

Не оспаривая этой позиции по отношению к факторингу в целом, думается, ее следует уточнить применительно уступки требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В последнем случае после заключения договора о факторинге уступки требования не происходит: денежное требование перейдет к финансовому агенту лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного данным требованием. Думается, в данном случае правильнее говорить о связи такого договора не с цессией, но с залогом права. В отличие от обычного залога права в рассматриваемой ситуации не требуется обращения взыскания на "заложенное" (условно переданное финансовому агенту) право или перевода права на финансового агента ("залогодержателя"). Переход права происходит "автоматически" на основании такого юридического факта, как нарушение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом.

Столь своеобразный залог прав допускается законом лишь в отношении узкого круга правовых связей, отмеченных особым содержанием, специфическим субъектным составом, ограниченностью объектов (только денежные требования). Особенностью данного вида залога является и то, что им можно обеспечить лишь определенное обязательство. Поэтому, хотя уступка денежного требования, обеспечивающая обязательство клиента перед финансовым агентом, по юридической природе является залогом прав, тем не менее включение соответствующих норм в гл. 43 ГК представляется оправданным.

Достаточно оригинальное правило включено в ч. 2 ст. 532 ГК: при оплате покупателем товара по договору поставки товаров для государственных нужд государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. ст. 361 - 367).

Учитывая предмет исследования, вряд ли здесь уместно анализировать целесообразность введения такой нормы. Однако представляется необходимым отметить несогласованность приведенной нормы с положениями, сформулированными в ст. ст. 361 - 367 ГК. В соответствии с этими положениями поручительство возникает только на основании договора. Нормы, предусматриваемые ст. ст. 361 - 367 ГК, в большинстве своем диспозитивны. Статья 532 ГК устанавливает возможность появления поручительства в силу закона. Причем участники соответствующих отношений, по-видимому, лишены возможности воспользоваться таким регулятором, как договор, поскольку "государственный заказчик признается поручителем" (ч. 2 ст. 532 ГК).

Устранению отмеченной несогласованности способствовало бы дополнение ст. 361 ГК нормой следующего содержания: "Поручительство возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусматривается, какое обязательство обеспечивается поручительством, и указаны участники соответствующих отношений. Заключения договора поручительства при этом не требуется. Правила настоящего Кодекса о поручительстве, возникающем в силу договора, соответственно применяются к поручительству, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное".

С введением такой нормы не только было бы устранено некоторое противоречие правила ст. 532 положениям, содержащимся в ст. ст. 361 - 367 ГК, но и появилась бы возможность установления в законе иных случаев поручительства в силу закона.

Не менее интересное правило сформулировано в п. 1 ст. 766 ГК, в силу которого государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд, кроме прочего, должен содержать условие о способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В связи с этим условие о способах обеспечения предстает как существенное условие государственного контракта. Однако из этого отнюдь не следует, что соглашение о способах обеспечения не влечет возникновения акцессорного обязательства. Закон предусматривает лишь то, что, во-первых, обязательство по поводу выполнения работ для государственных нужд должно быть обеспечено акцессорным обязательством; во-вторых, при отсутствии соглашения об акцессорном (обеспечительном) обязательстве государственный контракт не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК); в-третьих, соглашение, порождающее основное обязательство, и соглашение об обеспечительном обязательстве должны быть достигнуты одновременно. Следуя "букве" закона (п. 1 ст. 766 ГК), можно сделать вывод о том, что второе из названных соглашений является частью первого. Думается, однако, что такой вывод обусловлен смешением понятий: государственный контракт как соглашение (юридический факт) и государственный контракт как документ. В ст. 766 ГК о контракте говорится как о документе. Вместе с тем представляется, что не будет противоречить закону наличие двух документов: один из них содержит условия соглашения о подрядных работах для государственных нужд, а второй предусматривает обеспечение данного контракта.

