<<
>>

§1. Модели регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний.

Во времена усиления влияния на экономику отдельных государств общемировых экономических процессов, разрастания юридических лиц до трансграничных корпораций и групп компаний, все чаще приходится сталкиваться с ситуациями принадлежности должника и кредиторов к разным юрисдикциям, и в этой связи противоречия правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний различных национальных правовых систем становится реальным препятствием для регулирования отношений несостоятельности трансграничных групп и справедливого удовлетворения требований кредиторов из разных стран.
На данный момент в мировой практике сложилось два концептуальных метода регулирования несостоятельности, являющейся предметом настоящего исследования, – это метод, построенный на принципе универсальности и метод, исходящий из принципа территориальности. Суть конфликта данных принципов регулирования производства по делам о несостоятельности трансграничной группы была мной рассмотрена во втором параграфе первой главы настоящего исследования, но в рамках данного параграфа хотелось бы подробней остановиться на каждой из модели регулирования несостоятельности, а также проанализировать модифицированные варианты указанных методов, с целью выявления наиболее подходящего. Ключевыми параметрами, по которым можно сравнивать метод «универсального» производства и метод «территориального» являются: суд, компетентный рассматривать дело; право, подлежащее применению при решении проблем несостоятельности трансграничных групп; экстерриториальность действия выбранного права и наконец, признание и исполнение судебных актов иностранного суда и полномочия иностранных управляющих. Первоначальным является метод «территориальности», основанный на суверенном праве каждого государства на осуществления власти и юрисдикции на своей территории. Как отмечалось мной ранее, метод территориальности предполагает открытие основного производства по месту нахождения центра основных интересов трансграничной группы, и неосновных производств в государствах, в которых расположены зависимые компании группы.
При этом каждое производство происходит по национальному законодательству каждого государства. Также в силу суверенитета каждого государства, к должнику применяются только те процедуры несостоятельности, которые предусмотрены национальным законодательством. Мотивирующим стимулом такого подхода является стремление государства защитить интересы национальных кредиторов трансграничной группы, путем удовлетворения их интересов за счет активов должника, расположенных на территории этого государства. Таким образом, при регулировании несостоятельности трансграничных групп компании по методу «территориальности» применяются нормы определения международной подсудности, существующие в данно й юрисдикции и обозначающие компетенцию конкретного национального суда. Критерии юрисдикции определяются каждым государством, рассматривающим дело о несостоятельности, в соответствии с национальным законодательством и как следствие появляется возможность открыть несколько параллельных производств. В соответствии с методом «территориальности» производства возбуждаются по месту нахождения имущества трансграничной группы139. Правом же, применимым к отношениям несостоятельности трансграничной группы, несмотря на наличие в правоотношениях иностранного элемента, является национальное право. Указанный метод в 139 Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник. Т. 3. М.: БЕК, 2001. С. 12. императивном порядке закрепляет применения национального законодательства, и указывает на невозможность постановки коллизионного вопроса в правоотношениях140. Но в связи с экстерриториальностью отношений несостоятельности трансграничных групп компаний неизбежно возникает коллизионная проблема, то есть столкновение юрисдикций при регулировании конкретного правоотношения. Данная коллизия разрешается пи помощи применения коллизионных норм или материально-правовых норм прямого действия, которые могут быть созданы как на национальном уровне, так и на международном. Международное частное право характеризуется двумя способами регулирования отношений несостоятельности трансграничных групп компаний – материально-правовым и коллизионным методами.
Использование материально-правового метода регулирования отношений, отягощенных иностранным элементом, предусматривает применение материальной нормы без использования коллизионной привязки. Материально-правовой метод регулирования отношений несостоятельности трансграничных групп осуществляется при условии наличия источников норм, которые были унифицированы посредствам заключения международных соглашений. При помощи коллизионного метода становится возможным определить место открытия основного производства, и как следствие, применимое право при несостоятельности трансграничных групп компаний. Коллизионная норма носит бланкетный характер, не определяя прав и обязанностей сторон отношений несостоятельности трансграничных групп. Это означает, что коллизионная норма отсылая к иностранному правопорядку при решении проблем отношений несостоятельности трансграничной группы, допускает применения иностранного 140 Judgment In the matter of Lehman Brothers International (Europe) (In Administration) and In the matter of the Insolvency Act 1986/Hilary Term [2012] UKSC 6 On appeal from: [2010] EWCA Civ 917/29 February 2012.London.P.10 законодательства в конкретном производстве. Соответственно происходит разграничение правоотношений, регулируемых национальным законодательством суда основного производства и правоотношений, определяемых посредством международных норм или иностранных норм суда неосновного производства. В итоге можно констатировать, что коллизионно-правовое регулирования несостоятельности трансграничных норм вполне возможно, но метод «территориальности» исходит из иного постулата, а именно в отношении каждого открытого производства применяется только его национальное право141. Данный подход, в частности, находит отражение и в некоторых международных актах, посвященных несостоятельности трансграничных групп компаний. Так в соответствии с рассматриваемым в числе наиболее значительных международно-правовых источников норм, регулирующих несостоятельность трансграничных групп компаний Регламентом ЕС, а именно в статьях 4 и 28 отмечается, что как для основного, так и для параллельного производства применяется право государства, в котором открыто судебное производство (lex concursus).
Нормами данного права определяются, в частности: ? условия для возбуждения дела о несостоятельности, ? проведение и завершение процедуры банкротства, ? в отношении каких групп должников процедура банкротства может быть открыта, ? какое имущество формирует конкурсную массу, ? как сохраняется имущество должника после открытия процедуры банкротства, ? полномочия должника и арбитражного управляющего, 141 Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М. Статут, 2012. С.83 ? влияние текущей процедуры банкротства на договорные отношения должника, ? виды требований, вносимых в таблицу требований кредиторов, ? пути удовлетворения требований, которые возникают после открытия процедуры банкротства, ? очередь удовлетворения кредиторов и так далее142. Существуют также исключения из lex concursus. Особенно интересным представляется защита прав залоговых кредиторов, обладающих так называемыми вещными правами — rights in rem. В соответствии со статьей 5 Регламента ЕС, возбуждение процедуры несостоятельности в одном из государств-членов Евросоюза не влияет на вещные права in rem кредиторов или третьих лиц в отношении имущества, находящегося на территории другого государства-члена ЕС. Данное правило не является коллизионным в прямом смысле слова, так как оно не определяет применимое право, а обеспечивает своего рода иммунитет залоговых кредиторов от эффекта процедуры несостоятельности, независимо от положений материального права lex concursus и lex rei sitae. Аналогичный «иммунитет» в статье 6 Регламента Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29.05.2000 предоставляется кредиторам при зачете встречных обязательств (set off claims), другими словами, если зачет встречных обязательств возможен согласно положениям страны применимого права, тогда данные требования не подвергаются действию эффектов процедуры несостоятельности143. В этом контексте необходимо отметить тот факт, что положения Регламента Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29.05.2000, включая коллизионные нормы, должны применяться судом по его собственной инициативе вне зависимости от того, ссылались ли стороны на эти нормы или нет.
В то время как в компетенции 142 Council regulation № 1346/2000 of 29/05/2000. - OJ L160, 30/06/2000. 143 Council regulation № 1346/2000 of 29/05/2000. - OJ L160, 30/06/2000. национального права устанавливать, кто может исследовать факты и допустимость применения определенного положения: судья или заинтересованные стороны. Такой параметр разграничения методов регулирования несостоятельности трансграничных групп, как экстерриториальность в отношении метода «территориальности» отсутствует. По общему правилу нормы, касаемо круга лиц распространяются на национальных участников, а в пространстве – на имущество, расположенное на территории конкретного государства. Бывают случаи, когда отдельное государство устанавливает экстерриториальный характер собственных норм о несостоятельности трансграничных групп, но для приведения в действие такой экстерриториальности необходимо соответствующее признание другого государства. Следовательно, метод «территориальности» предполагает ограничение действия норм о несостоятельности трансграничных групп территорией государства их создавшего. Как следствие применения такого подхода, включение в конкурсную массу имущества должника, расположенного в другом государстве невозможно. Кроме того, при распределении конкурсной массы среди участников производства в одном государстве не учитываются требования кредиторов в иностранном производстве. Возникновение столь негативных для производства по делам о несостоятельности трансграничной группы, последствий вытекают из отсутствия параметра экстерриториальности в методе «территориальности»144. Вопрос признания и исполнения национальным судом иностранного решения в международном частном праве как правило решается либо путем исполнения судебных поручений либо путем получения экзекватуры 144 Ляликова Л.А., Транснациональные корпорации и проблема определения их национальности // Советский ежегодник международного права, 1981, М.. С 70-79 национального суда арбитражным управляющим, назначенным иностранным судом по делу о несостоятельности трансграничной группы компаний.
В частности, второй вариант избран во Франции и Италии, который, на мой взгляд, представляется более удачным. При всей лояльности французского законодательства к иностранным судебным актам, конкурсный управляющий не может непосредственно исполнять постановление иностранного суда. Для обращения взыскания на активы несостоятельной трансграничной группы компаний ему необходимо иметь экзекватуру национального суда. Для того чтобы выдать иностранному конкурсному управляющему экзекватуру, французский суд должен проверить не подавался ли против должника иск и не было ли уже открыто во Франции производство о несостоятельности. Решение суда должно соответствовать общим принципам французского законодательства145. Данное правило является общим правилом МЧП. В частности, согласно статье 26 Регламента ЕС, любое государство–член Евросоюза имеет право отказать в признании и исполнении судебного акта иностранного суда по делу о трансграничной несостоятельности, при условии, что в результате признания и исполнения данного акта будет причинен ущерб конституционным правам и интересам его граждан, либо данный акт противоречит основополагающим принципам и государственной политике государства146. Проанализировав основные параметры, выделяющие метод «территориальности», можно сделать однозначный вывод о том, что территориальность в чистом виде не соответствует целям регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний. В числе недостатков данной модели правового регулирования выделяются: ? возможность возбуждения двух и более производств по делу о несостоятельности трансграничной группы. В отношении одной 145 Le Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et ? la liquidation judiciaires des entreprises.. 146 Council regulation № 1346/2000 of 29/05/2000. - OJ L160, 30/06/2000. трансграничной группы проводится несколько никак между собой не связанных и не согласованных процедур о несостоятельности. Такая ситуация вызвана, в первую очередь несогласованностью позиции разных государств по вопросу определения критериев отношений несостоятельности и критериев определения международной подсудности; ? в результате применения метода регулирования несостоятельности трансграничных групп построенного на принципе территориальности в чистом виде, минимизируется имущество должника, в силу невозможности оценить его реальный размер и реализовать его в рамках одной процедуры; ? в связи с проведением нескольких производств растут и издержки осуществления процедуры; ? кредиторы вступают в так называемую «race of creditors» («гонку кредиторов»)147, стараясь удовлетворить в производстве о несостоятельности прежде всего свои интересы, что неизбежно приведет к снижению стоимости активов. В силу того, что в рамках территориальности распределение имущества трансграничной группы исходит из соотношения количества кредиторов и объема имущества должника на территории отдельного государства, кредиторы будут заинтересованы в возбуждении производства, там, где сконцентрировано наиболее ценное имущество должника. Такая позиция и формирует «race of creditors».148 Все сказанное наталкивает на мысль, что недобросовестный должник вполне может извлечь определенную выгоду из таких действий кредиторов и скрыть часть активов. Кроме того, использования метода территориальности приводит к раздробленности регулирования несостоятельности трансграничных групп, нарушает один из главных принципов регулирования несостоятельности – равенства всех кредиторов. Исходя из наличия обозначенных недостатков, на XXVI сессии Организации Объединенных Наций (ООН) в результате 147 Е.В Мохова. Модификация традиционных доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности юридических лиц: проблемы и перспективы реализации в международном праве // Вестник Пермского гос. ун-та, 2007. Вып. 8 (13). С. 103 148 A., Bris, I. Welch. The optimal concentration of creditors. Journal of Finance, 60(6), 2005, 2193–2212. подробного анализа проблем трансграничной неплатежеспособности были выдвинуты следующие рекомендации: разработать правовые механизмы, минимизирующие препятствия правового регулирования трансграничной несостоятельности в разных государствах и способы преодоления коллизий национального правопорядка разных государств в вопросе несостоятельности трансграничных групп компаний149. Проанализировав недостатки территориальности, следует также отметить, что этот метод регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний вполне применим в практике. Главным образом по причине того, что при использовании указанной модели регулирования не возникает неразрешимой на данный момент проблемы унификации норм о несостоятельности трансграничных групп компаний. Достаточно подробно охарактеризовав суть модели «территориальности», необходимо рассмотреть и противоположный подход к проблеме регулирования несостоятельности трансграничной группы, а именно к методу «универсализма», или, как он именуется в отечественной правовой доктрине – теория единого производства. Основной идеей модели универсализма является правовое регулирования несостоятельности трансграничной группы в рамках единого производства, объединяющего всех кредиторов, все имущество должника, вне зависимости от его местонахождения150. Сторонниками доктрины универсализма или концепции единого производства являются такие видные ученные, как А.Гузман, Л.Бебчук, Дж. Вестбрук, Дж.Грин. Метод универсализма базируется на принципе, четко сформулированном Ф.Тангом «одно право – один суд».151 149 А.А. Рягузов Трансграничная несостоятельность - институт международного частного права // Международное публичное и частное право. 2007. № 4, С.6 150 J.L Westbrook. Universalism and Choice of Law / J.L. Westbrook //Pennsylvania State International Law Journal. 2005. Vol. 23. P.27 151 F. Tung Passports, Private Choice, and Private Interests: Regulatory Competition and Cooperation in Corporate, Securities, and Bankruptcy Law /F. Tung//Chicago Journal of International Law. Fall. 2002. P. 206. Сущность теории универсализма заключается в проведении одной (единой) процедуре несостоятельности трансграничной группы компаний, и как следствие, все процедуры проводятся одним судом, обладающим достаточной юрисдикцией в отношении всего имущества трансграничной группы, вне зависимости от его местонахождения и распределяющий активы должника согласно одному праву, имеющему экстерриториальное действие.152 Более того, в рамках метода универсализма при регулировании несостоятельности трансграничных групп признаваться и исполняться должны все судебные акты, вынесенные в рамках единого производства без каких-либо специальных правил и требований, для исполнения не нужно получать экзекватуру суда иностранного государства, а также признаются полномочия и оказывается всяческая помощь арбитражному управляющему, ликвидатору или иному компетентному лицу, назначенному в рамках единого производства. Среди очевидных достоинств использования модели универсализма можно назвать следующие: ? все имущество трансграничной группы компаний, аккумулируется в одном месте. Это, в свою очередь, дает возможность максимизировать цену, полученную при реализации указанных активов, в связи с тем, что только одно лицо решает как наиболее выгодно для целей несостоятельности распорядиться имуществом должника;153 ? снижение издержек по проведению процедур несостоятельности, в связи с тем, что затраты на каждую процедуры совершаются однократно и не дублируются разными юрисдикциями. Можно спорить относительно правомерности данного преимущества хотя бы по той причине, что ряд действий, связанных с активами должника, расположенными в другом 152 L.A. Bebchuk An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies / L.A. Bebchuk, A.T. Guzman // National Bureau of Economic Research. Working Paper № 6521, April. 1998., P.18-19 153 J.L Westbrook. Universalism and Choice of Law / J.L. Westbrook //Pennsylvania State International Law Journal. 2005. Vol. 23. P.29 государстве, могут существенно увеличить стоимость производства и быть дороже в рамках единого производства, нежели в рамках территориальных, когда активами в каждом из случаев занимается национальный суд; ? более скрупулёзно соблюдается правило равенства кредиторов в производстве о несостоятельности трансграничной группы; ? предсказуемость системы несостоятельности и возможность для кредиторов предугадать применимое право, в случае несостоятельности контрагента еще до вступления в договорные отношения. Следовательно, кредиторы могут не заключать договоров с теми трансграничными компаниями, применимое право которых предполагает не самые выгодные условия для кредиторов154. Однако, на мой взгляд, данное преимущество, также весьма сомнительно, хотя бы той причине, что определить применимое право в отношениях с трансграничной группой, обладающей разветвленной системой дочерних компаний и филиалов практически невозможно. Да и отнюдь не многие компании вступая в договорные отношения с партнерами так далеко смотрят вперед. По мнению А.Гузмана и Л.Бебчука, метод регулирования несостоятельности трансграничных групп, основанный на принципе универсальности имеет еще одно существенное преимущество перед методом, в котором главенствует принцип территориальности – при универсалистском подходе размер инвестиций в проект определяется исключительно его окупаемостью в то время как при территориальном подходе инвестиции направляются только туда, где наиболее выгодное соотношение активов и пассивов155. В целом же А.Гузман и Л.Бебчук неоднократно пытались обосновать необходимость регулирования несостоятельности трансграничных групп 154 E.T. Bicker Creditor Protection in The Corporate Group / E.T. Bicker. July 2006. P.115 155 L.A. Bebchuk An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies / L.A. Bebchuk, A.T. Guzman // National Bureau of Economic Research. Working Paper № 6521, April. 1998., P.25 компаний через призму функционирования мировых экономических процессов.156 Для построения жизнеспособной системы регулирования несостоятельности трансграничных групп, основанной на принципе универсализма, есть два способа. Первый предполагает унификацию материально-правовых норм, а именно создание унифицированного права, применимого к отношениям несостоятельности трансграничных групп. Второй способ основывается на унификации коллизионных норм, при помощи которых решается главный вопрос обозначенного вида несостоятельности – проблема применимого права. Унификация материально-правовых норм регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний позволит создать единообразные нормы в каждом государстве, в котором инкорпорирован акт такого рода унификации. Однако в сегодняшней ситуации правовой разобщенности добиться такой унификации практически невозможно. Несмотря на определенные шаги по сближению позиций разных государств в вопросе регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний, стремление каждого государства к защите собственных публичных интересов проявляется в вопросах регулирования трансграничной несостоятельности значительно ярче чем в любой другой сфере МЧП. При этом данные интересы каждой страны существенно различаются. Некоторые государства придерживаются продолжниковой направленности норм о несостоятельности, основной целью является восстановление платежеспособности должника, некоторые придерживаются прокредиторской направленности, то есть основной целью является удовлетворение требований кредиторов и ликвидация должника. Таким образом, для решения проблем правового регулирования несостоятельности трансграничных групп, государствам необходимо достичь международно- 156 Е.В Мохова. Модификация традиционных доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности юридических лиц: проблемы и перспективы реализации в международном праве // Вестник Пермского гос. ун-та, 2007. Вып. 8 (13). С. 108 правовой унификации норм о несостоятельности, а это возможно путем сближения различных национальных законодательств о несостоятельности, повышения доверия между договаривающимися государствами. Более реальной перспективой унификации норм о несостоятельности трансграничных групп представляется второй способ – унификация коллизионных норм. Данный способ характеризуется допущением коллизионно-правового регулирования отношений несостоятельности трансграничных групп. Кроме того, обозначенный способ предусматривает наличие основной коллизионной привязки и ряда исключений, ограничивающих её действие. Основной привязкой рассматривается – lex fori concursus, которая определяет место открытия основного производства. Сущность действия данной коллизионной привязки, а также условия применения исключений, были мной рассмотрены выше. С целью решения вопроса о суде, полномочном рассматривать дело о несостоятельности в условиях единого производства, также существуют два варианта развития событий. Создание специализированных международных судов, с наделением их всей полнотой власти на рассмотрение дел такой категории или проведение унификации и гармонизации национальных норм о международной подсудности, для исключения возможности возбуждения нескольких производств по делу о несостоятельности и соблюдения принципа единства производства. Формирование специализированных международных судов для рассмотрения дел о несостоятельности трансграничных групп компаний в данный момент представляется нецелесообразным ввиду следующего обстоятельства – в связи с тем, что отношения несостоятельности должны рассматриваться либо как комплекс материально-процессуальных отношений либо как совокупность тесно связанных материальных и процессуальных отношений, следовательно, при регулировании таких отношений должно совпадать применимое материальное и процессуальное право157. В этой связи существование специализированного международного суда представляется оправданным только при условии унификации процессуальных норм, регулирующих деятельность данного суда при рассмотрении споров указанной категории с обязательной унификацией норм материального права, регулирующих отношения несостоятельности трансграничных групп компаний. В случае, если такой унификации добиться не удастся, то теряется весь смысл существования специализированного международного суда. При помощи же использования коллизионной привязки lex fori concursus можно достичь неразрывности материально-правового и процессуального начал несостоятельности трансграничных групп компаний. Еще одним проблемным моментом существования специализированного международного суда является сам факт изъятия дел о несостоятельности трансграничных групп из национальной юрисдикции государств. Поскольку отношения несостоятельности является по своей природе частно- публичными, следовательно, они не могут быть переданы на рассмотрения специализированного международного суда, так как такое образование по своей правовой природе не может рассматривать отношения даже частично связанные с публичными интересами государства. Отношения несостоятельности трансграничных групп компаний, несмотря на экстерриториальную природу, не являются межгосударственными. В этой связи само существование специализированного международного суда возможно только при признании особого статуса трансграничных групп компаний и наделения их международной правосубъектностью.158 157 Е.В Мохова. Модификация традиционных доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности юридических лиц: проблемы и перспективы реализации в международном праве // Вестник Пермского гос. ун-та, 2007. Вып. 8 (13). С. 115 158 Седова Ж.И. Международное юридическое лицо: особенности правового регулирования специального статуса // Арбитражная практика. 2002. № 1. С.81-86 По указанным причинам создание специализированного международного суда не представляется возможным, и более перспективным видится унификация национальных норм о международной подсудности. При этом следует сразу оговориться, что и этот путь не лишен весьма серьезных недостатков и барьеров для осуществления. В связи с высокой значимостью дел о несостоятельности, они, как правило, относятся к исключительной подсудности национальных судебных органов, а следовательно, и поиск компромисса по этому вопросу между разными странами достаточно сложен. Достижение успеха в процессе унификации норм о международной подсудности неизбежно приведет к сужению судебной юрисдикции конкретного национального суда, что в свою очередь не соответствует интересам отдельных государств. Еще одним слабым местом указанного метода регулирования несостоятельности трансграничных групп является её громоздкость, что вызвано правовым статусом должника – трансграничной группы компаний, действующей в рамках нескольких юрисдикций. По результатам анализа, существующих вариантов построения модели универсализма при регулировании несостоятельности трансграничных групп компаний, можно сформулировать однозначный вывод, что хоть данная модель и была признана более продуктивной, чем доктрина, построенная на принципе территориальности, тем не менее не нашла своего отражения при унификации норм о несостоятельности трансграничных групп компаний. Причиной этого послужил в первую очередь тот факт, что на данный момент «кризис доверия» между договаривающимися странами не может быть преодолён. Вместе с тем, нельзя исключать сближение национальных норм о несостоятельности трансграничных групп, которое в конечном итоге позволит разработать единое законодательство о несостоятельности и создать единый процедурный механизм. Обращает на себя внимание, что ни один из источников норм о несостоятельности трансграничных групп не применяет ни принцип «территориальности» ни принцип «универсализма» в чистом виде при регулировании несостоятельности.159 В то же время, ряд исследователей проблем несостоятельности трансграничных групп компаний высказывают точку зрения, что при наличии определенной общности правового регулирования несостоятельности вполне возможно проведение региональной унификации материально-правовых норм о несостоятельности трансграничных групп.160 Например, применительно к Российской Федерации такая унификация вполне возможна в рамках Содружества Независимых Государств. Унификации норм о несостоятельности трансграничных групп компаний именно внутри СНГ, для Российской Федерации представляется наиболее удобной по причине наличия культурных, экономических и политических связей между странами, а также учитывая опыт подготовки модельных законом, например гражданского кодекса СНГ. В качестве основы для такой унификации должен стать метод единого производства, являющейся общепризнано более прогрессивным. В то же время при унификации норм о несостоятельности трансграничных групп, странами СНГ, вполне возможно и комбинирование моделей, построенных на принципах «территориальности» и «универсализма». В рамках Содружества Независимых Государств также предпринимались попытки региональной унификации норм о несостоятельности трансграничных групп. В частности, в 1997 году в Тбилиси прошел научно-практический семинар, в ходе которого обсуждалась возможность подготовки и подписания модельного закона о несостоятельности СНГ. 159Л.П. Ануфриева Международное частное право: Учебник. Т. 3. М., БЕК, 2001. С.20. 160В.В. Степанов Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М.,1999. С.56. Разработанный проект модельного закона был одобрен большинством государств-членов СНГ161. На основании этого, можно надеяться на определенное сближение, и как следствие относительную быстроту поиска компромисса, в вопросах несостоятельности трансграничных групп компаний, действующих в рамках Содружества Независимых Государств. Таким образом, рассмотренная модель, основанная на принципе «универсализма», во главу которого положен постулат «одно право – один суд» представляет собой в некоторой степени идеальную модели регулирования несостоятельности, неосуществимую на сегодняшний день. В частности, Е.Флащен и Р.Гитлин относятся к материально-правовой унификации норм о несостоятельности трансграничных групп компаний как к идеальной модели, не реализуемой на практике.162 Все это позволяет говорить о существовании модели «универсализма» в широком и узком смысле, при этом модель универсализма в широком смысле зачастую даже не рассматривается в виду её неосуществимости на практике. В итоге модель «универсализма» с перфекционистского принципа «одно право – один суд» сдвинулось до единственного возможного варианта: единым правом, применимым к отношения несостоятельности трансграничной группы служит право избранное на основании универсальной коллизионной привязки; судом, полномочным рассматривать дел данной категории становится суд избранный согласованными действиями государств согласно договору о правилах определения международной подсудности. Такой подход позволит не только решить главную проблему правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний – проблемы выбора применимого права, но и приведет к безусловному признанию и обязанности исполнять решения 161 Модельный закон «О несостоятельности (банкротстве)» принят на десятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ (постановление № 10-15 от 6 декабря 1997 года). Информационный бюллетень. Межпарламентская Ассамблея государств-участников Содружества Независимых Государств. 1998. N 16. С. 255 - 338. 162 R.A. Gitlin The International Void in the Law of Multinational Bankruptcies /R.A. Gitlin, E.D Flaschen // Business Lawyer. 1987. Vol. 42. P.137. суда единой процедуры иностранными судебными органами, а также уполномочит управляющего действовать на территории иностранного государства в рамках производства о несостоятельности. Безусловность в таком случае обеспечивается отсутствием необходимости получать экзекватуру национального суда. Нельзя при этом не отметить, что независимо от интерпретации метода регулирования несостоятельности основанного на принципе «универсализма» в широком или в узком смысле, главным условием реализации модели является подписание государствами универсального международного договора. В случае широкого понимания модели универсализма речь может идти о материально-правовой унификации регулирования, сопровождаемой унификацией процедуры и создание специализированных международных судов, с обязательным изъятием данной категории дел из национальной судебной юрисдикции. В узком же смысле универсализма подразумевается коллизионно-правовая унификация и унификация национальных норм о международной подсудности. Большая часть исследователей несостоятельности трансграничных групп компаний, как отечественных, так и зарубежных сходятся во мнении, что реализация модели универсализма представляется наиболее предпочтительным вариантом построения системы правового регулирования несостоятельности трансграничных групп.163 Отечественные исследователи, в отличии от своих зарубежных коллег, не проводят указанную выше дифференциация теории «универсализма» на понимаю в широком и узком смысле.164 Тем не менее, ввиду отсутствия должной степени согласованности стран, реализация концепции регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний, основанной на принципе «универсализма» на сегодняшний день представляется невозможной. Принимать единые меры 163 В.В Степанов. Несостоятельность (банкротство) в России,Франции, Англии, Германии. М,1999.С.185-193 164 В.Ф. Попондопуло Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). М., 2001. С. 15. по отношению к имуществу группы компаний и определять правовое положение кредиторов возможно только при условии достижения консенсуса между управляющими. При недостижении такого согласия, а это, в свою очередь, довольно часто встречающаяся ситуация, проводится параллельное производство в каждой из стран-участниц, с применением национального законодательства. Такой подход ни в коей мере не способствует правильному и скорейшему рассмотрению дела, а, кроме всего прочего, еще и серьезно сказывается на стоимости активов трансграничной группы компаний, а, следовательно, и создает препятствия для удовлетворения требований кредиторов в полном объеме. Также нельзя не отметить, что в ситуации параллельного производства, то есть в случае проведения мероприятий, применимых к имуществу, в соответствии с разными правопорядками шансы на восстановление платежеспособности группы компаний практически сводятся к нулю. В таком случае, сам факт возбуждения дела о несостоятельности трансграничной группы компаний означает, в конечном итоге, признание её несостоятельной. Считаю необходимым отметить, что, несмотря на многочисленные попытки создания единого механизма регулирования трансграничной несостоятельности, действенных способов регулирования так и не найдено. До сих пор не вступило в силу ни одно из международных соглашений регулирования несостоятельности трансграничных групп, в том числе и построенные на сочетании методов единого производства и параллельных производств. Рассмотрев достаточно подробно идеальные модели регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний, можно сформулировать, что на основе указанных моделей в данный момент существуют концепция единого производства и концепция основного производства, где под единым производством понимается производство, открытое в государстве, в котором находится центр основных интересов должника, и которое остается единственным и рассматривается в одном процессе. В свою очередь, основным производством является производство, открытое первым, но которое не становится единственным в силу открытия в другом государстве параллельного и/или вторичного производства. Основой же существования этих концепций, а также отправной точкой регулирования несостоятельности трансграничных групп, на мой взгляд, является ответ на главный вопрос правового регулирования данной категории дел – выбор права применимого к правоотношениям. При решении вопроса о применимом праве, выделяются три возможных варианта. Первый – применению подлежит право той страны, в которой было возбуждено первое производство по делу о несостоятельности трансграничной группы. Второй – применяется право государства, в котором у должника находится центр основных интересов. Третье – применяется право государства, где трансграничная группа компаний зарегистрирована. Хотя, к примеру, определить центр основных интересов трансграничной группы компаний не всегда возможно, особенно если речь идет о недобросовестных должниках, которые при угрозе наступления несостоятельности меняют местонахождение, проводят различные организационные мероприятия, сливаются с другими трансграничными группами и так далее. Среди способов решения проблемы определения надлежащей юрисдикции обычно выделяются – использование права страны нахождения наиболее ликвидных активов или должника. Чаще всего при определении надлежащей юрисдикции при помощи правила применения права страны местонахождения должника, используется право страны, в которой находится основное место деятельности должника – трансграничной группы компаний. Вместе с тем, как отмечалось ранее, в случае несостоятельности трансграничной группы компаний представляется крайне непростой задачей определить это самое место основной деятельности. Проблемы определения местонахождения компании мирового масштаба, лучшим образом проиллюстрирует несостоятельность молочной корпорации – Parmalat.165 В 2004 года в отношении всемирно известного итальянского молочного гиганта – группы компаний Parmalat была инициирована процедура чрезвычайной администрации. Процедура чрезвычайной администрации представляет собой альтернативу ликвидации организации с целью сохранения баланса бюджета компании и её последующей реорганизации в соответствии с итальянским законодательством. В результате начала процедуры чрезвычайной администрации в отношении Parmalat, судом провинции Парма, была признана несостоятельность дочерней компании Parmalat – Eurofood, как следствие в отношении Eurofood также была начата процедура чрезвычайной администрации.166 В рамках настоящего исследования данный пример особенно интересен по той причине, что Parmalat зарегистрирована в Италии, а Eurofood в Ирландии. Компания Eurofood занималась обеспечением финансовых потоков группы компаний Parmalat. Сомнения в наличии связи компании Eurofood с правопорядком Ирландии отсутствовали полностью, по той причине, что указанная компания была зарегистрирована Министерством финансов Ирландии, а также подлежала надзору со стороны обозначенного министерства, налоговых органов и Центрального банка Ирландии, органы управления также осуществляли работу в Ирландии.167 Основная проблема в данном случае заключалась в том, в суде какой страны будет принято решение о несостоятельности – Италии или Ирландии. По ирландскому законодательству в отношении компании Eurofood подлежала применению 165 Л. Панзани Противоречия в вопросах юрисдикции судов при применении в Европе законодательства о трансграничных делах о несостоятельности: дело компании "Eurofood" // Правовое регулирование трансграничного банкротства (состояние и рекомендации по совершенствованию) // Государство и право №2, М. 2009, С.105 166 Case C-341/04 Re Eurofood IFSC Ltd [2006] ECR I-03813; [2006] Ch 508 167 R. McDonnell Appointment of a Provisional Liquidator bringing about the opening of main insolvency proceedings under Article 3 of the Council Regulation (EC) 1346/2000, Iris oifigiuil, 2010, p. 1337 процедура закрытия, а по законодательству Италии – процедура чрезвычайной администрации.168 Именно проблема выбора надлежащей юрисдикции и является основной для ситуаций противоречия правопорядков, по-разному регулирующих несостоятельность трансграничных групп. Вместе с тем к указанным противоречиям приводит не только несовершенство законодательного регулирования несостоятельности, осложненной иностранным элементом, но и отнюдь нередкие случаи когда, сами субъекты отношений, пытаются всеми возможными способами, «выбрать» себе наиболее благоприятный правопорядок. В европейской литературе ведутся достаточно интересные дискуссии по проблеме миграции неплатежеспособных групп компаний169. Применение принципа «мобильности» трансграничных групп компаний на практике привело к возникновению интересной тенденции: так называемой «миграции» трансграничных групп компаний путем перерегистрации основной компании до возбуждения дела о несостоятельности. Таким образом, некоторые трансграничные группы компании, зная о приближающейся неплатежеспособности, перемещают центр основных интересов в другое государство, а соответственно получают возможность быть реструктурированными по праву того государства, в котором нормы законодательства о несостоятельности, например, более щадящие по отношению к должнику. В связи с данными аргументами многие европейские юристы сходятся во мнении, что постулат о центре основных интересов как о месте регистрации основной компании трансграничной группы все больше теряет свою актуальность170. Примером такого явления служит так называемое «Дело ЮКОСа». 168 Н.В Калинина. Коллизия юрисдикции в деле о несостоятельности компании Eurofood // Юридическая наука и правоохранительная практика. Журнал Тюменского юридического института МВД России. - 2008. - № 2. С. 53-57. 169 Е.А.Татарников, Д.А.Сигачев, Н.А.Новикова. Антикризисное управление// Бизнес-пособие, М.,2004, С.52-55 170 Michel Menjucq and Reinhard Dammann. Regulation No 1346/2000 on Insolvency Proceedings: facing th е Companies Group Phenomenon//Business Law International.-Vol. 9 No 2.- May 2008.- P. 150, В силу неисполнения долговых обязательств, ОАО «НК ЮКОС» 28 декабря 2004 года был присвоен рейтинг «D» (дефолт). С целью взыскания задолженности ОАО «НК ЮКОС» по оплате налогов, пени и штрафов по ним, 19 декабря 2004 года за 9,3 миллиарда долларов США было продано крупнейшее из дочерних организаций ОАО «НК ЮКОС» – ОАО «Юганскнефтегаз». За неделю до этого, ОАО «НК ЮКОС», пытаясь предотвратить продажу ОАО «Юганскнефтегаз» обратился в суд США с ходатайством о применении судебной защиты в связи с несостоятельностью, ссылаясь на главу 11 Кодекса о банкротстве США.171 Тем не менее, несмотря на вынесенное, на основании указанного ходатайства, постановление Суда США о запрете на проведение аукциона по продаже акций ОАО «Юганскнефтегаз», аукцион состоялся и ОАО «Юганскнефтегаз» был продан. Один из ответчиков, которых касался указанный запрет, Deutschе Bank AG, в свою очередь заявил ходатайство о прекращении дела о несостоятельности ОАО «НК ЮКОС». Позиция Deutschе Bank AG основывалась на том факте, что большая часть активов и деловых операций ОАО «НК ЮКОС» находится и осуществляется в Российской Федерации, а следовательно, последний не может быть признан должником в соответствии с Федеральным Кодексом о банкротстве США и следовательно суд США не вправе рассматривать дело о несостоятельности ОАО «НК ЮКОС». Таким образом, вопрос выбора надлежащей юрисдикции решен неверно, и дело должно быть рассмотрено в Российской Федерации. Кроме того, было доказано, что средства, на основании наличия которых ответчик обосновывал справедливость регулирования процедуры несостоятельности в суде США, были переведены на счета банков, находящихся в США менее чем за неделю до заявления ходатайства о применении судебной защиты, что ясно 171 Chapter 11 To The U.S.Bankruptcy Code свидетельствует о действиях ответчика с целью создания удобной юрисдикции.172 В качестве обратного примера, а именно ситуации, при которой должник пытается использовать более удобное для него право «своей» страны, хотелось привести дело более чем десятилетней давности, связанное с несостоятельностью ОНЭКСИМ Банка, рассматривавшегося Арбитражным судом г. Москвы в 1999-2000гг. Также немало важно, то, что от того как будет решен вопрос о применимом праве напрямую зависит размер основной задолженности несостоятельного лица В отношении ОНЭКСИМ Банка основными кредиторами являлись крупные зарубежные банки, обладавшие правами требования выплат по срочным конверсионным валютным (форвардным) сделкам.173 Экономическая сущность указанных контрактов вытекает из основной роли крупных банков. У любого банка может возникнуть необходимость в определенной национальной валюте, риск обесценивания которой обусловлен различными политическими или экономическими причинами. С целью снижения для банков рисков, связанных с обесцениванию той или иной национальной валюты и заключаются срочные конверсионные валютные сделки, и основанные на обмене валют с использованием временных и стоимостных параметров. От решения вопроса о применимом праве в отношении несостоятельных российских банков зависели сам факт признания задолженности по срочным конверсионным валютным контрактам и её размер по следующим причинам. Первое – потому что срочные конверсионные валютные сделки не регулируются законодательством Российской Федерации, а, следовательно, разница по таким контрактам выплачивается как по договорам пари, по 172РосБизнесКонсалтинг «Суд Хьюстона завершил рассмотрение дела ЮКОСа». Выпуск от 18.02.2005. С.9 173 Определение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-24967/99 о несостоятельности ОНЭКСИМ Банка от 02.07.1999 курсу, действующему на конкретную дату,174 а кроме того исковая защита не распространяется на обязательствам по обозначенным сделкам. 175 Второе – в соответствии с российским законодательством обязательство из сроч ных конверсионных валютных сделок можно квалифицировать в качестве неденежного176, с последующим его трансформацией, в интересах конкурсного кредитора в рубли по цене, предусмотренной договором, а именно по докризисному курсу российского рубля к американскому доллару, то есть 1 к 6, а не 1 к 27. В частности, решением по делу In re International Indosuez Finance BV. Vs. National Reserve Bank177 с российского банка было взыскано 100 миллионов долларов США по срочной конверсионной валютной сделке. Касаемо несостоятельности ОНЭКСИМ Банка следует заметить, что должник заявил возражение на требования J.P.Morgan, выступавшего в качестве кредитора по обязательствам должника, выплатить иностранную валюту по срочным конверсионным валютным сделкам в размере нескольких миллионов долларов. В соответствии с действовавшим на момент спора Федеральным законом от 08.01.1998 №6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (пункт 2 статьи 46)178, Арбитражный суд г.Москвы провел проверку обоснованности требований J.P. Morgan. ОНЭКСИМ Банк в своих возражениях ссылался на тот факт, что требования кредитора по выплате иностранной валюты по срочным конверсионным валютным сделкам не могут быть внесены в реестр требований кредиторов так как они не являются денежными. В свою очередь, в соответствии со статьей 2 Федерального 174 А.И. Муранов Некоторые особенности правового статуса расчетных форвардов. Московский журнал международного права. 1999. № 2. С. 364. 175 А.Г Светланов. Международный гражданский процесс: современные тенденции. Монография. ТОН – Остожье. М.2002. С.159-176 176 Ю.Э. Монастырский О значении иностранного права в установлении требований в процессах по банкротству в РФ // Московский журнал международного права. - 2002. - №1. - С. 183-190. 177 In re Indosuez International Finance B.V. Vs National Reserve Bank, 98 N.Y.2d 238, 746 N.Y.S.2d 631, 774 N.E.2d 696 (2002) 178 В настоящий момент Федеральный закон РФ от 08.01.1998 №6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» утратил силу. закона от 08.01.1998 №6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»179 конкурсным кредитором является лицо имеющее денежное требование к должнику. Отмечались, между тем, разные качества денежных средств в иностранной валюте, в частности такое качество денежных средств как средство платежа при оплате товаров, работ или услуг. Но сама валюта, при приобретении её у банков становится товаром. В обоснование своих требований уполномоченные представители ОНЭКСИМ Банка апеллировали к положению сформулированному в пункте 2 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации180 согласно которым к купле- продаже валютных ценностей применяются нормы, определяющие порядок осуществления купли-продажи товаров. Указанная точка зрения находила свое подтверждение, например, в работах Л.А.Лунца, который также рассматривал денежные средства в качестве товара по договору купли- продажи.181 Кроме того, представители ОНЭКСИМ Банка обосновывали свое возражение ссылаясь на пункт 1 Совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ №13 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №14 от 8 октября 1998 года «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»182 которым приводится аналогичное разграничение денежных средств в иностранной валюте как средства платежа и как предмет договора купли-продажи. Далее было заявлено, что согласно статье 140 Гражданского кодекса Российской Федерации183 рубль является законным платежным средством, и как следствие валюта поставки, на которую вправе претендовать J.P. Morgan является товаром. Таким образом, как утверждал 179 Федеральный закон РФ от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Российская газета 20.01.1998 № 10, 21.01.1998 №11 180 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ. Российская газета, №23, 06.02.1996, № 24, 07.02.1996, № 25, 08.02.1996, № 27, 10.02.1996. 181 Л.А Лунц. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 158-159. 182 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 (ред. от 04.12.2000) «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами». Вестник ВАС РФ, №11, 1998 183 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ. Российская газета, №23, 06.02.1996, № 24, 07.02.1996, № 25, 08.02.1996, № 27, 10.02.1996. ОНЭКСИМ Банк, иностранный банк может рассчитывать только на такое количество рублей, которое было выплачено за иностранную валюту по курсу, действовавшему на тот момент, а это 1 к 6. Что касается существа обязательства, вытекающего из срочных конверсионных валютных сделок, то, по мнению представителей должника, то обязательства по выплате денежных средств из указанных сделок, должны быть признаны обязательствами из договоров пари, так как размер обязательства зависит от фактора изменяющегося каждый день случайным образом, а именно курса иностранной валюты к российскому рублю. Согласно статье 57, действовавшего на тот момент, Федерального зак она РФ «О несостоятельности (банкротстве)» от 08.01.1998 №6-ФЗ – «с момента вынесения арбитражным судом определения о принятии заявления о признании должника несостоятельным имущественные требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику, установленного указанным федеральным законом».184 В вопросе выбора применимого права представители ОНЭКСИМ Банка, толковали норму федерального закона, таким образом, что производство по делу о несостоятельности является ни чем иным как особой процедурой, регулируемой исключительно публично- правовыми нормами, и к которой нормы иностранного права не применяются.185 В свою очередь, представители J.P. Morgan заявили, что срочные конверсионные валютные контракты подлежат регулированию не российским законодательством, а законами штата Нью-Йорк, следовательно, при установлении материального требование иностранное законодательство применяется преимущественно перед императивными нормами гражданского законодательства Российской Федерации, а также вопрос применимого права 184 Федеральный закон РФ от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Российская газета 20.01.1998 № 10, 21.01.1998 №11 185 Международная частноправовая практика адвокатской фирмы «Монастырский, Зюба, Семенов & Партнеры». Московский журнал международного права. 2002. № 1. С. 188. решается исходя из применения коллизионной нормы об автономии воли сторон в вопросе выбора применимого права. В обоснование своей позиции представители J.P. Morgan представили ряд прецедентов из практики судов штата Нью-Йорк и федеральных судов в Нью-Йорке. В этой связи обязательства по оплате валюты становится денежным обязательством. Данная позиция обосновывается кроме всего прочего принятием доллара США в качестве законного платежного средства валютных расчетов по всему миру, не ограничиваясь территорией США, а, следовательно, обозначенное требование является ни чем иным как денежным требованием. Между тем, в соответствии с действовавшим в тот момент Законом РФ от 09.10.1992 № 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» (часть 2 статьи 8) нерезидентам было предоставлено право осуществлять куплю-продажу иностранной валюты за валюту Российской Федерации в порядке, установленном ЦБ РФ. Данная норма позволяет сделать вывод, что законодателем операции по покупке иностранной валюты расценивались в качестве действия по исполнению договора, содержанием которого являлось обязательство произвести встречные платежи.186 Однако российский рубль выступает законным платежным средством исключительно в пределах территории Российской Федерации. По сделкам, исполнение которых выходит за границы Российской Федерации основным платежным средством выступает иностранная валюта, в данном случае доллар США. Решением суда были признаны только часть требований J.P. Morgan к ОНЭКСИМ Банку, а именно обязательства из поставочных форвардных контрактов, лишь эти требования и были включены реестр требований кредиторов. Данное решение представляется разумным обоснованием применения норм законодательства Российской Федерации касаемо сделок и пари к 186 Закон РФ от 09.10.1992 N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле". Российская газета № 240 от 04.11.1992 обстоятельства указанного дела, при условии подчинения правоотношений нормам иностранного законодательства. Как отмечалось ранее, некоторые российские ученые придерживаются мнения, что определенные положения Гражданского кодекса Российской Федерации могут считаться публично-правовыми нормами. Более того, конкретные нормы гражданского права, в зависимости от определенных условий, выражают публичный интерес и могут применяться в качестве публичных норм.187 Так, много внимания было мной уделено делу о несостоятельности, рассмотренному более 10 лет назад в первую очередь потому, что одной из основных задач диссертационного исследования – показать, что проблемы регулирования несостоятельности, осложненной наличием иностранного элемента возникли уже давно, однако в настоящий момент они не только не были решены, но и подобно снежному кому обросли все новыми и новыми сложностями, в частности бурное разрастание национальных корпораций до трансграничных групп компаний. Кроме того, несколько мировых экономических кризисов, заставили столкнуться с неплатежеспособностью многие предпринимательские объединения. Именно по причине массовости производств по делам о несостоятельности и большего количества споров об аспектах проведения процедур несостоятельности, я могу сделать вышеуказанные выводы, основанные на вынесенных решениях по приведенных делам188. Продемонстрировав первостепенность проблемы выбора права, применимого к отношениям несостоятельности трансграничных групп компаний необходимо рассмотреть некоторые особенности самого процесса выбора. 187 Международная частноправовая практика адвокатской фирмы «Монастырский, Зюба, Семенов & Партнеры». Московский журнал международного права. 2002. № 1. С. 190. 188 Лефтер Е. Проблемы правового регулирования трансграничного банкротства. Журнал «Юридический мир» 05/2009 от 14.05.2009. Беларусь. Минск.2009. С.47 Данная проблема включает в себя две категории вопросов: применение материального и процессуального права. По общему правилу регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний национальное право, подлежащее применению, определяется исходя из места нахождения COMI трансграничной группы и места ведения основной деятельности. Следовательно, вопрос применения норм материального права к отношениям трансграничной несостоятельности решается посредством применения концепции «центра основных интересов» трансграничной группы компаний. В соответствии с проектом Федерального закона Российской Федерации «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)», разработанным Минэкономразвития России, определяется, что к процедурам несостоятельности, а также к их последствиям, применяется право государства, на территории которого возбуждено производство.189 При этом главным недостатком настоящего положения является тот факт, что в статье не определено, имеет ли значение тот факт, что открывается основное производство или к каждому из параллельных производств применяется разное право. Это, в свою очередь, вносит неопределенность в порядок регулирования и создает возможность для манипуляций недобросовестных участников процесса о несостоятельности трансграничных групп, которая была проиллюстрирована на примерах. В этой связи одна из основных проблем, с которой сталкиваются суды при возбуждении процедуры несостоятельности — определить, где располагается центр основных интересов трансграничной группы компаний. Как было отмечено мной ранее, центр основных интересов является главным критерием при определении юрисдикции суда. Согласно статье 3 Регламента Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29.05.2000, возбуждение дела о несостоятельности должно происходить в 189 Проект Федерального закона РФ «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)» от 25.02.2011. суде той страны, где у должника находится центр его основных интересов. Данная формулировка вызывает у многих европейских юристов некоторый скептицизм, потому что является достаточно расплывчатой. Необходимо отметить, что в Европейских странах наибольшее распространение нашли две основных теории для определения юрисдикции в международном частном праве — это теория реального места нахождения компании (real seat theory) и теория инкорпорации (state of incorporation doctrine), т.е. применения закона страны учреждения или места нахождения юридического адреса. В таких государствах-членах Европейского Союза как Дания, Финляндия, Швеция, Ирландия и Великобритания основной признаётся теория инкорпорации, а в Австрии, Бельгии, Франции, ФРГ и Люксенбурге — теория реального места нахождения компании190. Некоторые европейские ученые сходятся во мнении, что введение в Регламент ЕС термина «центр основных интересов» является своего рода компромиссом между двумя основными теориями.191 Данная тема очень многогранна и неоднозначна, множество правовых проблем возникает из применения положения Регламента ЕС о центре основных интересов должника. Например, если зарегистрированная в Великобритании Ltd. (аналог Общества с ограниченной ответственностью в Российской Федерации) действует на территории ФРГ, то неверным было бы сразу полагать, что при несостоятельности данной организации будет применяться право Великобритании, потому что центр основных интересов зачатую находится там, где компания осуществляет свою коммерческую деятельность, которая очевидна для третьих лиц. Под третьими лицами в данном контексте подразумеваются кредиторы. Под термином «интересы» подразумеваются экономические интересы компании. Необходимо отметить, что только место 190 Основы права Европейского Союза: схемы и комментарии: учеб. пособие. 2-е изд./под ред. С.Ю. Кашкина. Юрайт, М., 2010. С.13 191 Paul J. Omar, «Centros revisited; Assessing the impact on corporate organization in Europe». International Company and Commercial Law Review, 2000, P. 407-408. жительства или место расположения управляющих органов компании не может служить критерием для определения центра основных интересов. В свою очередь, упоминавшийся ранее в настоящем исследовании проект Федерального закона «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)», разработанный Минэкономразвития России, но так и не прошедший всех необходимых согласований, а, как следствие, и не вступивший в законную силу, предлагает, что при определении центра основных интересов должника суд, помимо места регистрации должника, обязан ориентироваться на следующие обстоятельства: ? местонахождение основного имущества должника; ? местонахождение большинства кредиторов должника; ? местонахождение производственных ресурсов должника; ? место осуществления предпринимательской деятельности должника; ? место извлечения большей части прибыли - получения основных доходов должника; ? место, в котором осуществляется реорганизация должника; ? характер основных обязательств должника, в частности, место их возникновения и исполнения; ? местонахождение контролирующих должника лиц; ? иные обстоятельства, указывающие на наличие существенной связи деятельности должника с территорией государства.192 Оценивая в свою очередь предложенный вариант определения центра основных интересов должника, нельзя не отметить в целом перспективность данного подхода. Вместе с тем, главным условием применения данных критериев является факт их очевидности для кредиторов, подтвержденный судом. При этом вполне допустимо ситуация при которой, указанные критерии определения центра основных интересов могут вступить в противоречие. В 192 Проект Федерального закона РФ «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)» от 25.02.2011. таком случае предлагаю использовать понятие «управление своими интересами», с помощью которого можно обобщить и место осуществления предпринимательской деятельности, и местонахождение основного имущества должника, что в свою очередь позволить вычислить центр основных интересов должника, так сказать, «по совокупности». На основании вышеизложенного, необходимо определить, что под центром основных интересов понимается место, в котором должником регулярно осуществляется управление основными интересами, очевидное для третьих лиц. Касаемо несостоятельности трансграничных групп компаний, нередко возникают конфликты между юрисдикциями различных государств. В случае несостоятельности трансграничной группы компаний место деятельности основной компании не может автоматически являться местом возбуждения процедуры несостоятельности. В качестве выхода из состояния правовой неопределенности предлагается для дочерних компаний, находящихся в разных государствах, открывать самостоятельные процедуры несостоятельности. А подлежащие применению нормы процессуального права определяются исходя из права суда, рассматривающего дело о несостоятельности трансграничных групп компаний. Кроме того, несмотря на то, что вопрос определения очередности удовлетворения требований кредиторов относится национальной юрисдикцией большинства государств к нормам материального, а не процессуального права, закон суда, рассматривающего дело определяет и её. К числу вопросов, решаемых посредством процессуальных норм также относятся: определение пределов проведения зачета встречных однородных требований; судьба обеспечительных мер; последствия признания сделок должника недействительными. Решение обозначенных вопросов является одной из труднейших задач, решаемых нормами процессуального права регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний. В зависимости от метода регулирования несостоятельности трансграничных групп, определяются различия в применении права суда, рассматривающего дело. В частности, при применении метода регулирования, основанного на принципе «территориальности», дело о несостоятельности подлежит рассмотрению несколькими судами, каждый из которых имеет «свое право». При реализации же концепции «универсализма» существует только один суд, открывший единое производство, с одним правом. Естественно все это актуально только в случае применения указанных концепций в чистом виде (идеальном), что как было определено мной ранее, в сегодняшних условиях представляется нереализуемым. В этой связи решение вопроса о применимом праве зачастую трансформируется в ситуацию, при которой происходит значительное «утяжеление» процедуры, замедление сроков рассмотрения и как следствие существенно снижается эффективность. В виду указанных обстоятельств не подлежат исключению общие подходы, разработанные теорией международного частного права, применимые к отношениям с участием трансграничного юридического лица или в случае, если предметом спора является имущество или имущественные права, возникающие на согласно иностранному правопорядку. В данном случае невозможно обойтись без разработанных практикой МЧП формул решения «конфликтов понятий». 193 В частности, любопытной представляется дифференциация регулируемых иностранным правом обычных требований кредиторов и установленных требований кредиторов, по действующему отечественному законодательству. Наличие установленных требований позволяет кредиторам быть включенным в состав кредиторов, участвовать в собрании и комитете кредиторов трансграничной группы компаний, иметь соразмерное количество голосов на собрании, претендовать на определенную долю в конкурсной массе, подлежащей распределению в порядке очередности 193 Н.В.Калинина. Проблема выбора юрисдикции по делам о трансграничной несостоятельности в рамках Европейского союза. Вестник РУДН, серия Юридические науки, №9, М., 2008, С.81-86 согласно закону. Обычные кредиторы трансграничной группы получают право на удовлетворение своих имущественных требований в полном объеме и в установленные сроки. Установленные требования, выполняя по большей части учетную функцию выражаются исключительно в валюте Российской Федерации, а обычные требования подлежат удовлетворению в валюте иностранных государств. Для обычных требований рассчитывается сумма основного долга и проценты, при этом величина процентов подлежит удовлетворению только после взыскания суммы основного долга, после погашения требований кредиторов последней очереди. Практика российских судов по делам для которых выбор применимого права имел решающее значение в целях определения размера требований, были рассмотрены мной ранее в настоящем параграфе на примере ОАО «НК ЮКОС» и ОНЭКСИМ Банка. Тесно с вопросом выбора применимого права связана такая традиционная проблема международного гражданского процесса, как исполнение актов иностранных судов по делам о трансграничной несостоятельности. При этом речь идет не только о трудностях исполнения решений иностранных судов. Правовая коллизия может коснуться также права государства, в котором дело о несостоятельности трансграничной группы компаний рассматривается и право страны, в котором действует конкурсный управляющий. Ответ на вопрос о порядке признания и исполнения решения иностранного суда в ходе производства по делу о несостоятельности трансграничной группы компаний способен оказать решающее значение на весь процесс. Режим признания иностранных судебных актов о несостоятельности может быть определен как некая совокупность норм, установленных государством по отношению к актом, выносимым иностранным судом по делам о несостоятельности, а также к полномочиям иностранных управляющих действующих в рамках дела о несостоятельности. В частности, Филипп Р.Вуд, в зависимости от наличия возможности признания, необходимости проведения специальных процедур дифференцирует признание актов иностранного суда по делам о несостоятельности на два вида: полное или частичное признание и полное непризнание. Кроме того, им же выделяются четыре степени признания: автоматическое; ретроактивные процедуры признания; неретроактивные процедуры; ограниченное признание.194 В контексте несостоятельности трансграничных групп компаний предлагаю подробно рассмотреть три режима признания актов иностранного суда по делам о несостоятельности: режим конвенциональной экзекватуры; режим признания, требующий проведения специальной процедуры и режим автоматического признания. При использовании режима конвенциональной экзекватуры, при условии отсутствия соответствующего международного договора между договаривающимися странами акты, вынесенные иностранным судом в рамках дела о несостоятельности трансграничной группы компаний, не признаются. В частности, некоторые государства, в число которых входит также и Российская Федерации в отсутствие международного договора не признают процедуру, открытую в иностранном государстве в качестве основной и не распространяют её эффект в отношении активов трансграничной группы компаний, расположенных на территории таких стран. В качестве негативных последствий применения такого режима неизбежно выступают: конкурсный управляющий, назначенный иностранным судом не имеет возможности в полной мере формировать конкурсную массу, в силу отсутствия у него каких-либо полномочий по розыску и сбору имущества трансграничной группы компаний; требования кредиторов, находящихся в странах использующих этот режим признания могут предъявляться как в индивидуальном порядке, так и в рамках 194 P. Wood. Principles of international Insolvency. L., 1995, P.243-266 процедуры несостоятельности; трансграничная группа компаний может продолжать распоряжаться своим имуществом. Таким образом, при использовании данного режима, и соответственно при отсутствии международного договора между государствами, часть имущества должника изолируется от процедуры несостоятельности. Также такой режим явно направлен на защиту интересов местных кредиторов, нарушая, таким образом ключевой принцип производства – равенства кредиторов. Но такой постулат справедлив лишь в том случае, если на территории страны, не признающей иностранное производства находится значительная часть активов трансграничной группы, если же все наоборот, то ущемляются уже интересы местных кредиторов, ведь производство, открытое в государстве не признавшем иностранную процедуру наверняка не будет признано в стране основного производства, и в таком случае, мы сталкиваемся с обратной ситуацией. Исходя из этого, считаю, что такой режим не может быть положен в основу формирования единого механизма признания и исполнения иностранных судебных актов по делам о несостоятельности трансграничных групп компаний. Режим признания, требующий проведения специальной процедуры, представляется более лояльным по отношению к иностранным производствам о несостоятельности трансграничных групп компаний. При действии данного режима иностранные судебные акты по делам о несостоятельности признаются при проведении специальных процедур, целью которых является проверить соответствие процедуры национальному правопорядку признающего государства. Например, в Италии и во Франции конкурсный управляющий не может непосредственно исполнять постановление иностранного суда. Для обращения взыскания на активы несостоятельной трансграничной группы компаний ему необходимо иметь судебный приказ национального судьи – экзекватуру национального суда. Для того чтобы выдать иностранному конкурсному управляющему экзекватуру, французский суд должен проверить не подавался ли против должника иск и не было ли уже открыто во Франции производство о несостоятельности. Решение суда должно соответствовать общим принципам французского законодательства. Этот порядок участия управляющего следует признать наиболее удачным в вопросе формирования иностранным управляющим конкурсной массы имущества трансграничной группы компаний. Следует отметить, что обозначенные специальные процедуры носят ретроактивный (retroactive recognition proceedings) или неретроактивный (non-retroactive recognition proceedings) характер. В данном случае ретроактивность процедуры выражается введении моратория на действия должника и кредиторов. В частности, сделки трансграничной группы компаний, заключенные после открытия иностранного производства о несостоятельности становятся оспоримыми, а кредиторы обязаны вернуть полученное в результате индивидуальных производств. Указанной модели признания и исполнения иностранных судебных актов по делам о несостоятельности трансграничных групп компаний придерживаются правопорядки Франции, Италии, Швейцарии195. Оценивая указанный режим признания в целом, замечу, что он в большей степени отвечает целям правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний, нежели режим конвенциональной экзекватуры. Кроме того, более предпочтительными представляются и ретроактивные процедуры, позволяющие скорректировать производства по делам о несостоятельности трансграничных групп компаний. Примером действия ретроактивных процедур выступает Типовой закон ЮНСИТРАЛ и законодательство о несостоятельности трансграничных групп компаний, принятое на его основе. 195 Le Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et ? la liquidation judiciaires des entreprises; Decreto legislativo 09.01.2006 n° 5 , G.U. 16.01.2006; Bundesgesetz ?ber das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987 (Stand am 1. Juli 2013). Глава III Типового закона ЮНСИТРАЛ «Признание иностранного производства и судебная помощь» устанавливает условия признания иностранного производства и оговаривает порядок введения моратория на индивидуальные действия трансграничной группы и её кредиторов с этого момента. Относительно сотрудничества между судами в процессе несостоятельности трансграничных групп компаний Типовой закон ЮНСИТРАЛ содержит Главу IV «Сотрудничество с иностранными судами и иностранными представителями», в частности статья 25 содержит следующие положения: «В вопросах, упомянутых в статье 117, суд в максимально возможной степени сотрудничает с иностранными судами и управляющими, непосредственно или через (указывается уполномоченный орган)».196 Данное положение должно способствовать развитию межсудебного сотрудничества без необходимости использования дипломатических каналов197. Однако и Типовой Закон ЮНСИТРАЛ не содержит конкретных предложений, как межсудебное сотрудничество должно функционировать. Статья 27 Типового закона ЮНСИТРАЛ «Формы Сотрудничества» содержит положения о том, что сотрудничество может осуществляться с помощью любых надлежащих средств, включая ... передачу информации с помощью любых средств, которые суд сочтет надлежащими. Такая широкая формулировка имеет преимущество, так как оставляет государствам, которые одобрят Типовой закон ЮНСИТРАЛ, широкий спектр правовых решений для конкретизации положений Статьи 27. Эффективность и актуальность Типового закона ЮНСИТРАЛ доказывает тот факт, что он был включен в систему правовых норм о несостоятельности такими государствами как США и Великобритания. 196 Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilit? internationale et Guide pour son incorporation// Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)// 72e s?ance pl?ni?re 15 d?cembre 1997 197 Т.В Ткаченко. Юридические аспекты процедур трансграничного банкротства в ЕС и возможные пути совершенствования Российского права в области трансграничной несостоятельности. Вестник государственной регистрации № 48 (201) от 03.12.2008, М. 2008, С. 9 Можно сделать вывод, что режим признания, требующий проведения специальной ретроактивной процедуры, в большей степени способствует трансграничной группе компаний и управляющему в деле о несостоятельности трансграничной группы сохранять активы в иностранном производстве, для их дальнейшего распределения в производстве, останавливать индивидуальные процессы в отношении трансграничной группы или её части, а также противостоит недобросовестным должникам, пытающимся выбрать наиболее благоприятную юрисдикцию. Но несмотря на все преимущества обозначенного режима, с ростом международной интеграции и все возрастающим числом трансграничных групп компаний, сталкивающимися с финансовыми проблемами, мировое сообщество вынуждено развиваться дальше, в том числе и в вопросе признания и исполнения иностранных судебных актов по делам о несостоятельности трансграничных групп, что вылилось в разработку более гибкого инструмента признания – режима автоматического признания. Как было отмечено в предыдущем параграфе, режим автоматического признания иностранной несостоятельности представляет собой правовой режим согласно которому, иностранные судебные акты по делам о несостоятельности трансграничных групп распространяется на другие правопорядки без обязанности получения экзекватуры или проведения судебных процедур (ipso jure). В результате использования данного режима признания, также как и при использовании ретроактивных процедур становится возможным ввести мораторий на индивидуальные действия сторон производства о несостоятельности трансграничных групп компаний. Сбалансированность обозначенному режиму признания иностранной несостоятельности придает, с одной стороны, отсутствие недостатков процедур каждого конкретного случая, а с другой стороны, возможность использовать процедуру только при возникновении необходимости. Ярким примером действия принципа автоматического признания и исполнения судебных актов, принятых в ходе основного производства является дело о несостоятельности MG Probud Gdynia sp.zo.o. При рассмотрении данного дела Европейский Суд, применив положение пункта 22 Преамбулы Регламента ЕС, сформулировал вывод о том, что решения суда основного производства должно признаваться и исполняться другими государствами-членами Евросоюза без проведения какой-либо проверки. Фактически Регламент ЕС формулирует обязанность для всех стран-членов Европейского Союза автоматического признания, которая была разъяснения в обозначенном деле Европейским Судом. В обоснование выводов Европейского Суда, считаю необходимым остановиться на хронологии дела о несостоятельности MG Probud Gdynia sp.zo.o.В отношении компании MG Probud, осуществляющей свою деятельность в Германии, но зарегистрированной в Польше, 9 июня 2005 г. польским судом было вынесено определение об открытии производства о несостоятельности. По ходатайству германской таможни, уже германским судом спустя 2 дня были арестованы счета германского отделения компании и приостановлены производства по искам отделения к германским контрагентам. Возражения компании, сформулированные в апелляционной жалобе были отклонены на основании того, что, по мнению германского суда, существовал риск передачи имущества, находящегося в Германии в польское производство. Разрешая вопрос о правомерности действия германской таможни и суда относительно должника, при условии возбуждения в отношении него основного производства в другом государстве Европейский Суд в своем решении определил, что правовые последствия открытия основного производства по делу о несостоятельности могут быть ограничены только посредством возбуждения вторичного производства. Опираясь на пункт 29 Преамбулы Регламента ЕС, Европейский Суд отметил, что государства- члены Евросоюза отказались от национальных правил признания и исполнения иностранных судебных актов по делам о несостоятельности, ради формирования единого механизма регулирования. В силу того факта, что основное производство было открыто в Польше, судом было принято решение, что применению подлежит польское право. На основании права Польши осуществлять принудительные меры относительно имущества несостоятельного должника запрещено. Таким образом, действия германского суда были признаны неправомерными. Особо было отмечено, что открытие основного производства в Польше породило аналогичные правовые последствия и в других странах Евросоюза.198 Рассматривая же положения Регламента Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29 мая 2000 г. в контексте соотношения производств по делам о несостоятельности трансграничных групп компаний следует отметить, что в нем помимо самого факта признания иностранного производства, содержаться достаточно четкие рамки разграничения производства на основное, параллельное и вторичное. Регламент ЕС построен на принципе диффузии процедурного характера производства в зависимости от того, является ли процесс основным, параллельным или вторичным. Здесь бы хотелось отметить, что в российской правовой литературе встречаются такие формулировки, как «параллельное (вторичное) производство»199. Концептуальный анализ Регламента ЕС показывает, что такое смешение терминов некорректно. В случае, когда в одном государстве Европейского союза открыта процедура по признанию должника несостоятельным и одновременно в другом государстве возбуждается процесс относительно того же должника, такие процедуры являются основной и параллельной. Вторичной же может считаться процедура, процессуальные и иные действия в рамках которой будут производиться уже после вынесения решения по основному производству. Это имеет значение для полномочий судейского корпуса, а также 198 Judgment of the Court of Justice of the European Union. Luxembourg, 21.01.2010. Case C-444/07. 199 Л.Н Сайганова. Информационное сотрудничество конкурсных управляющих в деле трансграничного банкротства // Информационное право. М., № 2. 2011. С.27; Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. 3-е изд., перераб. и доп. - М.: 2011. С.562-564. ликвидаторов, и тесно взаимодействует с правами и обязанностями, как должника, так и кредиторов. Хотя приходится констатировать, что в Регламенте Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29 мая 2000 г. такое разделение процедур проведено недостаточно ясно. Возвращаясь к процедурам несостоятельности, следует обратиться к пункту 3 статьи 3 Регламента ЕС в котором сказано, что параллельное или вторичное производство могут быть только ликвидационными по своему характеру. Европейское право выделяет два вида ликвидации: ликвидация в соответствии с судебным решением (court liquidation) и ликвидация, осуществляемая по требованию кредиторов (creditor’s voluntary liquidation). В рамках же основного производства суд может принять решение о начале стадии examinerships (аналог этого термина в русском языке отсутствует, но правовой сущностью данной процедуры является совокупность действий суда, ликвидатора, кредиторов и должника, направленных на выявление подлинного экономического положения и правового статуса должника в целях определения дальнейшей перспективы его развития).200 Основное внимание законодателем было уделено именно вторичному производству, что является целесообразным, так как основное производство ведется в соответствии с законодательством страны, в которой оно было возбуждено. Параллельное производство, как и вторичное, должно вестись в соответствии с едиными стандартами, которые были установлены в отношении европейских государств настоящим Регламентом Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29 мая 2000 г. Как уже было отмечено ранее, параллельное производство может быть только ликвидационным: ведь после того как в рамках одного процесса физическое или юридическое лицо будет признано несостоятельным, суд другой страны не сможет отменить такое решение. В этой связи представляет интерес правовая коллизия, возникающая вследствие обжалования судебного 200 Council regulation № 1346/2000 of 29/05/2000. - OJ L160, 30/06/2000. решения, вынесенного судом по основному производству. Предположим, что основное производство было возбуждено во Франции и завершено признанием должника несостоятельным. Затем в Германии было открыто вторичное производство, и начался конкурсный процесс. В это время во Франции судебное решение было обжаловано и отменено. Как в таком случае следует поступать судье, рассматривающему дело в Германии? И что делать с той частью конкурсной массы, которая уже распродана в целях удовлетворения кредиторских требований? Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29 мая 2000 г. не позволяет однозначно ответить на эти вопросы. Такой пробел в регулировании представляется существенной недоработкой законодателей. Параллельное (вспомогательное) производство открывается в другом государстве, в случае, если там имеется дочерняя компания должника, при этом производство может касаться только тех активов должника, которые находятся на его территории. Параллельное производство открывается по ходатайству ликвидатора, т.е. уполномоченного лица, производившего реализацию имущества должника в рамках основного производства, или кредитором (в случае, если ликвидатор не возбудил производство). Нормами национального законодательства некоторых европейских государств предусматривается возможность возбуждения вторичного производства любым лицом, чьи законные права затронуты в рамках основного производства. Даже требование о возмещении морального вреда может явиться в этом случае основанием для возбуждения вторичного производства. Открытие параллельного производства ведет к пропорциональному распределению имущественной массы должника. Вследствие этого арбитражные управляющие и суды могут принимать решения только в отношении данного пропорционально распределенного имущества. Это правило подтверждается и основным теоретическим принципом, из которого следует, что всё имущество должника формирует одну массу, в независимости от того, где это имущество расположено. Таким образом, основной задачей при наличии нескольких процедур несостоятельности (основной и параллельной) становится удовлетворение требований кредиторов в одинаковой мере, то есть избежание привилегированного удовлетворения одних кредиторов перед другими201. Необходимо особо отметить, что Регламент ЕС не ограничивает прав кредитора по заявлению имущественных требований в рамках основного, параллельного или вторичного производств: в случае, если кредиторское требование не было удовлетворено в полном объеме в рамках основного производства, кредитор может рассчитывать на полное удовлетворение его имущественных притязаний во вторичной процедуре. Полное удовлетворение кредиторских требований в первичном производстве не ограничивает прав участия кредитора во вторичной процедуре – он может быть, например, привлечен судом в качестве свидетеля. Такое расширение прав кредиторов в рамках параллельного и вторичного производств стало возможным в связи с реализацией в Регламенте концепции судебного сотрудничества. Данная концепция строится, с одной стороны, на урегулированном нормами Регламента ЕС взаимодействии между ликвидаторами, назначаемыми в каждом из производств, которые обязаны информировать друг друга о реализации конкурсного имущества и об удовлетворении кредиторских требований. С другой стороны, ликвидаторы являются источником информации о состоянии неплатежеспособного должника для суда и кредиторов, которые входили в число участников по делу, рассмотренному в рамках основного производства. Напрашивается вывод, что основой сотрудничества судебных органов европейских стран при рассмотрении вопросов несостоятельности трансграничных групп компаний было избрано их информационное 201 Andrea Csoke, Cross-border communication and cooperation-what happens in practice?//Eurofenix.-Issue 32.- Summer 2008.- P. 23 взаимодействие. Статьей 31 Регламента ЕС закреплена обязанность арбитражных управляющих сотрудничать и обмениваться информацией. Законодатель внес данное положение в Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29.05.2000 исходя из наличия возможных противоречий, т.е. в том случае, если арбитражный управляющий параллельного производства ведет себя полностью независимо от управляющего основного производства. Регламент ЕС, однако, не закрепляет обязанность судов к взаимному сотрудничеству. В это же время, ни судебные акты, ни какие-либо другие документы не дают ответа на вопрос, специально ли обязанность судов сотрудничать не была включена в Регламента ЕС, или это был недочет и недоработка со стороны законодателя. Возможно, что поскольку большинство национальных правовых систем наделяют ключевыми функциями по проведению процедуры несостоятельности трансграничных групп компаний именно арбитражного управляющего, законодатель не посчитал нужным вносить положение о сотрудничестве судов в Регламент ЕС. Западные юристы считают, что было бы некорректным применение положения статьи 31 Регламента ЕС по аналогии в отношении судов.202 Однако если даже de lege lata необходимые положения отсутствуют, определенные обязательства могут возникать из общих принципов Права Европейского Союза. В соответствии со статьей 10 Договора об образовании Европейского Союза государства-члены Европейского Союза обязаны стимулировать стремление к общим целям Европейского Сообщества, а также избегать любых действий, препятствующих достижению данных целей.203 Это также распространяется на принцип «взаимного доверия» («mutual trust»), закрепленный в статье 22 Преамбулы к Регламента Европейского 202 Prof. Heinz Vallender, Judicial cooperation within the EC Insolvency. Cologne. P.1-6 203 Consolidated Version of the Treaty Establishing European Community (as Amended by the Treaty of Amsterdam, 01.10.1997), Official Journal of the European Communities. C. 325/33, 24.12.2002 парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29.05.2000. Учитывая действие этого принципа, многие авторы сходятся во мнении, что в случаях параллельных процедур несостоятельности над активами одного должника суды (по неписаному правилу) связаны предписанием сотрудничать друг с другом и предоставлять друг другу необходимую информацию. Это, однако, не говорит об обязанности судов сотрудничать. Исходя из вышесказанного по данной проблеме, можно отметить, что даже основные принципы Европейского Сообщества, такие как принцип «взаимного доверия» не обязывают, а лишь предписывают судам сотрудничать между собой.204 Упомянутый ранее проект Федерального закона РФ «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)» определяет следующие формы сотрудничества в деле о трансграничной несостоятельности: ? передача информации с помощью любых средств, которые суды, в юрисдикции которых находятся дела о несостоятельности, сочтут надлежащими; ? обмен информацией между управляющим иностранным производством и арбитражным управляющим, утвержденным в деле о несостоятельности; ? координация управления имущества и деловыми операциями должника и надзор за ними; ? утверждение или использование судами, рассматривающими дело о несостоятельности, соглашений о координации производств по делам о несостоятельности; ? сотрудничество по вопросам выявления активов должника, а также его сохранности с целью удовлетворения требований кредиторов в различных производствах.205 204 Prof. Heinz Vallender, Judicial cooperation within the EC Insolvency cooperation 205 Проект Федерального закона РФ «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)» от 25.02.2011.
<< | >>
Источник: Липай Константин Анатольевич. «Особенности несостоятельности трансграничных групп компаний в российском и зарубежном праве». 2014

Еще по теме §1. Модели регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний.:

  1. § 8. Международная унификация гражданского и торгового права
  2. Введение
  3. §1. Правовое положение трансграничных групп компаний
  4. §2. Особенности отношений несостоятельности трансграничных групп компаний.
  5. §3. Источники правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний.
  6. §1. Модели регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний.
  7. §2. Особенности рассмотрения дел о несостоятельности трансграничных групп компаний: мировой опыт.
  8. §3. Тенденции развития правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний в Российской Федерации.
  9. III.Литература
  10. 1. Закон о страховом надзоре
  11. 1.2. Понятие, виды и особенности правового положения
  12. § 2. Унификация и гармонизация гражданского законодательства, регулирующего создание, деятельность, реорганизацию и ликвидацию корпораций государств - членов Евразийского экономического союза
  13. § 4. Критерии разграничения компетенции судов и правоприменение
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -