Д.В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина НОВАЦИЯ В РОССИЙСКОМ ДОГОВОРНОМ ПРАВЕ

«1. Обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

2. Новация не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, и по уплате алиментов.

3. Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон».

Казалось бы, применение этой статьи не должно вызывать трудностей или разногласий в толковании текста.

Однако в архивах Арбитражного суда Свердловской области хранится дело (№ А-60-100/97-С1), суть которого такова: страховая компания не исполнила своих обязательств по выплате страхователю страхового возмещения. Договор о страховании предусматривал выплату неустойки за просрочку платежа. После наступления срока платежа, предусмотренного договором, стороны заключили дополнительное соглашение, по которому страховая компания часть задолженности должна была погасить передачей страхователю автомобиля, а в отношении оставшейся суммы было достигнуто соглашение об отсрочке и рассрочке платежа. Позднее новым соглашением передача автомобиля была обратно заменена на выплату денежной суммы. После полной выплаты страхового возмещения страхователь обратился в суд с требованием о взыскании неустойки за время с момента выплаты, предусмотренного по первоначальному страховому договору, до момента фактической выплаты страхового возмещения. В отзыве на иск страховая компания настаивала на том, что многочисленные дополнительные

148

соглашения, устанавливающие рассрочку платежа и замену выплаты денежной суммы передачей автомобиля (а потом наоборот), являются соглашениями о новации обязательства, в связи с чем при внесении в договор изменений предыдущее обязательство всякий раз прекращалось, а следовательно, в соответствии с п.

Суд доводы страховой компании не поддержал, указав, что в силу ст. 414 ГК РФ соглашение о порядке выплаты страхового возмещения не является другим (т.е. отличным от обязательства по договору страхования) обязательством страховой компании. Следовательно, и неустойка, указанная в первоначальном тексте договора, подлежит взысканию с того момента, который и был определен в этом тексте как начало просрочки исполнения.

Анализ именно этого дела и лег в основу настоящей статьи, чем объясняется и ограничение рассматриваемого вопроса только сферой договорного права. Хотя выводы о месте и роли новации вышли далеко за рамки конкретного казуса, его изложение, надо полагать, было уместным хотя бы как модели запутанной, но распространенной жизненной ситуации, к которой должны быть применимы общетеоретические конструкции.

1.

Уяснение смысла новации предпочтительно начать с рассмотрения наиболее общих понятий: «предмет обязательства» (точнее, «предмет исполнения обязательства») и «способ исполнения обязательства». В соответствии с текстом п. 1 ст. 414 ГК РФ именно они являются квалифицирующими признаками нового обязательства, заменяющего первоначальное.

Предмет исполнения обязательства выводится из общей нормы ст. 307 ГК РФ: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности». Краткий обзор существующих в науке мнений показывает, что понятие предмета исполнения не относится к числу проблемных, но, очевидно, видимая простота этого определения способствует и определенным разночтениям. Так, В.В. Витрянский с категоричностью указывает, что предметом,

149

например, обязательства, вытекающего из договора купли-продажи, являются действия продавца и покупателя по передаче и принятию товара и уплате за него цены, а не сам товар (его количество и наименование), который является объектом договора (обязательства)1.

Действительно, теория часто не может обойтись без придания одному понятию и расширительного, и ограничительного толкования. Но текст Гражданского кодекса позволяет предположить, что догматически под предметом обязательства мыслится все же не действие субъекта права, а конкретно вещь, результат работы. Целесообразно привести здесь ссылки на статьи ГК РФ, упоминающие о предмете какого-либо договора: самостоятельным предметом купли-продажи, залога не может быть сервитут (ст. 275); предметом залога является имущество (ст. 336 и др.); предметом дарения выступает'вещь, право или освобождение от

'См.: Витрянский В.В. Существенные условия договора // Хозяйство и право. 1998. № 7. С. 7.

2Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК) // Правовые нормы о предпринимательстве: Бюллетень. Вып. 1. М, 1995. С. 36.

3См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Расширенный, с использованием судебно-арбитражной практики / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма «Контракт»; ИНФРА-М, 1997. С. 553.

4 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 254.

150

обязанности (п.

Таким образом, из проанализированного текста Гражданского кодекса следует, что предметом договора, направленного на передачу вещи, является вещь (деньги), предметом договора, направленного на выполнение работ, — результат этих работ, т.е. в конечном счете также вещь, а предметом договора, направленного на оказание услуг, - сама услуга. Но предметом этой услуги также часто выступает вещь: в этом плане показательны нормы ст. 990 ГК РФ и другие, указывающие на то, что товары являются предметом комиссии (но не договора комиссии). Здесь, как и при хранении, например, вещь выступает неким опосредованным предметом договора на оказание услуг.

Предмет договора как сделки мы оставляем в стороне. Но предмет договора как обязательства, несомненно, должен распространиться и на договорное обязательство в целом, как абстрактную категорию. Подтверждение этому мы находим в тексте Кодекса: предметом обязательства является вещь, как недвусмысленно следует из ч. 2 ст. 398 ГК РФ, указание в п. 1 ст. 322 ГК РФ на неделимость предмета обязательства при солидарной ответственности или требовании также не оставляет сомнений в материальной природе этого предмета.

151

сколько цель, которая по своей значимости и неумолимости давно уже слилась с самим обязательством.

Разногласия по поводу предмета обязательства могут казаться несущественными, но ст. 307 ГК РФ, сконструированная по схеме римского частного права (dare, facere, praestare- дать, сделать, предоставить), способна породить представление, по которому предмет обязательства изменится только в том случае, если изменится и само действие, которое обязан совершить должник (передача вещи вместо оказания услуги и т.п.). Напротив, признавая предметом обязательства, к примеру, вещь как таковую, совершенно очевидно, что уже замена по согласию сторон вещи, подлежащей передаче, и будет означать изменение предмета обязательства, т.е. новацию. Если предмет обязательства означает «чего и сколько», тогда и изменение количественных характеристик совокупности вещей, подлежащих передаче, также будет означать новацию. Надо сказать, что, придерживаясь любой из этих точек зрения, казус, приведенный в начале этой работы, одинаково бесспорно квалифицируется как новация: будь это замена денег на автомобиль или же замена уплаты денег на передачу автомобиля.

Что же тогда будет объектом обязательства?

Если говорить об «объекте» как юридическом термине, необходимо также сначала рассмотреть употребление этого термина и доктринально, и в тексте Гражданского кодекса. Прежде всего обратимся к ст. 128 ГК РФ: «К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги...»- остановим перечень. Существенное развитие этой статьи наукой заключается в том, что доктрина распределяет, какие же именно объекты относятся к конкретным видам гражданских прав. В классификации гражданских прав для рассматриваемой темы нас интересует деление на права вещные и обязательственные.

Однако непосредственно из текста ст. 128 ГК РФ подобного разделения вывести невозможно никак. Более того, перечень видов объектов гражданских прав в нашем Кодексе порождает

152

большую неопределенность. Дословное толкование приводит нас к выводу, что раз вещи, работы, услуги названы в числе объектов всяких, в том числе и обязательственных, прав, то они не могут быть предметом обязательства, но этот вывод подвергается серьезным сомнениям при сравнении с другими нормами Кодекса.

Анализ использования термина «объект» показывает, что он относится или к объектам гражданских прав в целом, или к объектам исключительных прав, или же к вещам (имуществу) как объектам права собственности (п. 2 ст. 226, ст. 261, 289 ГК РФ). Правда, п. 2 ст. 132 ГК РФ рассматривает предприятие как объект купли-продажи, аренды и других сделок, но сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. В нормах обязательственного права встречается определенное переплетение и отождествление объекта гражданских прав и предмета договора. Так, п. 3 ст. 340 ГК РФ говорит о закладываемом объекте, но этот объект гражданских прав является и предметом залога (ст. 336 ГК РФ). Статья 607 ГК РФ и другие нормы о договоре аренды говорят об объекте аренды, но ст. 666 ГК РФ указывает, что речь также идет об объектах прав, которые являются предметом договора: «Предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи... кроме земельных участков и других природных объектов)) (курсив наш. - Авт.). Статья 740 ГК РФ и другие нормы о строительном подряде говорят об объекте строительства, но ст. 741 ГК РФ недвусмысленно указывает на риск повреждения объекта, составляющего предмет договора. Статья 936 ГК РФ говорит об объектах страхования, но подп. 1 п. 1 ст. 942 расшифровывает объект страхования как имущество либо иной имущественный интерес, и это всеохватывающее понятие и позволяет определить, что речь идет именно об объектах прав без разграничения самих прав на вещные, обязательственные и т.п. Точно в таком же смысле говорится об объектах доверительного управления. Нет указаний на предмет договора найма жилого помещения, говорится только об объекте - жилом помещении (ст. 673 ГК РФ и др.). Но подавляющее большинство приведенных примеров позволяет сделать общий в принципе вывод, что объекты гражданских прав (вещных прав в особенности), оставаясь объектами этих прав, в конкретном договоре рассматриваются как предмет обязательства.

В целом же можно сделать немаловажные выводы.

153

Во-первых, в тексте Гражданского кодекса крайне непоследовательно проведено разграничение объекта и предмета обязательства (чего нельзя сказать об объектах вещных прав). Достаточно серьезные колебания в этом вопросе существуют и в науке, но сложно сказать, что является первопричиной: повлияла ли доктрина на зыбкость понятий в тексте ГК или наоборот1. Нельзя не отметить, что подобные колебания имеют весьма давнюю историю, так до конца и не преодоленную российской цивилистикой: некоторая неопределенность понятий присутствует уже в курсе Д.И. Мейера. Предметом обязательства в общем виде он называет именно действия обязанного лица, но тут же выделяет деньги (а не действия по уплате денег) как предмет обязательства2. Говоря о предмете отдельных видов обязательств (договоров), Мейер обозначает только вещь, имущество как предмет мены3, в купле-продаже предметом является отчуждение права собственности на вещь, но тут же и сама вещь также выступает предметом купли-продажи4, и только в договорах на оказание услуг отмечается, что само оказание услуги и является предметом, например, личного найма5. Все же с позиций терминов, закрепленных в тексте современного ГК, мнение о предмете обязательства как о действиях обязанного лица означает, по меньшей мере, полное несовпадение догмы и доктрины в российской цивилистике.

Во-вторых, сама ст. 128 ГК РФ, перечисляющая виды объектов гражданских прав, напрямую вряд ли может быть использована в разрешении проблемы предмета обязательства. Цивилистика твердо говорит только об объектах права собственности, современная цивилистика опирается при этом и на ст. 128 ГК РФ. Однако, если из этой статьи можно вывести, что вещи являются

' Еще в условиях действия ГК РСФСР 1922 г. С.С. Алексеев указывал: «Смысловое значение терминов «объект» и «предмет» полностью совпадает. Поэтому в нормативных актах, а также в правовой литературе они определяются как тождественные, заменимые термины» (Алексеев С.С. Об объекте права и правоотношения // Вопросы общей теории советского права. М, 1960. С. 256).

См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 4.2. М.: Статут, 1997. С. 125, 129.

3 См. там же. С. 222.

4 См. там же. С. 225,227.

5 См. там же. С. 286 и др.

154

объектом права собственности, то так же легко можно предположить, что они являются и объектом обязательства. Но, отрешенно исследуя перечень объектов гражданских прав в ст. 128 ГК РФ, допустимо предположить, что и имущественные права являются объектом права собственности. Можно спорить, подрывает ли такой вывод устои вещных прав, но ведь текст ст. 128 ГК РФ не содержит препятствий назвать объектами права собственности и работы с услугами. В действительности же все эти предположения, по большей части провокационные, имеют право на существование, если мы предположим, что ст. 128 ГК РФ построена на традициях римского частного права (на что, кстати, указывает наименование объектом гражданских прав работ, а не результатов работ1), что все перечисленные в ней объекты в самом деле являются объектами вещных прав- вещами, но вещами телесными и бестелесными. Тогда логика ст. 128 ГК РФ уляжется в логику всего Кодекса и гражданского права, но это будет совсем не то гражданское право, о котором идет речь в учебниках и комментариях.

Таким образом, разделение понятий объекта и предмета обязательства должно быть произведено исключительно с точки зрения доктрины, тем более что обязательство рассматривается как вид правоотношения, а в российской (советской) общей теории права понятие правоотношения является темой тщательно разработанной. Благодаря такому пристальному вниманию, а следовательно, большому количеству высказанных гипотез, проблема объекта правоотношений признается одной из самых спорных в науке гражданского права2. Все же в цивилистике с достаточно давнего вре-

Еще ГК РСФСР 1964 г., несмотря на научные разработки, в ст. 350, 351 говорил о выполнении определенной работы как предмете договора подряда. Новый Гражданский кодекс России, конечно, более последователен в терминах и указывает на результат работы (т.е. вещь) как предмет обязательства из договора подряда.(ст. 702 и др.). Вообще в историческом плане работа как предмет договора совсем недавно регулируется особой отраслью трудового права. Общая норма ст. 307 ГК РФ, имеющая источником римское частное право, создание новой отрасли не учитывает.

Обзор и критику различных точек зрения см.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1999. С. 109-160.

155

мени прочные позиции удерживают сторонники понимания объекта правоотношения как поведения субъектов права1.

Наиболее интересное понимание объекта обязательственного правоотношения с этой точки зрения дает О.С. Иоффе: «Юридическим объектом обязательства, как и всякого иного гражданского правоотношения, признается определенное поведение обязанного лица»2. Соответственно передача вещей, уплата денег выступают конкретными формами действий, которые составляют объект обязательства3. В то же время наряду с юридическим объектом существует и материальный объект обязательства, каковым является конкретное имущество, сданное, к примеру, на хранение по договору, в отличие от юридического объекта - правомочий и обязанностей сторон по договору хранения4 (то, что мы выше охарактеризовали как опосредованный предмет обязательства по оказанию i услуг). Однако в дальнейшем О.С. Иоффе говорит непосредствен-', но о предмете исполнения обязательства, и этот предмет неожи-! данно сливается с материальным объектом: «Когда, например, заключается договор о покупке данного жилого строения... единственным предметом соответствующего обязательства и становится дом»5. Здесь категории, разработанные общей теорией права, могут существенно повлиять (или внести путаницу) и на определение предмета обязательства: действительно, если действия определяются как объект правоотношения, то эти действия не могут быть предметом; соответственно предметом обязательства будет сама. вещь, работа, услуга. Размывание границ между предметом и объ-

1 См., напр.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I. СПб., 1996. С. 78-79. Хотя детальное исследование вопроса об объекте правоотношения выходит за рамки нашей темы, отметим, что общая социологизация науки (не только в марксистском аспекте) не позволяет, например, рассматривать вещное право вслед за римскими юристами как связь лица с вещью, но только как отношения лиц по поводу вещи, что и порождает повышенное внимание к поведению субъекта права.

2 Иоффе О,С. Советское гражданское право (курс лекций): Общая часть.

Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л., 1958.

С. 376. 3См. там же. С. 372.

4 См. там же. С. 377.

5 Там же. С. 430.

156

ектом обязательственного правоотношения (через вычленение материального объекта), проведенное О.С. Иоффе, крайне остроумно, вообще свойственно методу этого ученого (к примеру, он такую темную категорию, как абстрактность векселя, разделил на абстрактность материальную и процессуальную', чем решил для себя многие проблемы). Однако такой метод не способствует единообразному применению понятий. Если же вернуться на исходную для теории О.С. Иоффе точку зрения и разграничить объект обязательства с его предметом, то мы вновь окажемся на позиции, по которой предметом обязательства (в противовес объекту) выступает вещь, услуга, работа.

Крайне любопытно, что Г.Ф. Шершеневич, например, в соответствии с общей теорией права, говорит только об объекте обязательства (оно же — содержание обязательства), понимая под этим действие. Не допуская смешения понятий, Шершеневич в то же время вообще не говорит о предмете обязательства. Однако само действие понимается достаточно узко: «Действие предполагает точную определенность его... Действие, составляющее объект обязательства, состоит: а) в передаче от одного лица другому вещи в собственность... Ь) в предоставлении одному лицу пользования вещью, принадлежащей другому... с) или совершении одним лицом личных услуг в пользу другого... d) или в воздержании от тех действий, исключительное право совершения которых принадлежит должнику...»2 У Шершеневича находим существеннейшее уточнение предмета обязательства в смысле п. 1 ст. 307 ГК РФ: имущество (вещь) передается либо в собственность, либо в пользование. Если же принять за предмет обязательства просто передачу имущества, каковая обязанность имеется у должника и в договоре купли-продажи, и в договоре аренды, то, даже являясь сторонником точки зрения, по которой предметом обязательства является действие, вряд ли можно характеризовать как новацию пример продажи арендатору арендуемого им имущества. С другой стороны, уплата денег сама по себе не поддается подобным уточнениям, и превращение купли-продажи в заем (еще один популярный пример) с точки зрения ст. 307 ГК

См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 687. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк. 1995. С. 265-266.

157

РФ не повлечет изменения предмета обязательства для должника (у него по-прежнему остается обязанность уплатить деньги). Те же самые проблемы существуют и при определении предмета обязательства не как действий, а как вещи, услуги и т.д. В такой ситуации необходимо признать, что основание обязательства (конкретный вид договора) является необходимым элементом для определения происшедшей новации. Но, продолжая развивать эту мысль, приходим к выводу, что тогда и уточнения Шершеневича являются практически бесполезными: следует просто говорить об обязательстве из определенного вида договора (купли-продажи, аренды и т.п.). Возможно, этой логики и придерживался арбитражный суд при вынесении решения, пересказанного во ведении к настоящей статье.

Однако абстрактная модель обязательства, заложенная в Гражданском кодексе, нужна совсем не для абстрактных теоретических изысканий, а для того, чтобы торговый оборот вдохнул полнокровную жизнь в эту модель. Тогда, разумеется, предметом обязательства будет не вещь, не передача вещи и даже не передача вещи в собственность, а передача в собственность определенной вещи. Это положение (уникальность предмета определенного исполнения, не связанная с известным делением вещей на индивидуально-определенные и уникальные) подчеркивается всеми исследователями, вне зависимости от того, считают ли они предметом обязательства объект «юридический» или «материальный».

Впрочем, не открывая Америки, нужно учесть, что изменение типа договора означает лишь множественное изменение действий должника и кредитора. Конкретные действия, составляющие договор аренды, суть: обязанность арендодателя передать во временное пользование определенную вещь и его же право (в действительности также обязанность) принимать определенные платежи определенными частями, с одной стороны, и обязанность арендатора принять во временное пользование определенную вещь и уплачивать определенные платежи определенными частями, с другой. Изменив предмет договора — введя передачу вещи в собственность вместо передачи вещи в пользование, - никуда не деться от того, чтобы изменить и конкретные действия сторон: обязанность передать в собственность определенное имущество и принять определенную сумму денег для одной стороны, и обязанность уплатить определенную сумму денег и принять в собственность определен-

158

ное имущество для другой стороны. Это, разумеется, купля-продажа, но совсем не потому, что новация предполагает изменение типа договора, а потому, что набор определенных действий должника и кредитора подпали под поименованный тип договора, и предмет множества разрозненных обязательств образовал в причудливой конфигурации предмет определенного договора. В любом случае, изменение типа договора при новации- не основа новации, а следствие изменения предмета обязательства, если даже понимать его как действия сторон в некоторых случаях. В рассмотренном примере это была передача той же самой вещи, но не в пользование, а в собственность, что не исключает новации в случае, когда в пользование передается другая вещь вместо оговоренной при заключении договора аренды.

В то же время понятно, что самих по себе вещей без указания на правовую связь между субъектами права недостаточно для возникновения обязательства. Гражданский кодекс постоянно называет вещь предметом обязательства, однако один раз вводит весьма важное уточнение: предметом договора продажи недвижимости является недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю (ст. 554 ГК РФ), но по-прежнему не сама передача недвижимости. Поэтому догматически более точное определение предмета обязательства, выводимого из ст. 307 ГК РФ, дают петербургские цивилисты: «Предметом исполнения обязательства называют ту вещь, работу или услугу, которую в силу обязательства должник обязан передать, выполнить или оказать кредитору. Чтобы обязательство считалось надлежаще исполненным, должник обязан передать именно тот предмет, который был предусмотрен»1. Отметим, что существует схожее, но более традиционное мнение представителей екатеринбургской школы права: «Под предметом исполнения понимают действия, которые должнику в соответствии с содержанием обязательства необходимо совершить в пользу кредитора, а если указанные действия связаны с передачей какого-либо имущества, то общим понятием предмета исполнения охватывается и это имущество»2.

1 Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I. С. 472.

Гражданское право: Учебник / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. М: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 363.

159

Большее единодушие в нашей науке сложилось в определении способа исполнения обязательства. О.С. Иоффе пишет, что способ исполнения находится в прямой зависимости от его предмета; если вещь индивидуально определена, то и передача ее осуществляется сразу же и целиком, для вещей, определенных родовыми признаками (денег в том числе), возможна передача по частям, т.е. в форме нескольких рассредоточенных по форме действий; кроме того подчеркивается, что существенное значение для характеристики способа исполнения имеет его качество (исполнение признается некачественным...)1. М.И. Брагинский, находясь на тех же позициях, кратко отмечает: «Способ исполнения представляет особый интерес главным образом в случае, если должник обязан передать кредитору какую-либо совокупность вещей... Тогда может возникнуть вопрос: вправе ли он исполнить обязательство по частям или должен непременно исполнить его целиком?»2. Таким образом, складывается впечатление, что способ исполнения обязательства касается в первую очередь сроков исполнения обязательства. Изменение сроков как явная новация понималось и в римском частном праве: Гай3 писал, что обновление обязательства между теми же лицами имеет место в том случае, если в последующей стипу-ляции будет нечто новое, и в качестве примера приводит прибавление или убавление условия4, срока (Gai. 3.177).-Сейчас, когда срок представляется обычным условием договора, наряду с другими, встречаются мнения, что изменение срока путем внесения изменений в договор дополнительным соглашением не означает новации, не отменяет условия о неустойке.

Г.Ф. Шершеневич упоминает о способе исполнения обязательства, называя его «образом исполнения» («порядком исполнения»), и прежде всего разбирает так же, как и современные авторы, во-

1 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 433.

2Брагинский М.И. Указ. соч. С. 39-40.

J Институции Гая цитируются по изданию: Гай. Институции / Пер. с лат. Ф. Дадынского. М.: Юристь, 1997.

4 Надо сказать, что новация, при которой первоначальное или новое обязательство было условным, подверглось в римском праве тщательной разработке, которой нельзя не восхищаться. Мейер по этой причине называет подобную новацию в особенности интересной и тщательно разбирает только этот случай (см.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2, С. 342). Ситуация типична для казуального метода римских юристов.

160

прос о делимости исполнения и возможности исполнения по частям1. Но затем добавляет: «Должник обязан исполнить именно то действие, которое имелось в виду при установлении обязательства... Если веритель имеет право получить известную сумму денег, то должник не может предлагать взамен не только товары, но даже векселя или чеки. Наоборот, если веритель имеет право требовать каких-либо услуг или передачи вещи, должник не может предлагать ему деньги... Исполнение всякого другого действия, кроме условленного, создает отношение как бы неисполнения обязательства...»2 Таким образом, способ исполнения обязательства заслоняет предмет исполнения, однако вряд ли поглощает его. Связь между предметом и способом исполнения действительно оказывается неразрывной, но все же при разрешении вопроса о том, что является главным в связке «предмет-способ», следует признать верховенство предмета исполнения, если он определен однозначно.

Самое время обратиться к истокам. Формализм римского частного права в вопросах заключения и прекращения договоров использовал новацию как особый вид соглашения о прекращении обязательства. И.Б. Новицкий указывает: «Для того, чтобы новация произвела погашающее (в отношении прежнего обязательства) действие, было необходимо, чтобы новое обязательство устанавливалось именно с таким намерением и чтобы в нем был какой-нибудь новый элемент по сравнению с первоначальным обязательством: например, новое обязательство изменяло основание (долг из купли-продажи превращался в заемное обязательство и т.п.), содержание (обязательство предоставить вещь заменялось обязательством уплатить денежную сумму и т.п.), субъект обязательства...»3 Строго личный характер обязательства в Древнем Риме привел к тому, что новация и появилась первоначально для перемены лиц в обязательстве (цессия тогда представлялась даже более легким способом замены обязанного лица, но была исключительно приемом судебного представительства)4. Но личный характер обязательства был положением, наиболее не соответст-

См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 281. 2Тамже. С. 281-282. ^Новицкий И.Б. Римское право. 4-е изд. М., 1993.

См.: Нерсесов И.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском

праве. М.: Статут, 1998. С. 149.

6 Алексеев С. С. 161

вующим требованиям торгового оборота, и «пока оно <обязательство> было чисто личной связью двух лиц, связью, проникнутой еще значительным эмоциональным элементом, ни о какой переуступке обязательства от одного лица к другому не могло быть речи. Но когда оно стало в руках кредитора правом на получение некоторой ценности из имущества должника, никаких препятствий для его перехода из рук в руки не существует: должнику все равно кому платить. Право допускает переуступку требований и направляет свое внимание'на то, чтобы создать более легкие формы для их циркуляции»'. Нет поэтому ничего удивительного в том, что ст. 414 ГК РФ тщательно разграничивает новацию от случаев перемены лиц в обязательстве (замена сторонами первоначального обязательства, существующего между ними, другим обязательством между теми же лицами). Однако Французский гражданский кодекс (ФГК) до сих пор понимает под новацией перемену лиц в обязательстве, чему посвящает львиную долю норм (ст. 1271, 1274-1281), и только один из трех способов производства новации близок к нашему пониманию: «Новация производится... если должник заключает с кредитором договор, по которому устанавливается новый долг, заменяющий прежний долг, причем последний погашается» (п. 1 ст. 1271 ФГК)2. Совсем иной подход избран немецким правом, о чем пойдет речь ниже. Особенности Германского гражданского уложения (ГГУ) ценны как раз тем, что германская цивилистика, имея несравненно более крепкие древнеримские корни по сравнению с французским и, особенно, с российским правом, сумела преодолеть обаяние «писаного разума», произвела тщательный абстрагированный отбор римского наследия и освободила крону современного гражданского права от многих нежизнеспособных ветвей.

2.

Отграничение новации как способа прекращения обязательства от иных способов, указанных в гл. 26 ГК РФ, конечно, должно быть проведено в кодексе с предельной ясностью.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 241.

2 Текст статей ФГК цитируется по изданию: Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному праву. М.: Статут, 1997. С. 293-327.

162

В действительности же этого нет. Излюбленным примером новации, подтверждаемым судебной практикой, стала замена договора аренды на продажу арендатору арендуемого им имущества. Однако подобную трансформацию договора можно представить и как прекращение первоначального договора (аренды) ввиду совпадения должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ): поскольку к арендатору перешло по договору купли-продажи право собственности на арендованную вещь, он занимает и место арендодателя в договоре аренды, а следовательно, становится одновременно и должником, и кредитором в договоре аренды. Ссылка на ст. 413 ГК РФ как основание прекращения арендных отношений в приведенном примере подчас может быть более убедительной, чем ссылка на новацию. Предположим, что стороны особо не оговорили «намерение на обновление» аренды и имеются два конкурирующих договора: аренды и купли-продажи. Для умозрительной новации это было бы тяжким испытанием, в то время как бесспорен умозрительный же вывод о том, что нельзя требовать исполнения обязательства от самого себя. По-видимому, нет необходимости делать во многом искусственный выбор между двумя соседними статьями Кодекса: представляется очевидным, что приобретение арендатором арендуемого имущества подходит и под новацию, и под совпадение должника и кредитора в одном лице. Впрочем, существенным отличием будет момент прекращения первоначального обязательства: при новации им станет момент заключения соглашения о замене первоначального обязательства, при совпадении должника и кредитора- момент перехода права собственности к арендатору на арендуемое имущество.

Самостоятельное существование совпадения в одном лице должника и кредитора среди способов прекращения обязательства, конечно, оправданно. Таким образом, решается вопрос, принципиально не регулируемый нормами о новации: речь идет о случаях, когда кредитор становится наследником должника (и наоборот) и при реорганизации юридических лиц. Возможно, именно поэтому наследование и реорганизация без особых комментариев приводились и приводятся в юридической литературе часто как единственный пример совпадения должника и кредитора в одном лице. Пожалуй, только Шершеневич аргументирует узкое применение этих правил тем, что «обстоятельством, вызы-

163

вающим совпадение в одном лице активного и пассивного субъектов, до этого времени разъединенных, служит общее преемство... Частное преемство не может привести к такому результату, потому что оно представляет исполнение, а не слияние...»1 Диге-сты также в качестве примера совпадения (подходящего и для новейшего права) говорят о наследовании2. Германское законодательство совпадение должника и кредитора в одном лице в общих нормах об обязательствах не предусматривает, но нет ничего удивительного, что именно в наследственном праве упоминается о правоотношениях, «которые погашены при открытии наследст^ ва вследствие совпадения в одном лице права с обязательством или права с обременением» (§ 1976 ГГУ)3. В то же время в российской теории однозначно решается вопрос о прекращении обязательства в случае слияния двух юридических лиц, если в момент слияния одно из них является кредитором, а другое - должником в каком-либо обязательстве. Далеко не однозначно подобная ситуация рассматривается в германском праве: так, абз. 5 § 353 Акционерного закона ФРГ гласит: «С регистрацией нового общества все имущество объединяющихся обществ, включая обязательства, переходит к новому обществу. Если при этом из взаимных договоров, которые ко времени слияния не были полностью выполнены ни одной из сторон, вытекают такие обязательства по приемке, поставке и т.п., которые не совместимы друг с другом, либо такие, взаимное выполнение которых означало бы тяжелую несправедливость для принимающего общества, то объем обязательств определяется по справедливости с учетом договорных прав всех участников»4.

Таким образом, германская, наиболее качественная переработка римского права рассматривает совпадение должника и кредитора в одном лице как частный случай и, соответственно, кон-

1 Шершенееич Г.Ф. Указ. соч. С. 302.

2 См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.:Юристь, 1996. С. 291.

3 Текст ГГУ цитируется по изданию: Германское право. Ч. I. M.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

4 Текст Акционерного закона ФРГ цитируется по изданию: Германское право. Ч. II. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

164

струирует правовую норму о совпадении как казуальную. Видимо, такой подход наиболее соответствует духу римского права.

Однако существует и другая традиция. Согласно помещенной в главе «О погашении обязательств» ст. 1300 ФГК, «если качество кредитора и должника соединяются в одном лице, то происходит по праву слияние, которое погашает оба требования». Российский законодатель придерживается той же традиции, формулирует норму о совпадении как абстрактную и помещает ее в общую часть обязательственного права. Тем самым необходимо признать, что или доктринальное ограничение случаев применения совпадения должника и кредитора не слишком убедительно, или же ст. 413 ГК РФ может применяться как основание для прекращения всякого подходящего обязательства. Однако, как отмечалось, получающаяся при этом определенная конкуренция с новацией не способствует безупречной логичности построения Гражданского кодекса.

Здесь мы, по-видимому, впервые сталкиваемся с ситуацией, когда российский Кодекс одновременно впитывает в себя, с одной стороны, всеохватное понятие новации почти так, как его понимали римские юристы, а с другой стороны - какие-то конкретные казусные основания прекращения обязательства, также известные римскому праву, но не обработанные им в рамках единой классификации и не применяемые в качестве общих норм.

Еще больше вопросов возникает в связи с соотношением новации и отступного. Г.Ф. Шершеневич последовательно разбирает прекращение обязательства путем замены исполнения новацией и соглашением1. Замена исполнения означает прекращение обязательства исполнением, по соглашению сторон, иного действия. В качестве примеров приводятся следующие ситуации: а) предложение одних вещей вместо других и б) предложение личных услуг вместо передачи денежной суммы. Список легко продолжить с современных позиций (деньги вместо услуги, работа вместо услуг и т.п.). Новация же, по мнению Шершеневича, вполне в духе нашего Кодекса прекращает одно и устанавливает другое обязательство, причем новое обязательство отличается от прежнего переменой пассивного субъекта (что отвергнуто современным правом) или переменой объекта обязательства, или же

1 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 299-300.

165

переменой основания. Примеры: а) крестьянин, задолжавший помещику, предлагает принять его в качестве сельского рабочего на летние месяцы и б) выдача векселя вместо денег за неоплаченный товар. Замена исполнения отграничена от новации, но разве приводимые примеры не заставляют заподозрить, что мы имеем дело с одним и тем же? Способ прекращения обязательства, который Шершеневич называет «соглашением», сводится к тому, что всякое обязательственное отношение может быть во всякое время прекращено соглашением сторон. Принципиальные черты такого соглашения сводятся к тому, что оно имеет своим результатом обогащение должника (!) и рассматривается как вид дарения. Здесь произносятся важные для нас слова о том, что сторона, имеющая по договору право требовать исполнения, добровольно отступается от своего права в целом или в части. Шершеневич не видит никаких причин для неприятия подобного соглашения-отступного, поскольку оно покоится на принципе свободы договоров.

Отметим, что в способах прекращения обязательства римское частное право отличало замену исполнения от признанной ранее новации, что чаще всего происходило в виде передачи кредитору вещи вместо уплаты денег и было продиктовано экономической необходимостью кризисного времени1. Можно предположить, почему замена исполнения в Риме была отделена от новации: в условиях системы, признающей только поименованные обязательства, такая замена исполнения не вписывалась ни в один известный вид договора, и ее существование возможно было только при условии ее санкционирования правом, т.е. создания еще одного поименованного договора: договора о замене исполнения. Таким образом, очевидно, и утвердилось отличие новации от замены исполнения.

Российское право советского периода в теории никогда не отрекалось от понятия новации и последовательно подчеркивало ее отличие от замены исполнения, но, в отличие от дореволюционного права, не признавало такую замену способом прекращения обязательства. Замена исполнения толковалась как получение кредитором удовлетворения на основе того же (первоначального) обязательства, когда, например, покупатель соглашался получить

1 См.: Римское частное право. С. 282-283; ср. там же. С. 295-296.

166

от поставщика товары другого сорта, но на ту же сумму1 или иные товары, но того же ассортимента2. Вывод делался такой: «первоначальное обязательство не прекращается, а продолжает существовать и подлежит исполнению»3. Видимо, не вызывает сомнения, что приводимые примеры опирались на существовавшие в то время нормы о поставке между социалистическими организациями, которые допускали замену недопоставленных товаров одного наименования перепоставкой товаров другого наименования.

Такая несколько извращенная замена исполнения легко воспринимает предмет обязательства только как действия сторон договора и, возможно, является источником представления о «другом обязательстве» как об обязательстве, имеющем иное основание, чем первоначальное, новируемое обязательство. Современное законодательство отвергает замену исполнения времен плановой экономики. Однако в комментариях к новому ГК также встречается отграничение новации от замены исполнения нового типа: «Новацию не следует смешивать с заменой исполнения обязательства. Для последнего характерно то, что предмет обязательства и стороны остаются теми же, что и в первоначальном обязательстве, но меняется способ исполнения последнего»4. Представляется, что такая постановка вопроса явно и грубо противоречит легальному определению новации, предусматривающему замену как предмета, так и способа исполнения первоначального обязательства. Но, может быть, этот курьез показывает всю неопределенность понятия «замена исполнения» в нашей теории, когда его используют как антипод новации.

Принципиально иная картина в германском праве. Известно, что в немецком законодательстве формально вообще нет норм о новации. В то же время § 364 ГГУ гласит: «(1) Обязательство прекращается, если кредитор вместо исполнения обязательства,

См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева: В 2 т. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1965. С. 540.

2 См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова: В 2 т. Т. 2. М.: БЕК, 1994. С. 39.

3 См. там же. С. 39.

4 Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1. М.: Юристъ, 1997. С. 467.

167

предусмотренного договором, принял другое исполнение. (2) Если должник с целью удовлетворения кредитора берет на себя новое обязательство по отношению к последнему, то при наличии сомнения не следует считать, что он принял это обязательство взамен исполнения первоначального обязательства». Надо признать, что ГГУ в этом вопросе очень последовательно: им отвергнуто деление на новацию и замену исполнения, быть может, потому, что к концу XIX в. подобная казуистика римского права, случайная в этом вопросе, утратила свое значение. Но почему, делая выбор, германское право в законодательном закреплении предпочтение отдает не новации, ,а именно замене исполнения как способу прекращения обязательства? Можно с. большой степенью уверенности предположить, что в ГГУ зафиксирована новация в том виде, в каком она сохранила свое практическое значение для современного гражданского права. Когда из римской новации выпал элемент замены сторон в обязательстве и элемент замены всякого условия обязательства (лишь бы был новым), то на абстрактном уровне принципиальным осталось только одно основание новации - замена исполнения.

Для новации российский ГК вводит понятие «предмет или способ исполнения обязательства», однако в дальнейшем такое сочетание элементов исполнения в Кодексе не встречается. Вполне естественно, что само исполнение обязательства включает в себя, наряду с другими условиями, исполнение с надлежащим предметом и надлежащим способом. Нарушение одного из двух различаемых нашей наукой элементов исполнения будет исполнением ненадлежащим. Поэтому было бы вполне допустимо в качестве основания прекращения обязательства воспользоваться формулой ГГУ. Наш Кодекс пошел иным путем, сохранив традиционный термин «новация», более узкий по сравнению с заменой исполнения. Положения § 364 ГГУ в самом деле не напоминают новацию ни французского, ни российского кодексов, но подозрительно схожи с понятием отступного в ст. 409 ГК РФ. Таким образом, и возникает вопрос о соотношении отступного и новации, или, скорее, о переплетении отступного и новации.

Что же касается соотношения замены исполнения и отступного, то О.Ю. Шилохвосту принадлежит вывод, по которому проведенный им анализ позволяет говорить о наличии многих общих черт в регулировании обоих институтов по иностранному конти-

168

нентальному законодательству: прежде всего это касается применения и замены исполнения, и отступного для прекращения обязательства по соглашению сторон. Кроме того, О.Ю. Шилохвост указывает, что предмет замены исполнения в большинстве законодательств понимался достаточно широко, и помимо наиболее распространенной замены денежного обязательства передачей имущества и наоборот допускалось предоставление имущественных прав в обмен на деньги, замена индивидуально-определенной вещи передачей прав требования и т.д. Отступное же выступало как соглашение сторон о возможности под угрозой утраты определенной имущественной ценности (как правило, имелись в виду деньги) отказаться от исполнения обязательства1.

Наш Гражданский кодекс воспринял только институт отступного, не упоминая о замене исполнения. Правда, предмет отступного понимается так же широко, как замена исполнения в зарубежном (и русском дореволюционном) праве, но охват одним понятием двух институтов вполне оправдан, коль скоро речь идет если не о синонимах, то о терминах, явно конкурирующих. По крайней мере, противопоставление замены исполнения отступному или новации в современной российской науке вряд ли оправдано.

При разграничении же отступного и новации по действующему Гражданскому кодексу мы, как и дореволюционная наука, сталкиваемся с их общей сферой- предметом обязательства. Действительно, как можно угадать, идет ли речь о новации или об отступном в явных случаях изменения предмета обязательства, когда (воспользуемся еще раз уже приведенным примером из учебника Г.Ф. Шершеневича) при невозможности оплатить вещь по договору купли-продажи покупатель с согласия продавца вместо уплаты денег оказывает продавцу услуги, в стоимостном выражении равные цене приобретенной вещи. Здесь есть предоставление взамен исполнения отступного по ст. 409 ГК РФ (оказание услуг взамен уплаты денег), но здесь же чувствуется и изменение предмета обязательства (услуги вместо денег или, если

' См.: Шилохвост О.Ю. Замена исполнения и отступное в иностранном законодательстве (на примере Германии, Франции, Австрии и Швейцарии) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. №12. С. 95.

169

угодно, оказание услуг вместо уплаты денег), что можно охарактеризовать как новацию согласно ст. 414 ГК РФ. Также и в казусе, приведенном в начале настоящей работы, страховая компания вместо страховой выплаты деньгами договаривается о передаче вместо этого страховщику автомобиля: это и изменение предмета обязательства, и замена исполнения. Шансов на то, чтобы суд квалифицировал эти отношения как отступное было, видимо, больше. Однако страховая компания настаивала именно на новации, очевидно, потому что нормы о новации прямо содержат указание на прекращение дополнительных обязательств вместе с прекращением первоначального обязательства (напомним, исковые требования были направлены на взыскание неустойки). В отношении отступного таких прямых указаний нет, хотя очевидно, что дополнительные обязательства разделяют судьбу основного и в случае с отступным.

Но в чем же разница между отступным и новацией? В качестве важного различия практически повсеместно выдвигается положение, по которому «отступное не следует смешивать с новацией. Отступное предполагает полное прекращение юридической связи между сторонами. Между тем при новации... происходит замена первоначального обязательства, прекратившего свое действие»1. Однако само соглашение об отступном является обязательством. Статья 409 ГК РФ называет существенные условия этого соглашения: размер, сроки и порядок предоставления отступного. Конструкция отступного вполне укладывается в типовую схему обязательства и может быть кратко смоделирована так: по соглашению об отступном одна сторона (должник) обязуется уплатить деньги, передать имущество и т.п. другой стороне (кредитору) взамен исполнения по первоначальному обязательству. Тем самым полное прекращение юридической связи между сторонами не наступает, соглашение об отступном заменяет первоначальное обязательство, прекратившее свое действие.

' Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). С. 662. См. также: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.Толстого. Ч. I. 1996. С. 540; Гражданское право / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. С. 449, и др.

170

Возможно возражение, основанное на буквальном прочтении норм Гражданского кодекса о новации и отступном. В силу ст. 414 ГК РФ при новации обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, т.е. с момента заключения такого соглашения. Статья 409 ГК РФ, напротив, говорит, что по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного, т.е. с момента уплаты денег, передачи имущества и т.п. Однако подобное предположение в конечном итоге приведет нас к абсурдным выводам. Действительно, тогда нам придется предположить, что, несмотря на заключенное соглашение об отступ-^ ном, до момента предоставления отступного первоначальное обязательство продолжает действовать. Тогда на выбор должника будет предоставлено: исполнять ли соглашение об отступном или первоначальное обязательство; как и у кредитора сохранится право выбора: требовать либо предоставления отступного, либо исполнения первоначального обязательства. Практическое значение самого соглашения об отступном полностью теряется. Соглашение об отступном можно было бы трактовать как реальный договор, который вступит в действие не с момента заключения самого договора, а с момента уплаты денег, передачи имущества и т.п.' Но указание в ст. 409 ГК РФ на то, что в соглашении сторон предусматриваются в том числе сроки предоставления отступного, делает конструкцию реального договора неприменимой.

Совершенно ясно, что названные в ст. 409 ГК РФ уплати денег, передача имущества и т.п. касаются, по крайней мере, предмета исполнения обязательства, поскольку дословно совпадают с действиями должника, названными в ст. 307 ГК РФ, откуда теория и выводит предмет обязательства (пусть и с разными акцентами). В этом плане отступное выступает как вид новации. Но одновременно отступное является и самостоятельным типом договора, поименованным в Гражданском кодексе. В данном аспекте мы можем говорить о новации, при которой с изменением

Исследование, проведенное О.Ю. Шилохвостом, показывает, что договор об отступном (в узком смысле, как его понимают на континентальном Западе) может быть как консенсуальным, так и реальным (см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 95).

171

предмета исполнения происходит трансформация первоначального обязательства в договор об отступном.

Другую важную особенность современная наука видит в том, что предоставление взамен исполнения отступного надо понимать именно как уплату денег вместо выполнения работ, передачу вещи вместо уплаты денег и т.п.1, но не передачу другой вещи вместо обусловленной первоначальным договором, не уплату одной суммы денег в качестве отступного вместо суммы денег, предусмотренной в первоначальном договоре, и т.д.

Последнее указание на уплату денег вместо денег имеет в виду неустойку, установленную в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК РФ)2. Значение такой неустойки-отступного как способа прекращения обязательства усматривается опять-таки в предоставлении одного предмета (денежной суммы) взамен того, который был указан в обязательстве первоначально (передача определенных товаров, выполнение определенных работ или оказание определенных услуг)3. В то же время существует более общее и очень доступное понимание отступного (в особенности, видимо, неустойки-отступного), сформулированное А.Л. Маковским в одном из первых авторских комментариев - лекциях о Гражданском кодексе, прочитанных разработчиками проекта в декабре 1994 г. в Высшем Арбитражном Суде РФ: «... в числе способов прекращения обязательства предусмотрено отступное, возможность откупиться от кредитора (курсив наш.- Авт.) определенной денежной суммой. В этом случае возможность требовать исполнения обязательства в натуре... отпадает»4. Нет ничего не-

1 См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 98.

2 Подобная конструкция предусмотрена в §359 ГГУ. О.Ю. Шилохвост указывает, что в старом переводе ГГУ на русский язык этого параграфа фигурировали «отступные деньги», а в новейшем переводе присутствует просто «неустойка» (см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 95). Предельная конкретизация п. 3 ст. 396 ГК РФ: «неустойка, установленная в качестве отступного», - тем не менее породила краткую, но яркую дискуссию между российскими учеными (см.: Брагинский М.И., Вит-рянский В.В. Указ. соч. С. 361-362).

3См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 362.

4 Маковский А.Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. №9. С. 109.

172

возможного в том, что должник «откупится» от кредитора уплатой неустойки-отступного (которая возможна как неустойка только в денежной форме) и по денежному обязательству.

Здесь мы, по-видимому, подходим к некоторой важной особенности отступного. Теория и судебная практика склонны считать отступное эквивалентным по стоимости первоначальному обязательству. Так, отступным признана уплата кредитору денег вместо поставки продукции в сумме недопоставленной продукции (постановление Президиума ВАС РФ № 2411/96 от 15 октября 1996 г.); отступным считается и передача банку-кредитору товаров на всю сумму долга и процентов по нему (постановление Президиума ВАС РФ №663/96 от 6 мая 1997г.). Этот подход, несомненно, разумен и соответствует нормальной практике деловых отношений: банк должен получить свой долг сполна если не деньгами, то хотя бы товарами; кредитор, не получивший товаров, удовлетворяется их денежной стоимостью, может быть, для того, чтобы закупить их у другого поставщика (что вполне соответствует духу ст. 397 ГК РФ «Исполнение обязательства за счет должника»).

Но не зря сам смысл слова «отступное» лучше трактуется через неюридический термин «откупиться». Рассмотрим несколько типичных ситуаций.

Пример № 1. Естественной выглядит ситуация, когда кредитор стремится получить эквивалентное отступное, если со своей стороны он исполнение уже произвел.

Пример № 2. Представим себе, что ни одна сторона еще не произвела исполнения, первым свои обязанности должен исполнить, допустим, покупатель по договору купли-продажи, и именно его платежом обусловлена передача ему вещи в собственность. Тогда при отказе покупателя платить продавец вполне может удовлетвориться гораздо меньшей денежной суммой, а именно неустойкой-отступным, и снять свои требования к покупателю (именно в таком контексте встречается упоминание об отступном в цитированной лекции А.Л. Маковского). Следовательно, возможно отступное, когда вместо исполнения по договору, предполагающего уплату денег, следует исполнение по договору об отступном, также предполагающее уплату денег. Такого же типа ситуация может возникнуть и при исполнении, предполагающем передачу вещи (должник откупается от реального

173

исполнения передачей веши меньшей стоимости), выполнения работ, оказания услуг, т.е. когда вместо вещи будет передана вещь, вместо услуги оказана услуга и т.д. Очевидно, на возможность неэквивалентного исполнения и направлено требование ст. 409 ГК РФ об определений сторонами размера отступного, могущего не совпадать с размером исполнения по первоначальному договору. В то же время очевидно, что новация презюмиру-ет равенство размеров исполнения по первоначальному и новому договору1. Указанное различие в размере исполнения по отступному и новации не является, конечно, стойким отличием (как было показано, до сих пор судебная практика имела дело только с эквивалентным отступным).

В то же время, как правильно отмечается, «размер неустойки может быть снижен судом (ст. 333 ГК), а размер отступного изменен быть не может»2. Тогда включение в договор соглашения об отступном-неустойке может быть использовано к выгоде одной из сторон для обхода выработанного судебно-арбитражной практикой запрета на получение неосновательного обогащения в виде неустойки, несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Пример № 3. Наконец, возможна ситуация, когда кредитор, произведший исполнение со своей стороны, добровольно соглашается на меньшее по стоимости удовлетворение. Нет препятст-' вий и для такого соглашения, но оно типично, прежде всего, при банкротстве должника или в предвидении этого банкротства, когда кредитор надеется получить от должника хоть что-то. Современное российское законодательство о банкротстве считает такие соглашения мировыми, хотя понятие мирового соглашения (мировой сделки) еще со времен римского права предполагало договор, в силу которого стороны обязываются к взаимным уступкам, и только в виду сомнительности принадлежащих им прав3. Гра-

См.: Гражданское право / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало,

В.А. Плетнева. Ч. 1.С. 451. 2 Гражданское право / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 4.1.

С. 467. 3D. 2.15 (см.: Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в пер. и с

примеч. И.С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 66-67); Шершене-

вич Г.Ф. Указ. соч. С. 343.

174

жданский кодекс не воспринял мировую сделку именно с таким содержанием как поименованный вид договора в материальном праве. Однако правосознание сохранило память об уступках сторон при мировых соглашениях (быть может, благодаря мировым соглашениям в процессуальном праве). Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» перечисляет в числе возможных существенных условий мирового соглашения и положение о прекращении обязательства должника предоставлением отступного, новацией обязательства, прощением долга (ст. 122 Закона). Нельзя не обратить внимания на то, что Закон различает отступное и прощение долга. Посредством последнего института и можно добиться эффекта, когда должник производит меньшее по стоимости исполнение. Однако, рассматривая догматически нормы о соотношении новации и отступного, позволительно прийти к выводу, что особенность отступного как вида новации может заключаться и в неэквивалентности исполнения, при котором стороны действуют напрямую: применяют норму об отступном, не вводя в качестве промежуточного этапа институт прощения долга. Отметим, что Французский гражданский кодекс, предусматривая общие нормы о новации, специально выделяет замену исполнения обязательства, напоминающее наше отступное, но с характерной оговоркой о неплатежеспособности должника: «уступкой имущества является отказ должника от своего имущества в пользу кредитора, производимый тогда, когда должник не в состоянии уплатить долги» (ст. 1265 ФГК).

Таким образом, можно сказать, что уплата денег вместо выполнения работ, передача вещи вместо уплаты денег и т.п. не может считаться стойким признаком отступного, как и стойким признаком новации. Однако стоит выделить возможность неэквивалентного отступного как отличие от всегда эквивалентной новации.

Наконец, в качестве характерной черты отступного можно рассматривать и момент заключения соглашения об отступном. «От обычной замены обязательства отступное, в частности, отличается тем, что первое происходит всегда до, а второе- обычно после того, как обязательство оказалось нарушенным...»1 (курсив наш.- Авт.). Таково, действительно, должно быть нормальное развитие отношений сторон: договор заключается совсем не для

Брагинский М.И., Витрянскип В.В. Указ. соч. С. 361.

175

того, чтобы его не выполнять. Однако и оговорка «.обычно после того...», и судебная практика делают этот подразумеваемый постулат весьма относительным. Так, Высший Арбитражный Суд РФ признал соглашением об отступном условие, включенное в договор непосредственно при его заключении, согласно которому при недопоставке товаров должник выплачивает кредитору денежную сумму, равную стоимости недопоставленных товаров (постановление Президиума ВАС РФ №2411/96 от 15 октября 1996 г.). При таком (эквивалентном) отступном, по крайней мере, не затрагиваются интересы кредитора. Но в данном случае отступное очень похоже на исполнение альтернативного обязательства (ст. 320 ГК РФ), где возможность передачи одного или другого имущества оговаривается до наступления момента исполнения и право выбора 6"пять-таки до наступления этого момента принадлежит должнику. Отличие, конечно, будет в том, что только при неисполнении обязательства (просрочке исполнения) возникает право должника на замену исполнения. Однако при включении такого условия в договор выбор должника предугадать несложно (и не только в нецивилизованном российском бизнесе), если до конца следовать логике судебного решения. Ведь возможно и такое соглашение об отступном, когда уже при заключении договора стороны договариваются о том, что должник или производит исполнение, или откупается неэквивалентным отступным от требований кредитора, выполнившего свое обязательство в полном объеме. Такая ситуация не может, по старинному выражению, не возмущать нравственные чувства. С позиций альтернативного исполнения обязательства условие о таком отступном выглядит явно недействительным, поскольку в данном случае оба возможных исполнения, несомненно, должны быть равны по стоимости. Вопрос может быть разрешен и в рамках запрета дарения для коммерческих организаций, но сам вопрос о таком дарении еще не может считаться решенным окончательно: запрет на освобождение от обязанностей как виде дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ) при его дословном толковании ставит неисчислимые препятствия большому числу случаев прекращения и изменения договоров1. Вообще,

Проблематичным в этой связи является и вопрос о прощении долга как способе прекращения обязательств (см.: Шилохвост О.Ю, О прекраще-

176

надо отметить, что для коммерческих организаций существует определенная конкуренция между понятием отступного, в случае, если оно неэквивалентно размеру предмета первоначального обязательства, и прощением долга. Принципиальное разрешение этой проблемы может пойти или по пути отрицания за отступным возможности замены первоначального обязательства на неэквивалентное исполнение, раз прощение долга является специальным основанием прекращения обязательства, или же признания отступного видом договора, в котором органически предусмотрена возможность освобождения должника от части его долга (полное прощение долга, конечно, не будет отступным). Второй путь представляется предпочтительным, иначе сама необходимость присутствия отступного в Гражданском кодексе будет вызывать большие сомнения.

В целом можно сделать некоторые выводы о месте отступного в системе российского права. Присутствие среди способов прекращения обязательств и новации, и отступного было присуще римскому частному праву, но сегодня может быть названо некой национальной особенностью Гражданского кодекса РФ (по сравнению с традиционно эталонными - французской и германской -системами гражданского права). Сходство отступного и новации очевидно, однако просто констатировать это сходство - значит остановиться на полпути. Попытки провести строгое разграничение между отступным и новацией порождают много вопросов, но если рассматривать отступное как вид новации, то и само разграничение теряет смысл. Как вид новации отступное имеет некоторые особенности, но неочевидные и непринципиальные: это, прежде всего, преобразование первоначального обязательства в новый тип договора- собственно соглашение об отступном и, во-вторых, возможность установления размера отступного, неэквивалентного размеру предмета первоначального обязательства. Отношения, свойственные отступному, несомненно, встречаются довольно часто, но очевидно, что право может регулировать эти

нии обязательств прощением долга // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова. М, 1998. С. 353-372). Сам автор считает прощение долга односторонней сделкой, по какому критерию и отграничивает его от договора дарения.

177

отношения в рамках или общих норм о новации (как ФГК), или, что было бы точнее, замены исполнения (как ГГУ).

Но вполне возможно, что специальное указание на возможность отступного в российском ГК вызвано национальными особенностями восприятия отношений, регулируемых этим институтом. М.И. Брагинский приводит резко негативные оттенки в понимании смысла отступного, данные В.И. Далем и Д.И. Мейером. Первый автор в своем «Толковом словаре живого великорусского языка» с позиций скорее бытового правосознания толковал отступное как плату «по плутовской сделке товарищам своим, чтобы они отстали, отступились от торгов»; Мейер уже в виде обобщения писал, что договор об отступном «должно признавать недействительным как договор безнравственный, потому что цель его - понуждение стороннего лица к заключению невыгодного для него договора»1. Следует отметить, что и современный «Толковый словарь русского языка» дает понятие «отступное» (с пометкой «устаревшее») как вознаграждение, даваемое тому, кто отступается, отказывается от своих прав, требований2. Таким образом, следует учитывать, что отношение к отступному в российском правосознании на всех уровнях в целом негативное (еще более негативный оттенок имеет и слово «откупиться»^ которое используется, хотя и в кавычках, учеными для разъяснения смысла отступного). Разумеется, можно было дать распространенным отношениям другое наименование (типа нейтрального «замена исполнения»), но тогда, вероятно, и над сторонами соглашениями над самим судом тяготело бы сомнение, не является ли произошедшая замена тем самым «безнравственным договором», известным под именем «отступного». По крайней мере, и Г.Ф. Шершене-вич не вводит понятия «отступного», но напомним: в цитированном выше отрывке из учебника, где описывается такой способ прекращения обязательства, как совершенно безликое «соглашение», он все же обмолвился, что одна из сторон добровольно отступается от своего права.

Возможно, именно для разрешения сомнений по поводу достаточно укоренившегося представления о плутовском и безнрав-

2См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка.

' Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 362. См.: Ожегов С.И., Шведова h М: Азбуковник, 1997. С. 481.

178

ственном характере всякого соглашения об отступном, в Гражданский кодекс и введена ст. 409, открыто легализующая отступное. Разумеется, такая легализация совсем не отрицает незаконность «плутовской сделки», вариант которой приведен Далем, как и многих других.

Заканчивая рассмотрение вопроса об отступном, хотелось бы отметить, что единственное упоминание этого понятия в лаконичном ГК РСФСР 1922 г. находилось в нормах, посвященных задатку (ч. 3 ст. 143): «Задаток рассматривается как отступное, лишь когда это условлено сторонами» (та же норма содержится в абз. 2 § 336 ГГУ). Действительно, разграничение задатка и отступного заслуживает внимания. В современной юридической литературе на это указывает С.В. Сарбаш: в отличие от отступного «возврат задатка в двойном размере (или оставление его у получившей стороны) не прекращает обязательство. При этом необходимо помнить и о возможных убытках (неустойке), которые вправе потребовать пострадавшая сторона»1. Ничего нельзя возразить относительно убытков. Однако обязанность вернуть задаток в двойном размере, как и возможность оставить его себе для получившей стороны существует только при неисполнении договора (п. 2 ст. 381 ГК РФ), а ГК РФ, принципиально различая случаи ненадлежащего исполнения обязательства и неисполнения обязательства, говорит, что в последнем случае возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, т.е. все же прекращают обязательство2.

Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 11. С. 116-117.

2 Хотя п. 2 ст. 396 ГК РФ можно истолковать таким образом, что освобождение должника от исполнения обязательства в натуре наступает непременно одновременно и при возмещении убытков, и при уплате неустойки, анализ ст. 393-394 ГК РФ определенно указывает на факультативный характер неустойки. Следовательно, если неустойка вообще не предусмотрена законом или договором, кредитор должен довольствоваться только полным возмещением убытков. По крайней мере, мы можем сказать, что прекращение договора при его неисполнении возможно как при выплате отступного-неустойки, так и при выплате в двойном размере либо удержании задатка с возмещением убытков, не покрытых суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ).

179

Однако указание ГК РСФСР 1922 г. сохраняет свое принципиальное значение для национальной правовой системы, поскольку положение, по которому задаток по общему правилу не рассматривается как отступное, означает отход от давней традиции. Так, В.В. Витрянский указывает, что и римскому праву, и Французскому гражданскому кодексу, в отличие от новейших кодификаций, известен задаток, играющий роль отступного1. По мнению этого автора, и сейчас по российскому праву нет препятствий для использования задатка в качестве отступного, если стороны определенно установили это своим соглашением2.

3.

Развитие вопроса вполне естественно приводит нас к проблеме соотношения новации, с одной стороны, и изменения обязательства по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ), с другой. Римская новация в современном понимании выступала в первую очередь как средство изменения договора- юридическая техника римлян не придумала ничего иного для решения этого вопроса кроме как непременного прекращения изменяемого обязательства. Современное право более терпимо относится к изменению договоров.

Статья 233 ГК РСФСР 1964г. предусматривала, что «обязательство прекращается соглашением сторон, в частности, соглашением о замене одного обязательства другим между теми же лицами». Эта норма явилась более абстрактным вариантом ст. 129 ГК РСФСР 1922 г., по которой обязательство прекращалось полностью или в части, в том числе и «соглашением сторон, в частности заключением нового договора, долженствующего заменить прежний». Общее с новацией современного Гражданского кодекса в том, что одно обязательство заменяется другим. Возможно, из-за первоначального восприятия первого российского Кодекса, мнение о новации непременно как о новом обязатель-

1 Детальное освещение этого вопроса см.: Шшохвост О.Ю. Замена исполнения и отступное в иностранном законодательстве // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 12.

^ С. 85-95.

2См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 482-485.

180

стве, под которым, понимается новый договор, выступило на первый план. Тогда разграничение новации от изменения договора выглядит следующим образом: «Изменение договора... имеет строго определенные границы. В подобных случаях меняются конкретные условия договора, но не его модель. В соответствующие рамки укладывается, в частности, замена в договоре поставки предмета (курсив наш.— Авт.), например, вместо угля-сланец, или способа исполнения- вместо отгрузки железнодорожным транспортом так называемый «самовывоз» и т.п. Иное дело, когда в договоре купли-продажи, другом возмездном договоре образовывается задолженность стороны по договору и он превращается в заемное обязательство: в силу ст. 818 ГК такая замена долга заемным обязательством принимает форму новации, представляющей собой особый вид прекращения договора,-а не его изменение»1. Таким образом, вновь происходит игнорирование достаточно ясного текста Гражданского кодекса об изменении предмета обязательства как основания новации (раз уж сланец и уголь названы предметом, а не объектом договора). Такое же игнорирование допускается и в отношении изменения количественных характеристик предмета договора. Если, как уже указывалось, предмет договора, по словам М.И. Брагинского, означает «чего и сколько», то передача по соглашению сторон в договоре подряда пяти объектов вместо согласованных ранее семи будет, несомненно, новацией. С другой стороны, сам М.И. Брагинский решительно против этого восстает: исключение в договоре подряда некоторых ранее включенных в него объектов является частичным, но не полным прекращением обязательства, включенное в договор соглашение о неустойке продолжает действовать2.

Некоторые авторы саму ст. 414 ГК РФ считают уточняющей положения, содержащиеся в прежнем законодательстве, т.е. в ст. 233 ГК РСФСР 1964 г., и полагают, что «новацию важно отграничить от изменения отдельных условий обязательства... Основным критерием их разграничения должно стать намерение сторон. Если стороны считают необходимым оформить изменение обязательства или его отдельных условий как новацию, они должны

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 349.

2 Там же. С. 359.

181

следовать положениям ст. 414»'. Но положения ст. 414 ГК РФ позволяют выявить только один бесспорный признак новации: изменение предмета или способа исполнения обязательства. Речь пойдет лишь о выявлении воли сторон, направленной на замену новым обязательством первоначального или же на намерение создать новое обязательство при сохранении первоначального.

Поэтому, очевидно, и петербургские цивилисты подчеркивают, что при новации «главное в том, что, изменяя предмет или способ исполнения, стороны специально оговаривают условие о прекращении ранее действовавшего обязательства и замене его новым обязательством»2 (категорично, и совершенно в стиле Наполеона, звучит ст. 1273 ФГК: «Новация не предполагается; надо, чтобы воля произвести новацию ясно вытекала из акта»). Специальная оговорка о новации необходима, конечно, для того, чтобы не возникло подозрений в параллельном существовании двух обязательств (прежнего и нового). Но здесь сконструирована ситуация, мыслимая в прежних традициях юридической техники заключения договора как специального обособленного акта. Так, Д.И. Мейер указывает на старинную практику, когда новация технически осуществлялась переписыванием документа3. Однако переписывание документа для того и осуществлялось, чтобы, заменив одно условие (чаще о сроке исполнения) в договоре, переписать все прочие условия, чтобы сохранить и обеспечение обязательства. В противном случае достижение соглашения о новации (быть может, и в виде особого письменного документа), естественно, прекращало и действие обеспечения. Фактически разговор о современном развитии права сводится к формальному техническому признаку: теперь изменение договора на письме совершается чаще всего путем составления дополнительного соглашения («частичного прекращения обязательства»).

Наиболее бескомпромиссное заявление по поводу современных тенденций мы находим у специалистов по иностранному

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 611-612.

2 Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.

Ч. I. СПб., 1996. С. 540. ^ См.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 343.

182

праву: «В настоящее время новация в значительной мере утратила свое практическое значение, поскольку право на современном этапе его развития допускает внесение очень многих изменений в обязательство без нарушения его тождества путем заключения дополнительного соглашения... Новация сохранила практическое значение, главным образом, при изменении основания обязательства...»1 Очевидно, что по этому пути пошла и наша наука, и судебная практика. Однако неизбежно возникает вопрос: неужели же мысль о возможности изменения основания обязательства (или еще яснее - об изменении вида договора2) нельзя было выразить иначе чем введя в текст Кодекса положения об изменении предмета и способа исполнения? Таким образом, наш Гражданский кодекс мог бы вообще обойтись без норм о новации, как и все предшествующие кодексы. Более того, с этой точки зрения новация вносит больше путаницы, поскольку заставляет думать о конкуренции с нормами, регулирующими изменение договора по соглашению сторон.

В действительности же внесение в договор изменений, касающихся предмета или способа исполнения (т.е. явная новация), отличается от «переписывания документа» только в вопросах процессуального доказывания: если воля сторон на изменение предмета или способа исполнения ясна, если нет оснований считать, что два обязательства существуют одновременно, то новация должна считаться произведенной с момента изменения предмета или способа исполнения. Так и происходит при изменении обязательства путем подписания дополнительного соглашения: по крайней мере, сложно представить, что при таком соглашении, даже если отсутствует специальная оговорка о новации, с должника может быть взыскан предмет исполнения как по старому договору, так и по дополнительному соглашению. Статья 414 ГК РФ говорит о новации не как о замене предмета и способа исполнения в обязательстве, а как о замене первоначального обязательства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ. Такая формулировка и заставляет искать то, чего, на наш взгляд, в Кодексе нет: прежде всего другое обязательство,

'Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.: Международные отношения, 1993. С. 311. См.: Брагинский М.И., Вытрянский В.В. Указ. соч. С. 365.

183

мыслимое как другой тип договора. Возможно поэтому мнение о новации как о смене обязательно типа договора достаточно широко распространено. По крайней мере, в казусе, приведенном в начале статьи, суд посчитал, что замена предмета и способа исполнения не изменили юридической природы обязательства из договора страхования, почему и не произошло новации. Однако, как отмечалось выше, заменив предмет или способ исполнения обязательства, мы тем самым автоматически получим другое обязательство, часто выраженное в другом типе договоре, но не всегда и не безусловно. Просто смена типа договора более ощутима: стороны составляют новый документ, поскольку неудобно преобразовывать, допустим, куплю-продажу в заем дополнительным соглашением. Но если при этом они не упомянут о новации, то это будет свидетельствовать только об их небрежности, тогда как при дополнительном соглашении возможность параллельного существования двух обязательств исключается.

Последовательное признание новации только частным случаем изменения обязательства может привести к определенной размытости самого представления о новации, а в конечном счете и к игнорированию текста Кодекса, многочисленные примеры чего приводились по всему тексту настоящей работы. В заключение остается только процитировать крайнюю степень такого игнорирования: «Изменение предмета или способа исполнения, о чем говорится в п. 1 ст. 414 ГК, само по себе может быть не новацией, а обновлением некоторых условий сохраняемого обязательства... С другой стороны, сохранение первоначального предмета или способа исполнения будет новацией, если стороны существенно меняют другие условия своих взаимоотношений и заключают новый договор того же юридического типа взамен ранее существовавшего между ними»1.

В то же время следует отметить, что и сейчас без особого ущерба для оборота можно добиться желаемого правового результата, не имея понятия о ст. 414 ГК РФ, хотя бы «переписыванием документа», т.е. оперируя исключительно нормами об изменении и прекращении договора по воле сторон. Возможно поэтому законодатель обходился без употребления самого термина

1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 403.

184

«новация» в ГК РСФСР 1922 г. и 1964 г. Безусловно, новация необходима в целях экономии средств юридической техники, что в условиях все ускоряющегося торгового оборота часто имеет принципиальное значение. Но это выглядит преимуществом опять-таки исключительно с точки зрения техники заключения договора. Гораздо любопытнее проследить различия в правовых последствиях, которым подвергаются стороны, изменяя свои отношения новацией или обычным способом. Обычным способом мы будем считать ситуацию, когда стороны своим соглашением прекратили действие одного договора и тут же заключили новый договор с иным предметом или способом исполнения, формально не связанный никакими отсылками к прекращенному обязательству. Таким образом, они избежали циркуляции двух документов, по каждому из которых можно предъявлять самостоятельное требование, и сняли риск неосновательного обогащения кредитора.

Принципиальнейшее отличие новации от обычного способа расторжения договора и создания вместо него нового состоит в том, что прекращение первоначального обязательства при новации весьма условно. Быть может, главное отличие новации от обычного способа будет как раз в допустимости отсылок к недействующему договору: такие отсылки вполне допустимы при новации долга из купли-продажи в заем, о чем пойдет речь ниже. Видимо, будет справедливым и обращение к первоначальным договорам в ситуации, когда одна из сторон заявит о неправильно подсчитанном размере новируемого долга, потому что в данном случае новация никак не предполагает выплаты кредитору суммы большей или меньшей, чем причиталось по первоначальному обязательству. Кроме того, при обычном способе изменения договора соглашение о прекращении первоначального обязательства очень легко квалифицируется как прощение долга (освобождение должника от лежащей на нем обязанности) и для коммерческих организаций, между которыми дарение запрещено, может быть признано недействительным. Тем самым реанимируется первоначальный договор. В то же время нет никаких оснований признавать недействительным новый договор: опять возникает ситуация, когда параллельно могут существовать два действительных обязательства и кредитор сможет претендовать на двойное исполнение. Даже если дарение и допустимо, тихая радость одаряемого может быть основательно омрачена налоговым зако-

185

нодательством. Твердо и единодушно убеждение теории, что, при признании недействительным первоначального обязательства при новации, недействительно будет и новое обязательство только потому, что оно зависимо от первоначального. Если же новый договор заключен без упоминания о новации, то его действие будет продолжаться и при недействительности автономно прекращенного договора. При новации недействительность нового обязательства влечет возобновление первоначального договора1. При обычном способе изменения договора этого не произойдет. Таким образом, соглашение о новации представляет собой отдельный договор, но, если можно так выразиться, не самостоятельный, а служебный, служащий мостиком между первоначальным и новым обязательством. Поэтому и прекращение первоначального обязательства можно назвать условным прекращением: обязательство не умирает, а засыпает, хотя и крепким сном. Непрерывность права - философская проблема на макроуровне -обретает в этом случае конкретные черты на микроуровне.

Ситуации, когда дополнительные соглашения практически невозможны, когда применяется «переписывание документа», порождают свои проблемы. М.И. Брагинский приводит пример, когда суд признает новацией объединение в один кредитный договор всех ранее заключенных кредитных договоров между теми же сторонами (постановление Президиума ВАС РФ № 3544/96 от 21 января 1997 г.). Сама по себе такая новация не предполагает изменение вида договора, а касается как раз замены предмета обязательства (меняется сумма денег, выданных в кредит относительно каждого из ранее заключенных договоров) и, можно предположить, способа исполнения кредитного обязательства. Здесь, очевидно, практической целью новации служит мотив, известный и римскому частному праву: новация «служила для укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов простыми и ясными»2. Однако в судебно-арбитражной практике есть и другие примеры. В постановлении Президиума ВАС РФ № 4462/97 от 11 ноября 1997 г. описывается дело, по которому стороны также заменили 10 кредитных договоров на один. По мнению Президиума ВАС РФ, нижестоящий суд без достаточных основа-

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 365. 2 Римское частное право. С. 296.

186

ний пришел к выводу о том, что данный договор является соглашением сторон о новации, поскольку воля сторон на замену десяти договоров новым обязательством не выражена однозначно, хотя в деле имелись, с одной стороны, письмо заемщика с просьбой объединить задолженности по всем кредитным договорам и, с другой стороны, положительное решение банка по этому вопросу. Тем самым, из-за отсутствия прямого указания в тексте нового договора на новацию сложилась ситуация, которую Д.И. Мейер характеризовал так: «Чтобы второе обязательство было заключено с мыслью устранить первое, требуется намерение обновления... Встречаются и такие случаи, в которых это намерение ясно не выражается при заключении второго обязательства. Тогда должно допустить, что оба обязательства сохраняют силу, разве должник докажет, что первое обязательство устранено вторым»'. (Те же мысли содержаться в ст. 1273 ФГК и в § 364 ГГУ.) Возможно, и практика торгового оборота избирает путь дополнительных соглашений о внесении изменений в договор по причине явной доказанности воли сторон изменить именно этот договор. Напомним, что такой технический прием был использован и сторонами в деле, описанном в начале статьи. Однако этот прием с очевидностью свидетельствует только об отсутствии сразу двух обязательств (прежнего и нового), ради чего и вводится требование четкого указания на новацию.

Есть, разумеется, один практический случай, когда замена вида договора ставит перед сторонами серьезные проблемы: это новация долга, возникшего из купли-продажи, аренды и др., в заемное обязательство (ст. 818 ГК РФ). Цель этой новации понятна- упрощение отношений между сторонами. Юридически же такой договор займа очень уязвим. Если, как положено при новации, прекратились обязательства по договору купли-продажи, аренды и т.д., то и ссылаться на расторгнутые договоры как на основания долга нельзя. Разумеется, собственно по договору займа, заменившему собой первоначальные договоры, заимодавец заемщику никаких денег не передавал, и при взыскании долга заемщик может сослаться на безденежность займа (ст. 812 ГК РФ). Надежды на восприятие таких доводов нет, но только потому, что суд рассмотрит прекращенные, расторгнутые дого-

1 Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 342.

187

воры, установит действительную сумму долга по этим договорам, затем, воспользовавшись предписаниями ст. 818 ГК РФ, обяжет должника к выплате по действующему безденежному договору займа. Такое положение дел слишком напоминает иск с фикцией -в древнеримском процессе: «пусть считается, что заимодавец получил деньги». Если такова действительная связь между кредитором и должником, надо признать, что, как уже отмечалось, прекращение первоначального обязательства при новации весьма условно. Но данный случай уникален: ГК РСФСР 1922 г. не содержал общих норм о новации, но специально отметил в ст. 209 положение, почти дословно воспроизведенное в нашем действующем Кодексе: «Стороны могут облечь в форму заемного обязательства всякий долг, возникающий из купли-продажи, найма имущества или другого основания». Ничего удивительного, что и Германское гражданское уложение также имеет специальную оговорку в главе, посвященной займу (§ 607): «(1) Лицо, получившее взаймы деньги или иные заменимые вещи, обязано возвратить заимодавцу полученное вещами того же рода, качества и количества. (2) Лицо, которое должно деньги или иные заменимые вещи на ином основании, может договориться с кредитором, чтобы деньги или вещи считались предметом договора займа». Очевидно, трансформация какого-либо обязательства в договор займа не вполне охватывается нормами о замене исполнения, но специальная оговорка снимает вопрос о необходимости введения общих положений о новации, тем более что без этой оговорки, как было показано, подобный заем является тяжким испытанием для должника, кредитора и суда. Все же сложно сказать, насколько упрощение расчетов оправдывает подобную крайне специфическую новацию1. Другое дело, что и современное права-не может решить проблемы трансформации купли-продажи и прочих Договоров в договор займа: при такой трансформации предмет обязательства (определенная сумма денег) не меняется; не меняется и действие должника - передача денег в собственность кре-

1 Отметим, что достаточно традиционным является и специальное указание на новацию заемного обязательства в вексельное по ст. 815 ГК РФ (тем самым возможно заменить и долг из купли-продажи на вексельное обязательство), но проблемы во многом снимаются абстрактной природой векселя.

188

дитору; способ исполнения (если говорить о сроках исполнения и делимости обязательства) предполагается тем же, что и в первоначальном договоре; продавец, арендодатель и т.п. уже исполнили свое обязательство по первоначальному договору и, следовательно, не должны ничего, как и в новом обязательстве из договора займа. Единственное различие, которое может быть проведено между первоначальным обязательством и новым договором займа, заключается в изменении типа договора (изменении основания долга), но эти элементы не введены в общее определение новации. Поэтому становится понятна настойчивость, с которой трансформация обязательства из купли-продажи и т.п. в заем выделяется на уровне специальной нормы.

Специальное указание на трансформацию в заем как на конкретный пример новации может привести к курьезным, но, по-видимому, достаточно распространенным выводам. Так в журнале «Хозяйство и право» была опубликована статья, посвященная отчасти и вопросу новации1. Автор, приветствуя нормативное регулирование новации долга из купли-продажи в заем, полагает, что в не меньшей степени нуждается в нормативном регулировании и «обратная новация» (т.е. заемного обязательства в куплю-продажу). Подобные представления являются крайним проявлением воззрения на новацию как на способ смены типа договора (оставим в стороне мнение автора о желательности указания в каждой, видимо, главе части второй ГК на то, в какой конкретно тип договора может быть новировано то или иное обязательство). В качестве примера «обратной новации» приводится случай из деятельности банка, когда с должником было заключено соглашение о передаче в собственность банка недвижимости в счет погашения кредита - это, якобы, и явилось новацией заемного обязательства в куплю-продажу, В действительности новация здесь, конечно, присутствует, но (по нашей гипотезе) в форме типичного отступного. Каким образом можно признать куплей-продажей договор, по которому у покупателя нет обязанности оплаты передаваемой ему вещи? Только так же, как может быть признано займом соглашение, по которому заемщик возвращает не полученные по этому договору деньги. Но для современного

См.: Трофимов К. Кредитные правоотношения коммерческого банка // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 129-130.

189

права вполне достаточно даже одной процессуальной фикции. Скорее всего, это исключение, и исключение единственное, в связи с чем теряют практическое значение всякие рассуждения об «обратной новации». Однако сам вопрос «обратной новации» часто невозможно решить в рамках обычного изменения договора, когда просто прекращается действие кредитного договора и заключается договор купли-продажи (как в рассмотренном примере), - необходим институт замены исполнения или отступного. Разумеется, проблему можно было решить и другим путем: оставив действующим кредитный договор, следовало заключить договор купли-продажи, где бы заемщик выступал продавцом, после чего произвести зачет встречных требований по двум договорам. В целях экономии правовых средств, возможно, правом и был выработан прием отступного (замены исполнения), основанный на этой схеме.

Техника изменения договора не «переписыванием документа», а путем подписания дополнительного соглашения, воспринятая, быть может, из парламентской практики законотворчества, порождает новую презумпцию того, что «частичное прекращение предполагает, что вся остальная часть связывающего кредитора с должником обязательственного правоотношения сохраняет силу»1.

Действительно, изменяя дополнительным соглашением предмет или способ исполнения обязательства, стороны, таким образом, все же совершают новацию, но нельзя ссылаться на то, что, коль скоро новация произведена, то и условие о неустойке не действует. Если уж стороны, изменяя договор, оставили неприкосновенным условие о неустойке, следовательно, это условие действует. Но возникает принципиальный вопрос о действии как условия о неустойке (ином дополнительном обязательстве), так и всего обновленного обязательства во времени.

Изменение условия о сроке (как изменение способа исполнения обязательства) позволяет нам особенно наглядно вывести важное наблюдение, имеющее общее значение. Простой будет ситуация, когда срок исполнения прежнего обязательства еще не наступил, но стороны заранее договорились об его изменении: сохраняются в духе концепции дополнительных соглашений все условия, в том числе и о неустойке, при этом, несомненно, неус-

' Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 359.

190

тойка будет взыскиваться при неисполнении обязательства уже в новые сроки. Но, допустим, срок исполнения обязательства уже наступил, и кредитор решает отсрочить или рассрочить исполнение обязательства должником (ситуация, которую и Мейер считал самой распространенной при новации). Тогда в договор включается новое условие о сроке исполнения, сохраняя в неприкосновенности условие о неустойке. Вправе ли требовать кредитор уплаты неустойки в период времени, прошедший от момента исполнения обязательства, предусмотренного прежним обязательством, до момента исполнения, установленного новым соглашением? Видимо, не вправе. Потому что, внеся изменение в договор о сроке исполнения, стороны тем самым однозначно установили новый момент, с которого само исполнение будет считаться ненадлежащим, т.е. установили условие, при котором становится возможным взыскание неустойки.

Внесение изменений в договор означает как бы наложение нового текста на старый: прежний пункт не принимается во внимание вообще, учитывается только новый пункт (при переписывании документа прием становится неопровержимо нагляден). Таким образом, при изменении предмета или способа исполнения обязательства дополнительным соглашением мы имеем дело с самой настоящей новацией: прежнее обязательство все-таки прекратилось, и иначе быть не может. Техника изменений договора дополнительным соглашением сработала: условие о неустойке сохранилось в новом обязательстве, но сохранилось именно в нем, не простирая свои крылья над обязательством прежним. Это же относится и ко всем прочим условиям, не затронутым дополнительным новирующим соглашением: они начинают действовать вместе с обновленным обязательством с момента вступления в силу дополнительного соглашения. ГК РФ предусматривает, что стороны вправе установить возможность распространения условий договора на отношения, возникшие до заключения договора (п. 1 ст. 425). Тем самым и действие неустойки при изменении договора дополнительным соглашением до момента вступления в силу соглашения должно быть оговорено недвусмысленно.

Возможно, только при Таком подходе мы сможем определить в системе договорного права место новации как самостоятельного института.

191

Вернемся к судебному делу, которое послужило поводом для написания этой статьи. Если применить к спору между страхователем и страховщиком сделанные выше теоретические выводы, то разрешение казуса будет таковым. Когда стороны дополнительным соглашением к договору страхования заменили выплату страхового возмещения деньгами на передачу автомобиля, они тем самым заключили соглашение об отступном (как частным случаем новации). Соглашение о неустойке за просрочку выплаты страхового возмещения по первоначальному договору прекратило свое действие вместе с первоначальным обязательством по выплате денег. Одновременно с вступлением в силу нового обязательства возродилось и условие о неустойке, поскольку этот пункт первоначального договора в дополнительном соглашении не затрагивался. Ситуация полностью повторилась, когда стороны еще раз заключили соглашение, по которому обязанность по передаче автомобиля была вновь заменена на обязанность по уплате денег. Таким образом, к моменту вынесения судом решения страхователь, получивший всю оговоренную сумму, имел право на взыскание неустойки только за период просрочки платежа, допущенной страховой компанией при исполнении обязательства, выраженного в последнем по времени дополнительном соглашении к договору страхования.

1 февраля 1999 г.