12. Рассматривая предлагаемые в литературе способы обеспечения обязательств, которые могут предусматриваться ("изобретаться") договорами, прежде всего следует обратить внимание на условность их названий. Это имеет значение не столько с теоретической точки зрения, сколько с учетом практических соображений. Ассоциативность мышления ведет к тому, что "изобретаемые" способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, "товарная неустойка", "фидуциарный залог", "условная продажа" и т.п.). С одной стороны, такие названия привлекательны, поскольку они хотя и в общем плане, но отражают суть предлагаемого способа обеспечения обязательства. С другой стороны, присвоением таких названий "закладывается мина" под сам способ обеспечения. Читатель невольно сравнивает предлагаемый новый способ обеспечения обязательств с имеющимся аналогом, и поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку иногда делается вывод о недопустимости использования нового способа. Так, в литературе предложено использовать в качестве способа обеспечения исполнения обязательства товарную неустойку, под которой понимается определенный договором товар (вещь), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. При этом подчеркивается, что товарная неустойка есть совершенно особый способ обеспечения исполнения обязательств <*>, т.е. отмечается условный характер словосочетания "товарная неустойка". Несмотря на это, название данного способа обеспечения исполнения обязательства уже "работает" против признания самого способа. По мнению В.А. Хохлова, "неустойка действующим законодательством (ст. 330 ГК РФ) императивно определена как денежная сумма, поэтому она не может иметь натурально-вещественных показателей" <**>. Думается, существо любого понятия не следует выводить из его наименования (может быть, не вполне удачного). Сами по себе названия (термины) отмечены условностью (так, даже основополагающий термин "гражданское право" весьма условен) <***>.

--------------------------------

<*> См.: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18.

<**> Хохлов В.А. Указ. соч. С. 245. В обычном гражданском праве неустойка могла "заключаться и в какой-либо иной невыгоде для лица, не исполнившего договора, и даже, по-видимому, в таком действии противной стороны по отношению к неисправному контрагенту, которое не имеет никакого юридического значения". С.В. Пахман приводит пример, когда за несвоевременный платеж "поставлена странная неустойка - отрезание хвоста у лошади неисправного должника" (Пахман С.В. Указ. соч. С. 81). Законодательство отдельных государств прямо указывает на возможность определения неустойки иначе, чем уплата денежной суммы (см., например, § 342 Германского гражданского уложения // Германское право. Часть I. Гражданское уложение / Пер. с нем. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 77).

<***> На это обстоятельство обращали внимание многие исследователи (см. об этом: Алексеев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права. Свердловск, 1959. С. 14; Маковский А.Л., Хохлов С.А. Вводный комментарий к Гражданскому кодексу // Гражданское законодательство России: Гражданский кодекс Российской Федерации, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, Гражданский кодекс РСФСР. Вводный комментарий, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 6).

Рассматриваемое соглашение о т.н. товарной неустойке по правовой природе ближе всего к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство. Достижение соглашения об отступном еще до нарушения обязательства не противоречит закону. В одних случаях по соглашению сторон обязательство прекращается предоставлением взамен исполнения отступного (в том числе до наступления срока исполнения обязательства). В других - договором может быть предусмотрена обязанность должника исполнить обязательство в натуре и установлено его право прекратить данную обязанность путем передачи отступного. В последнем случае обязательство является факультативным.

По-видимому, не противоречит закону также условие договора, предусматривающее, что передача кредитору имущества в качестве товарной неустойки не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.

Некоторые авторы предлагают использовать для обеспечения исполнения обязательства фидуцию (фидуциарный залог) <*>: должник передает в собственность кредитора определенное имущество, последний обязуется в случае надлежащего исполнения обязательства должником возвратить ему предмет фидуции.

--------------------------------

<*> См.: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18 - 19. О возможности использовать для обеспечения обязательств фидуциарные сделки говорит А.А. Рубанов (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 523); Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. М.: Статут, 2000. С. 193 - 206.

Использование такого способа обеспечения исполнения обязательств не противоречит закону. Представляется, однако, что существует вероятность квалификации таких сделок судебными органами в качестве притворных. Такая позиция может следовать из традиционных представлений о фидуции как разновидности залога, а Гражданский кодекс, содержащий большое число норм о залоге, фидуцию не предусматривает. Кроме того, очевидно, что соглашение о фидуции достигается для того, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, которым обеспечивается исполнение обязательства, в порядке и на условиях, предусмотренных ст. ст. 349 - 350 ГК. Вряд ли такое стремление найдет понимание у судебных органов. Поэтому вызывает сомнение утверждение о том, что фидуция должна быть признана одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств <*>.

--------------------------------

<*> Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 19.

Аналогичным может быть отношение судов к договорам, предусматривающим право кредитора считать себя собственником имущества должника в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) последним обеспеченного этим имуществом обязательства <*>.

--------------------------------

<*> Об этом способе говорит, например, В.А. Белов (см.: Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 46 (368). Ноябрь. С. 5.

Достаточно широко распространено мнение о возможности обеспечения исполнения обязательств таким способом, как "условная продажа" <*>. Содержание данного способа различными авторами определяется неодинаково. Так, В.А. Белов в указанной статье, с одной стороны, усматривает существо обеспечения в том, что "должник обязуется обособить определенное имущество, а также подписывает договор его условной продажи в пользу банка или третьего лица. Данный договор вступает в силу только при наступлении условия, которое состоит в неисполнении (ненадлежащем исполнении) должником обеспеченного обязательства". Примерно также характеризуют условную продажу Р. Хаметов и О. Миронова: "...сделка, совершенная под отлагательным условием. В качестве такового выступает неисполнение должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок. Причем обеспеченное условной продажей обязательство прекращается зачетом". С другой стороны, В.А. Белов рассматривает данный договор как предварительный (запродажи). Такая позиция представляется несколько странной. Признание анализируемого соглашения предварительным договором (запродажи) исключает возможность перехода его предмета в собственность кредитора (или третьего лица) в случае неисполнения обязательства, обеспеченного условной продажей. Такой вывод обусловлен сущностью предварительного договора: он призван организовать заключение в будущем основного договора, но не может предусматривать перехода права собственности. Впрочем, В.А. Белов сопровождает описание рассматриваемого способа оговорками, свидетельствующими о нецелесообразности (незаконности?) заключения таких договоров.

--------------------------------

<*> См., например: Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1999. С. 54 (автор соответствующего параграфа - В.С. Ем).

Вызывает сомнение также возможность обеспечения обязательств условной продажей при ее понимании как сделки, совершенной под отлагательным условием. Поскольку в качестве условия рассматривается "неисполнение должником обязанности уплаты денег", постольку наступление или ненаступление условия оказывается зависящим лишь от воли должника. Вопрос о том, может ли быть условием действие участника сделки, решается различными авторами неоднозначно. Так, О.А. Красавчиков полагал, что "не может рассматриваться в качестве условия действие стороны условной сделки" <*>. Поскольку условием является обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (п. 1 ст. 157 ГК), постольку указанная точка зрения имеет право на существование, тем более что в п. 3 ст. 157 ГК установлены неблагоприятные последствия для стороны, которая недобросовестно содействовала наступлению условия либо недобросовестно воспрепятствовала его наступлению. Г.Ф. Шершеневич считал, что наступление условия может зависеть от воли участника сделки <**>.

--------------------------------

<*> Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1. М.: Высшая школа, 1985. С. 220 (автор главы - О.А. Красавчиков). Против допущения условий, наступление которых зависит от воли участников сделки, высказывался в XIX в. В. Голевинский (см.: Голевинский В. Указ. соч. С. 176 - 179). Уже в период действия новейшего гражданского законодательства такую же точку зрения высказывали Р.О. Халфина (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 279), М.И. Брагинский (см.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. и перераб. М.: СПАРК; Ред. журнала "Хозяйство и право", 1999. С. 276) и некоторые другие авторы.

<**> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 122 - 123. (Так же считали многие другие русские ученые.) В настоящее время такую точку зрения отстаивают В.С. Ем (см.: Гражданское право. В 2 т. Т. I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 338), М.В. Кротов (Гражданское право. Часть I: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. С. 197 - 198) и некоторые другие ученые.

Уже в силу отмеченных разногласий вряд ли можно полагаться на обеспечение обязательства условной продажей <*>.

--------------------------------

<*> Возможность обеспечения обязательств на основе временной или условной передачи права вызывала сомнения и в других государствах. Так, ранее в Японии была распространена концепция, по которой обеспечение на основе передачи права признавалось недействительным вследствие фиктивности волеизъявления сторон, ибо обеспечение подобного рода оформлялось в виде договора купли-продажи. Ныне такое обеспечение допускается (см.: Сакае Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии (в двух книгах). Книга первая. М.: Прогресс, 1983. С. 236 - 237).

В.В. Витрянский указывает: "В реальной банковской практике нередко встречаются случаи обеспечения заемных обязательств предварительным договором купли-продажи определенного имущества. При этом срок заключения основного договора купли-продажи устанавливается за пределами срока возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается в качестве предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору купли-продажи" <*>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 387. По-видимому, одобрительно относится к использованию в качестве способов обеспечения обязательств разнообразных конструкций предварительного договора В.С. Ем (см.: Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом I: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1994. С. 55).

Представляется, что такие действия противоречат гражданскому законодательству.

Во-первых, поскольку заключен лишь предварительный (а не основной) договор, постольку и речи быть не может о какой-либо предварительной оплате.

Во-вторых, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем основной договор (п. 1 ст. 429 ГК). Ясно, что, "изобретая" указанный "способ обеспечения исполнения обязательств", стороны имеют в виду нечто иное: если должник не вернет сумму долга, можно будет обязать его заключить договор купли-продажи, в качестве покупной цены зачесть сумму долга и взыскать убытки (п. 5 ст. 429; п. 4 ст. 445 ГК). Но какова судьба предварительного договора при надлежащем исполнении "обеспечиваемого" им обязательства? Ведь он сохраняет силу, и каждая из сторон может потребовать заключения основного договора, хотя при заключении предварительного договора это не предусматривалось. Воля сторон была направлена лишь на обеспечение кредитного обязательства. Заключая предварительный договор о купле-продаже какого-либо имущества, стороны в действительности не предполагают заключения основного договора (во всяком случае, если должник исполнит кредитное обязательство). Думается, учет этого обстоятельства дает основание квалифицировать такой предварительный договор в качестве притворной сделки.

Как следует из изложенного, применение некоторых способов обеспечения обязательств, используемых в рамках иных правовых систем, ограничена российским гражданским законодательством (например, "условная продажа", предварительный договор). Использование некоторых способов, основанных на переходе права ("фидуциарный залог", передача имущества в собственность кредитора с предоставлением должнику права выкупить это имущество и т.п.), хотя и не противоречит закону, однако затруднено с практической точки зрения. Установление такого способа, как "товарная неустойка", вполне допустимо.

<< | >>
Источник: Б.М. ГОНГАЛО. УЧЕНИЕ ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ. 2010

Еще по теме § 2. Общие положения учения о способах обеспечения обязательств:

  1. Сарбаш С.В. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
  2. Денисов С.А. НЕКОТОРЫЕ ОБЩИЕ ВОПРОСЫ О ПОРЯДКЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА
  3. Бирюкова ФИДУЦИАРНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАЩИТЫ КРЕДИТОРА
  4. Глава I ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ УЧЕНИЯ ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ И СПОСОБАХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
  5. § 1. Общие положения учения об обеспечении обязательств
  6. § 2. Общие положения учения о способах обеспечения обязательств
  7. Глава VI ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
  8. 2. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО КАК ОТНОСИТЕЛЬНОЕ ПРАВООТНОШЕНИЕ
  9. 2. САНКЦИЯ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ
  10. 6. ЦЕЛЬ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
  11. I Как установляется корреальное обязательство посредством стипуляции?
  12. II Моменты, индивидуализирующее обязательства, поставленных в корреальную связь.
  13. К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ВЕЩНЫХ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ. М.И. Брагинский
  14. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ПРОЦЕНТОВ ГОДОВЫХ ПО ДЕНЕЖНЫМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМ (практические и теоретические аспекты применения новых положений ГК РФ). М.Г. Розенберг
  15. О ПРЕКРАЩЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПРОЩЕНИЕМ ДОЛГА. О.О. Шилохвост
  16. IV. Обязательства вознаграждения личного вреда по закону
  17. 1. Обязательства в хозяйственном праве
  18. 10.1. Общие положения
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -