Обеспечение исполнения или мера ответственности? Штраф или компенсация?

Обеспечение исполнения - это совокупность таких мер, которые заранее1 принимаются сторонами или предписываются законодателем (в том числе путем установления в различных нормативных актах так называемых законных неустоек) в целях обеспечения имущественных интересов кредитора, предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, возможных для него вследствие предполагаемого нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом. Отличительной особенностью таких мер является их зависимый от обеспечиваемого обязательства характер (ст. 329 ГК).

Может показаться, что здесь вообще нет никакой проблемы, поскольку нормы относительно неустойки находятся в ГК в гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств». Однако такого формального подхода недостаточно.

В качестве института, призванного обеспечивать исполнение обязательств, неустойка представляет собой средство стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства, побуждает его под страхом наступления неблагоприятных последствий исполнить принятые на себя обязательства, т.е., грубо говоря, является способом «запугивания» контрагента. Из сказанного довольно четко вырисовывается предупредительный характер неустойки, цель ее установления-предупредить нарушение обязательства. В то же время широкое применение и распространенность неустойки в качестве способа обеспечения

1 Что касается неустойки, установленной самими сторонами (договорной неустойки), то слово «заранее» здесь имеет несколько иное содержание, нежели в отношении законной неустойки, где ее размер или порядок его определения являются постоянно действующими независимо от соглашения сторон.

124

исполнения договорных обязательств объясняется тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных нарушением контрагентом своих обязательств. Такое «удобство» неустойки обеспечивается рядом присущих ей особенностей, коими являются: возможность ее взыскания лишь за сам факт нарушения обязательства, в результате чего отсутствует необходимость представления доказательств о наличии убытков, причиненных таким нарушением1; свобода сторон по собственному усмотрению2 формулировать условия договора о неустойке, например, о размере или порядке его определения (естественно, за исключением законной неустойки, размер которой может быть только увеличен, если закон этого не запрещает), о соотношении с убытками и/или процентами, установленными ст. 395 ГК. Такие особенности неустойки делают ее очень гибким правовым механизмом, позволяют приспосабливать ее к конкретным взаимоотношениям сторон, усиливая таким образом ее целенаправленное воздействие.

В юридической литературе можно встретить указание и на такую особенность неустойки, как предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, благодаря чему стороны знают о ее размере уже на момент заключения договора3. Такая особенность дает основание предполагать, что неустойка - еще не сама ответственность, а некая основа, база для определения ее размера. В подтверждение этого можно сослаться также на п. 1 ст. 394 ГК РФ, устанавливающий общее правило о соотношении неустойки и убытков, согласно которому убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, если, конечно, за нарушение исполнения обязательства она была установлена и если иное не предусмотрено законом или договором.

Встречается и мнение, согласно которому неустойка должна расцениваться только как мера гражданско-правовой ответственности, как

1 Это прямо вытекает из ст. 330 ГК устанавливающей, что «по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков».

2 Данная свобода ограничивается случаями, когда содержание соответствующего условия в императивном порядке предписано законом или иными правовыми актами.

3 См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1995. С. 284.

125

санкция. При этом ссылка делается на то, что поскольку само взыскание неустойки с неисправного должника ничем не обеспечено и не гарантировано кредитору, отнесение ее к специальным способам обеспечения исполнения обязательств неоправдано1. Однако такая однозначная оценка неустойки представляется не вполне обоснованной.

Во-первых, основанием для признания неустойки способом обеспечения исполнения обязательств является цель, преследуемая данным институтом в сфере имущественных отношений, а не степень обеспеченности или гарантированности требования о взыскании неустойки.

Во-вторых, ничто не мешает субъектам договорного правоотношения установить обеспечение исполнения обязательства по уплате неустойки как исполнения по отдельному обязательственному договору (например, залогом или поручительством), но не обеспечение ее взыскания, поскольку последнее является, скорее, прерогативой государства. Поэтому можно с достаточной уверенностью говорить о том, что неустойка является самостоятельным институтом среди других, призванных обеспечивать исполнение договорных обязательств.

Но утверждение о том, что неустойка должна рассматриваться как ответственность (санкция), также имеет под собой реальные основания, если подойти к данной проблеме с другой стороны.

Ответственность в любом случае выражает применение установленной законом или договором санкции, тогда как не каждое применение к правонарушителю санкции может означать применение меры ответственности2. Факт, что неустойка является санкцией, сомнения не вызывает. Но теория гражданского права действительно рассматривала и рассматривает неустойку как вид, меру ответственности, наряду с убытками, являющимися наиболее общей формой ответственности по обязательствам, с потерей суммы задатка и с уплатой процентов в силу ст. 395 ГК РФ3.

1 См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 29.

2 См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л.: ЛГУ, 1955. С. 7.

3 Хотя вопрос относительно того, являются ли проценты по ст. 395 ГК ответственностью или нет, еще окончательно не разрешен, арбитражная практика последнего времени все больше склоняется к тому, чтобы рассматривать их именно в качестве ответственности.

126

Чтобы разобраться в указанной проблеме, необходимо хотя бы вкратце остановиться на проблеме определения понятия гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств.

Существуют разные определения понятия гражданско-правовой ответственности, и в течение длительного времени продолжаются споры по этому поводу. Но то, что юридическая наука до сих пор не пришла к какому-либо окончательному и единообразному решению, вряд ли дает основания полагать, что отсутствие единого, общего для всего гражданского права понятия ответственности способно существенным образом отразиться на состоянии регулируемых гражданским законодательством отношений в целом. Создается даже впечатление, что теория отечественного гражданского права вообще не нуждается в конкретном общем определении понятия ответственности. Такое положение, кстати говоря, имеет место в англо-американской системе права, где понятие договорной ответственности как частного момента общей теории ответственности за нарушение обязательства никогда не формировалось, поскольку отсутствовало общее понятие обязательства.

Гражданско-правовая ответственность - это один из видов юридической ответственности, которому присущи те же черты, что и юридической ответственности вообще: она устанавливается государством (или сторонами по гражданско-правовому обязательству в рамках, определенных государством) и применяется его компетентными органами к лицам, допустившим правонарушение; состоит в применении к правонарушителю определенных законом мер - санкций.

Содержание понятия ответственности определяется предметом и методом гражданско-правового регулирования, специфика которых во многом обуславливается общим состоянием регулируемых гражданским правом отношений. Развитие рынка и появление новых разнообразных экономических отношений сделали понятие гражданской ответственности еще более растяжимым, абстрактным, нежели то, которое

1 См.: Комаров А.С. Указ. раб. С. 28.

127

она имела в период планового ведения хозяйства, что, в свою очередь, значительно осложняет задачу вывода такого определения. Но можно сказать, что такой абстрактный характер понятия ответственности делает ее очень гибким правовым механизмом защиты гражданских прав.

Под гражданско-правовой ответственностью в литературе понимается форма государственного принуждения, связанная с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равноправных участников гражданского оборота1.

В другом весьма авторитетном труде ответственность определяется как исполнение обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения2.

В третьем определении гражданско-правовая ответственность рассматривается как санкция, которая связана с дополнительными обреме-нениями для правонарушителя, выражающимися в возложении на правонарушителя дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишении принадлежащего ему субъективного гражданского права3.

В четвертом определении гражданская ответственность названа санкцией за правонарушение, вызывающей для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей4.

Содержащееся в первом из указанных определений утверждение о том, что указанные санкции направлены на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений, вполне справедливо, однако вряд ли оно может определять понятие ответственности. Это, скорее, та характерная черта ответственности, которая выражает ее назначение и цель, ради которой она устанавливается, а не существо института.

Как полагает С.Н. Братусь, основным элементом ответственности является государственное принуждение, применяемое по инициативе

1 См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1. / Под ред. Е.А. Суханова. С. 172.

2 См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. Очерк теории. М.:Юрид. лит., 1976. С. 85.

3 См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. СПб.:Теис, 1996. С. 479.

4 См.: Иоффе О.С. Указ. раб. С. 97.

128

кредитора или уполномоченного на то органа, причем принуждение к исполнению той же обязанности, которая составляет существо конкретных обязательственных отношений кредитора и должника, что ответственность ограничивается таким «исполнением обязанности в состоянии принуждения». Но такое определение вряд ли отражает сущность рассматриваемого правового явления. Представляется, что ответственность должна являться для нарушителя чем-то бблыпим, нежели просто совершение действий, которые он и без того обязан был совершить как должник. Ответственность должна безвозвратно лишить должника части его собственности, т.е. носить характер имущественных потерь1, которые, в свою очередь, должны быть адекватны последствиям допущенного нарушения. Поэтому совершение обязанным лицом после допущенного с его стороны нарушения лишь тех действий, которые требуются от него по условиям обязательства, ответственностью не является, независимо от того, совершил ли он их на основе государственного принуждения или нет. Уплату неустойки С.Н. Братусь называет трансформированной обязанностью2. Но уплата неустойки есть «чистая» обязанность - обязанность, являющаяся следствием нарушения договорного обязательства.

Относительно двух последних определений можно сказать, что они фактически являются идентичными и более предпочтительны, чем предыдущие, хотя, возможно, и требуют некоторого уточнения.

Большинством авторов признается, что гражданско-правовая ответственность должна носить характер эквивалентного3 возмещения причиненного вреда или убытков, с одной стороны, и выражаться в каком-либо дополнительном бремени, отрицательных последствиях для нарушителя - с другой. Среди таких последствий могут быть выделены, если основываться на приведенных определениях, возложение на нарушителя новой (например, замена неисполненного обязательства обязан-

1 К понятию имущественных потерь не следует относить, например, дополнительные расходы, которые должник может понести при исполнении обязательства с опозданием. Хотя можно предположить, что и здесь могут возникнуть некоторые особенности, если размер таких расходов будет весьма существенным.

2 См.: Братусь С.Н. Указ. раб. С. 82-89.

3 Следует обратить внимание на существование проблемы определения как «эквивалентности», так и «адекватности» мер ответственности, а также проблемы соотношения данных понятий.

129

9-1201

ностью возмещения убытков) или дополнительной (например, обязанность возместить убытки и/или уплатить неустойку при сохранении обязанности исполнить обязательство в натуре) обязанности и лишение нарушителя принадлежащего ему субъективного права (например, при конфискации имущества). Уплата неустойки может подпадать как под категорию «дополнительного бремени», так и под категорию «неэквивалентных потерь».

И, видимо, одним из основных моментов, говорящих в пользу понимания неустойки как вида ответственности, является то, что основанием требования неустойки могут быть лишь те юридические факты, которые являются основанием ответственности, о чем прямо говорится в п. 2 ст. 330 ГК РФ.

Все отмеченное выше подтверждает тот факт, что неустойка является и видом гражданско-правовой ответственности. При таком выводе, естественно, возникает вопрос о том, как все же соотносится обеспечительная сторона неустойки с той ее стороной, которая превращает ее в ответственность.

Поскольку неустойка призвана лишь предупредить нарушение обязательства, воздействуя на контрагента угрозой неблагоприятных для него последствий, то как способ обеспечения исполнения обязательства (впрочем, как и заранее определенная мера ответственности) неустойка действует до момента исполнения'. Как только обязательство нарушается, неустойка переходит в новое свое качество - становится ответственностью2.

Можно указать и еще на одно обстоятельство, подтверждающее действие неустойки как способа обеспечения лишь до момента исполнения. Общеизвестно, что гражданское право призвано регулировать нормальные отношения, составляющие предмет данной отрасли. Таким образом, неустойка, как и любой другой способ обеспечения исполне-

' Любая санкция до нарушения договора носит характер стимула к надлежащему исполнению обязательства (см.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 229, 239).

2 Необходимо подчеркнуть, что при нарушении обязательства неустойка будет именно ответственностью, а не ее основанием, так как основанием является действие, составляющее нарушение, а неустойка представляет собой конкретную, определенную в установленном порядке юридическую форму имущественных потерь (лишений) нарушителя (см., например: Иоффе О.С. Указ. раб. С. 95).

130

ния обязательства, призвана обеспечивать также нормальное (или, иными словами, надлежащее) исполнение обязательства. Если такого нормального (надлежащего) исполнения не последовало, неустойка прекращает свое действие в качестве обеспечения такого нормального (надлежащего) исполнения и далее действует как мера ответственности.

Следовательно, тем определяющим критерием, который в каждом конкретном случае определенно будет указывать на то, что представляет собой неустойка - способ обеспечения либо ответственность, - является факт нарушения обязательства. Поэтому неустойка является и способом обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности за его нарушение. Причем в первом качестве она будет действовать лишь до момента надлежащего исполнения обязательства, а в последнем - в течение всего периода его существования.

2. Решение следующего вопроса непосредственным образом связано с анализом двух основных теорий, существующих в доктрине гражданского права, - оценочной и штрафной теорий неустойки.

Сущность первой теории заключается в том, что неустойка рассматривается как заранее установленная законом или договором оценка убытков, которые могут наступить вследствие нарушения обеспеченного ею обязательства. Поэтому кредитору предоставлялось право требовать либо неустойку, либо возмещения убытков. К числу сторонников данной теории относятся такие видные отечественные юристы, как М.Я. Пергамент, К.П. Победоносцев, К.А. Граве, И.Б. Новицкий, О.С. Иоффе. На протяжении практически всего двадцатого столетия ее также придерживалось подавляющее большинство авторов соответствующих разделов в учебниках для юридических вузов1.

Вторая теория предлагает рассматривать неустойку как штраф, как своего рода возмездие, «кару», которая призвана воздействовать на неисправного контрагента и стимулировать реальное исполнение договора. В данном же случае взысканием неустойки кредитор не лишается права требования возмещения убытков, а также исполнения обеспеченных неустойкой условий договора. Одним из основных приверженцев данной теории являлся В.К. Райхер.

1 Как будет видно из дальнейшего изложения, названные авторы в действительности не являются последовательными сторонниками только оценочной теории. Ими не исключалась двойственная природа неустойки.

131

В свой работе «Правовые вопросы договорной дисциплины» В.К. Райхер очень жестко критикует взгляды на неустойку как на заранее оцененные убытки. Оценочная теория неустойки, по его мнению, является просто нагромождением фикций. К таковым он относит заранее производимую сторонами оценку возможных убытков; необходимость наличия убытков при любом нарушении обеспеченного неустойкой обязательства; возможность установить единую оценку будущих убытков на неопределенное время вперед для неопределенного количества самых разнообразных и конкретно еще не известных ситуаций; производство оценки убытков органом государственной власти, утвердившим соответствующий нормативный акт.

Что касается первой фикции, то В.К. Райхер обращает внимание на то, что убытки не так легко предусмотримы, чтобы стороны могли их заранее оценить, и что стороны, вводя в договор условие о неустойке, вовсе не имеют этим в виду оценку возможных от нарушения договора убытков1. Однако то, что точный размер убытков не может быть заранее предусмотрен сторонами, а также осложнен процедурой доказывания (его зачастую очень трудно, а порой невозможно, доказать и после нарушения) и является одной из причин, побуждающих стороны предварительно производить оценку, но не убытков, а интереса каждой из них как кредитора. И, следовательно, целью введения в договор условия об уплате неустойки является не сама эта предварительная оценка возможных убытков, а стремление сторон гарантировать себе тот минимальный размер возмещения, которым одна из них может довольствоваться в случае нарушения обязательства другой.

Говоря о фикции обязательного наличия убытков при любом нарушении обеспеченного неустойкой обязательства, В.К. Райхер указывает на то, что без этой фикции оценочная теория не может объяснить взыскание неустойки при доказанном отсутствии убытков2. Но введение в договор условия о неустойке обусловлено беспокойством сторон о его надлежащем исполнении, стремлением оградить себя от предполагаемых имущественных потерь от неисполнения, обеспечив себе в этом случае замену полного или частичного исполнения адекватной денеж-

1 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л.: ЛГУ, 1958. С. 164.

2 См.: Райхер В.К. Указ. раб. С. 165.

132

ной компенсацией1, и совсем не обусловлено обязательным наличием при этом убытков в будущем. Наличие убытков, а также их доказанный размер могут являться причиной лишь уменьшения размера установленной неустойки, а не установления или неустановления неустойки вообще.

Выделяемая В.К. Райхером фикция возможности оценки будущих убытков на неопределенное время вперед представляется не вполне понятной, так как стороны при установлении неустойки исходят скорее из общей оценки интереса кредитора, из стоимости обязательства2, предполагаемой прибыли, нежели из возможного периода просрочки исполнения. Как составная часть данной фикции неопределенность количества разнообразных и еще не известных ситуаций также может быть оспорена. Ведь единственными, по сути, «ситуациями», способными быть причинами установления неустойки, «оценки будущих убытков», являются предполагаемые неисполнение, ненадлежащее исполнение и просрочка исполнения обязательств.

Относительно последней фикции, которая, как полагает В.К. Райхер, также является одним из оснований отвергания оценочной теории, можно сказать, что законная неустойка, являясь публичным элементом в системе норм гражданского права, не обладающим гибкостью по сравнению с неустойкой договорной, не способным учитывать все особенности конкретных обязательственных отношений, в общем, обладает штрафным характером. Однако законная неустойка, аналогично неустойке, устанавливаемой сторонами, не имеет целью оценить будущие убытки, а выражает намерение законодателя обеспечить кредитору, хотя бы и помимо его воли, сохранение того имущественного положения, в котором он находился, если бы нарушения исполнения обязательств со стороны должника не было.

Сказанное опровергает и еще один критерий, который, по мнению В.К. Райхера, характеризует неустойку именно как штрафную, а не оценочную категорию, - то, что санкции устанавливаются в одинаковом размере для случаев, предположительно влекущих различные по разме-

1 Здесь также не следует забывать об отличии неустойки от отступного.

2 Такую стоимость могут составлять стоимость (рыночная) самого предмета договора, размер ожидаемой прибыли или какой-либо иной показатель, и сложность определения точного размера такого возмещения не должна являться препятствием к его получению.

133

ру убытки, и в различном размере - для случаев, в которых это не связано с различием в размере убытков. Но этот критерий заключает в себе общую характеристику штрафов как административно-правовых элементов, которая позволяет отличить штраф от компенсации (или оценки будущих убытков) - практически абсолютная независимость размера штрафа от конкретных договорных отношений - и поэтому не может использоваться для характеристики неустойки как гражданско-правового института.

Интересно, однако, отметить, что несмотря на все свои категоричные утверждения, В.К. Райхер все же не отрицает «и компенсационного в ряде случаев действия неустойки»1.

Несмотря на все попытки доказать, что любая неустойка носит и должна носить исключительно штрафной характер, В.К. Райхер все же не смог привести неопровержимые аргументы в пользу своей позиции и обосновать необходимость для гражданского права рассматривать неустойку только в качестве карательного элемента2.

Во времена планового ведения хозяйства, всеобщей борьбы за реальное исполнение договоров сама «атмосфера» отношений между участниками гражданского оборота облегчала как обоснование, так и понимание концепции неустойки в качестве «карательной» меры. Этому способствовало множество разных причин:

- неустойка признавалась штрафом постольку, поскольку она могла взыскиваться «в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который при взыскании неустойки остается в своей силе»3;

- задача скорейшего восстановления договорной дисциплины в конце 20-х гг. вынудила договорную и арбитражную практику пойти по пути более жесткого применения штрафных санкций, отправляясь зачастую от штрафного понимания неустойки4;

1 Райхер В.К. Указ. раб. С. 175.

2 В связи с этим хотелось бы напомнить приведенное выше определение неустойки, существовавшее в дореволюционной России, в котором она определялась как «установленный законом или условленный договором штраф, коим обеспечиваются договоры так, что сторона, нарушившая или неисполнившая договор, платит его противной стороне». Такое определение также было подвергнуто критике (см.: Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Указ. раб. С. 89).

3 Свод законов гражданских. Книга IV. Ч. 1. Т. X. Ст. 1585.

4 См.: Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 58.

134

- применение неустойки в течение периода существования плановой экономики практически никогда не освобождало от исполнения договора в натуре;

-установление размеров штрафов в подавляющем большинстве случаев не зависело от вида договорных отношений и не позволяло учитывать конкретных особенностей каждого отдельного обязательства;

- каждое нарушение обязательства рассматривалось как правонарушение, влекущее не только ущерб, причиненный контрагенту, но также ущерб, причиненный невыполнением государственного плана всему народному хозяйству страны.

Неустойка была как бы облачена в административно-правовую оболочку, носила характер некоего административного наказания, а не средства, выражающего эквивалентность гражданско-правовых по природе отношений и равенство их участников.

В свое время еще М.Я. Пергамент подвергал критике позицию Вендта, который также придерживался взгляда на неустойку как на возмездие, считал ее публичным и чуть ли не уголовно-правовьш штрафом. И в своей работе он достаточно убедительно показал, что неустойка не должна рассматриваться в качестве наказания1.

В.К. Райхер, пытаясь построить своего рода «идеальную» модель, при которой было бы возможно отказаться и от оценочной, и от штрафной теории с сохранением деления неустойки на штрафную и нештрафную, пришел к выводу, что основой для такой модели может быть взгляд на неустойку как на сумму, установленную не в качестве штрафа, а в качестве суммы компенсации (возмещения) за убыток, хотя бы и не оцененный заранее. Таким образом, можно говорить о появлении новой теории - компенсационной, позволяющей сочетать взыскание неустойки с возмещением убытков, а не заменять одно другим.

Однако этим В.К. Райхер и ограничивается, указывая лишь на то, что принципиального различия между понятиями компенсационной и оценочной неустойки нет, что компенсационная теория является просто «вторым изданием» оценочной, в связи с чем против нее сохраняются все соображения, высказанные по поводу оценочной теории2. Хотя именно благодаря ему в теории, а затем и в законодательстве, поми-

См.: Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 90-94. См.: Райхер В.К. Указ. раб. С. 174-175.

135

мо штрафной, признание получают зачетная неустойка, являющаяся по сути компенсационной, а также исключительная и альтернативная, подпадающие под категорию оценочной.

Вопрос о том, обязана ли компенсационная теория неустойки, фактически никогда не исследовавшаяся в отечественной доктрине, своим происхождением оценочной теории или имеет собственную природу, существенного значения не имеет. Но то, что сегодня она важна именно как самостоятельное теоретическое направление, вряд ли вызывает сомнение. Всегда есть определенная зависимость права в целом и его отдельных институтов от общего состояния экономических отношений, существующих в государстве. Такая зависимость имеет место и в отношении характера неустойки. Поэтому можно предположить, что с развитием в нашей стране рыночной экономики, укреплением договорной дисциплины параллельно должна развиваться и компенсационная теория. Однако решение подобной задачи, задачи формулирования компенсационной теории неустойки, может быть осложнено следующим.

Существо компенсации выражается как в полном возмещении понесенных кредитором убытков (реального ущерба и упущенной выгоды), так и в том, что при их взыскании необходимо учитывать любую выгоду потерпевшей стороны от того, что она избежала или могла избежать расходов или ущерба. Но данные правила применяются по отношению к возмещению убытков. Применительно же к неустойке учет и применение подобных принципов регулирования размера ответственности практически невозможны, поскольку единственным критерием, используемым для регулирования размера неустойки, является ее явная несоразмерность последствиям имевшегося нарушения, которая может иметь место и в случае принятия кредитором всех возможных мер к их уменьшению. Поэтому для решения поставленной задачи необходимо подойти к компенсации с другой стороны и исходить из основного ее условия - возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора. И только в этом смысле становится возможным говорить о компенсационной неустойке1.

1 То, что неустойка должна компенсировать потери кредитора не раз подчеркивалось в решениях Высшего Арбитражного Суда РФ (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 июня 1997 г. № 695/96 (ИПС КонсультантПлюс); Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 июня 1997 г. № 1605/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 10; Постановле-

136

Что касается доктрины других европейских стран, то ни в одной из них никогда не придерживались штрафного взгляда на неустойку, хотя бы и называя ее так в своих законах1. Более того, «буржуазное» право придерживалось не оценочной, как считал В.К. Райхер2, а именно компенсационной функции неустойки. Например, Е. Годэмэ вообще не подвергал сомнению то обстоятельство, что такое условие в соглашении «имеет предметом компенсацию вреда от неисполнения»3.

Как известно, англо-американское право также придерживается компенсационного подхода4 применительно к аналогичным неустойке институтам. Можно даже сказать, что именно в общем праве он получил наивысшее на сегодняшний день развитие, закрепившись как принцип5 (как уже было отмечено, в общем праве оговорки, носящие штрафной характер, признаются недействительными).

Единство целей использования таких институтов в совершенно разных правовых системах говорит о том, что многие достижения общего права бесспорно могут быть использованы для развития компенсационной тории и в отечественной доктрине гражданского права6.

Вышесказанным, однако, вовсе не подразумевается полное отрицание штрафного характера неустойки. Всеми отечественными цивилистами признавался и признается по сей день штрафной характер, например, неустойки, взыскиваемой сверх убытков. Штрафной оттенок могут иметь неустойка, взыскание которой не освобождает от обязанности исполнения договора в натуре, а также законная неустойка. В качестве оценочной могут быть названы исключительная и альтернативная

ние Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 января 1998 г. № 5310/97 (ИПС КонсультантПлюс)).

1 См., например, ст. 1226 ФГК.

2 См.: Райхер В.К. Указ. раб. С. 170.

3 Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М, 1948. С. 395-396.

4 Компенсацию убытков предусматривает, например, и Гражданский кодекс Японии (The Civil Code of Japan. EHS Law Bulletin Series. 1992. EHS Vol. II. Section 2).

5 См.: Комаров А.С. Регулирование возмещения убытков при нарушении договора в коммерческом обороте стран с развитой рыночной экономикой и международной торговле: Состояние и тенденции. Дис... докт. юрид. наук в форме научного доклада, выполняющего также функции автореф. М.: МГУ, 1994. С. 33.

6 Например, так называемые теории непредотвратимости, непосредственности (предвиденности) и достоверности (см.: Комаров А.С. Регулирование возмещения убытков... С. 33-37).

137

неустойки. Следовательно, вполне можно говорить о двойственности неустойки, неком оценочно-штрафном ее характере1.

Таким образом, как в доктрине, так и в законодательстве сегодня сохраняется двойственность характера неустойки (впрочем, как и ответственности вообще), но двойственность компенсационно-штрафная.

3. В дополнение ко всему сказанному выше необходимо изложить основные позиции, касающиеся самого размера неустойки. Вопрос о размере неустойки впрямую ГК РФ не решается. Кодекс устанавливает общее регулирование, указывая лишь на источники, где должен предусматриваться конкретный размер неустойки (закон и договор), и на основу определения максимального предела, за которым неустойка не должна взыскиваться, — соразмерность последствиям нарушения обязательства.

Во избежание злоупотребления предоставленной сторонам свободой определения размера неустойки в ГК РФ включена норма, предоставляющая суду право снизить размер неустойки в случае его чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства2. При оценке этих последствий судом могут учитываться такие обстоятельства, как стоимость товаров, работ, услуг, сумма договора3; чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения, а также уплаченные или подлежащие уплате проценты4. Среди других обстоятельств следует отметить как исключение из правила п. 3 ст. 401 ГК РФ отсутствие у государст-

Следует отметить, что в литературе было высказано несколько иное мнение относительно оценочной и штрафной неустоек, согласно которому противопоставление оценочной (компенсационной) и штрафной функций не имеет принципиального значения, поскольку штрафная функция выражает отношение неустойки к должнику, а компенсационная — к убыткам кредитора (см.: Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. М., 1959. С. 103).

2 Данная норма является неотъемлемой частью отечественного гражданского законодательства еще со времен проекта ГУ 1913 г.

3 См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8. п. 42 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.

4 См.: Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Приложение к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17.

138

венной организации бюджетных средств. Если такая организация по причине отсутствия указанных средств нарушила исполнение денежного обязательства, то считается, что ее вины в этом нет, поскольку реальных возможностей для пользования денежными средствами не было1. Степень вины кредитора и должника также является основанием для уменьшения размера неустойки (ст. 404 ПС)2.

Выше уже указывалось на то, что уменьшение неустойки фактически является не правом суда, как записано в ГК РФ, а обязанностью3. Право суда на подобное уменьшение конечно не дает ему права на полное освобождение должника от уплаты неустойки. Последнее может иметь место только в случае, если должник не несет ответственности за допущенное нарушение. История гражданского права знает пример, когда Положениями об арбитражных комиссиях 1922 и 1925 гг. арбитражи были наделены правом на полное освобождение от уплаты неустойки4.

Но если у суда есть право на понижение размера неустойки и нет права на полное освобождение от ее уплаты, то до какой степени неустойка должна быть уменьшена, чтобы наилучшим образом компенсировать кредитора и в то же время не обогащать его? Представляется, что

1 См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 ноября 1996 г. № 2774/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 4; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. № 3626/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 3; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 июня 1997 г. № 2494/97 и Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 июня 1997 г. № 5166/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. №10.

2 См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 июня 1997 г. № 832/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 10.

3 Данное положение также не представляет собой новшество. Еще в 1925 г. Верховный Суд РСФСР обратил внимание на то, что суд сам должен ставить вопрос о снижении неустойки в соответствии со ст. 142 ГК даже несмотря на отсутствие соответствующего заявления сторон (см.: Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 71-72).

4 См.: Граве К.А. Указ. раб. С. 70.

Представляется также ошибочной позиция, в соответствие с которой вопрос о применении неустойки ставится в зависимость от того, является ли неустойка способом обеспечения исполнения обязательства или способом возмещения убытков (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 сентября 1997 г. № 4837/97 (ИПС КонсультантПлюс).

139

мерой должен стать размер убытков, как доказанный, так и предполагаемый. «В процессе совершенствования форм имущественной ответственности требуется приблизить размеры неустойки к размеру возмещения причиненных убытков»1. И современная арбитражная практика нередко пользуется таким подходом2.

1 Халфина P.O. Право и хозрасчет. М., 1975. С. 107.

2 Примерно в каждом третьем случае присуждения уплаты неустойки применяется ст. 333 ГК РФ, и в одном из пяти случаев неустойка снижается до суммы основной задолженности.

Актуальные проблемы гражданского права