Т.Л. Липовецкая НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ ДОГОВОРА ФИНАНСИРОВАНИЯ ПОД УСТУПКУ ДЕНЕЖНОГО ТРЕБОВАНИЯ

Договор финансирования под уступку денежного требования является одним из видов гражданско-правовых договоров, которыми опосредуются отношения коммерческого посредничества в гражданском обороте.

Это договор о предоставлении посреднических услуг в проведении финансово-расчетных операций между предпринимателями-продуцентами и покупателями (клиентами), участниками гражданских сделок (купли-продажи, поставки и др.), предусматривающий, кроме того, обязанности посредника по оказанию некоторых других услуг коммерческого характера'.

В международной деловой практике организации, предоставляющие такие услуги, именуются «факторами» (от лат. factor -лицо, действующее за счет другого лица), а такого рода посредническая деятельность, осуществляемая факторами - банками или специализированными организациями, именуется «факторингом» (англ, factoring).

По общему правилу факторинг представляет собой посредническую деятельность, при которой происходит переуступка фактору неоплаченных долговых требований (счетов-фактур, векселей), возникающих между контрагентами в процессе реализации товаров и услуг, и одновременно деятельность по кредитованию поставщика в сочетании с бухгалтерским, информационным, сбытовым, страховым, маркетинговым, юридическим и иным обслуживанием клиента.

1 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев. М: Международные отношения, 1993. С. 386.

261

Основной принцип факторинга состоит в следующем. Фактор покупает у клиентов (поставщиков, исполнителей) их требования к контрагентам по договорам купли-продажи, поставки, оказания услуг на условиях немедленной оплаты до 80% стоимости уступаемых требований и уплаты оставшейся части (за вычетом платы за услуги фактора) в обусловленные договором сроки, независимо от поступления средств от должников-клиентов.

Хозяйственные выгоды сделки факторинга для поставщика определяются двумя обстоятельствами.

Рассматриваемый институт уходит своими корнями, с одной стороны, в общегражданскую цессию (cessio — уступка, передача— правовая форма уступки первоначальным кредитором (поставщиком, исполнителем) права требования к должнику (покупателю) новому кредитору (фактору) путем заключения договора между цессионарием и цедентом), существующую немногим менее 2 000 лет (урегулированную еще римским правом). С другой стороны- в особый институт факторинга, известный более 100 лет практически всем государствам с развитой рыночной экономикой'.

Римские юристы полагали, что возможность «передачи обязательств», их передвижения от одного лица к другому была важна для кредитора и должника. Первый мог осуществить свое требование, не прибегая к судебному взысканию, второй мог поддержать свой кредит, избегая огласки, неминуемой при взыскании в судебном порядке2.

'См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П.Сергеева,

Ю.К. Толстого. Ч. II. М: Проспект, 1997. С. 439. 2 См.: ДождевД.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М.:

ИНФРА-М; Норма, 1996. С. 483.

262

Цессия (cessio) как прямая уступка другому лицу требования, идентичного прежнему, появилась в римском частном праве при переходе от легисакционного процесса к формулярному'. Окончательное юридическое оформление институт цессии получил в классическом римском праве в середине II в. н.э.2

Римское право предусматривало уведомление (denuntiatio) должника о состоявшейся цессии. Уведомление обычно делал цессионарий. Цедент устранялся из обязательства, как только должник был извещен об уступке.

Цедируемое право переходило к цессионарию не только со всеми «обеспечениями и преимуществами», но и с возражениями, которые можно было противопоставить цеденту.

Не допускалось также цедирование прав, неразрывно связанных с личностью кредитора: иски об алиментах, о личной обиде и т.п. Запрещено было переуступать права, по которым уже предъявлен иск4.

Кроме того, путем специального соглашения можно было сделать любое право требования не подлежащим уступке.

Римские юристы считали цессию абстрактным обязательством, поскольку она могла быть произведена по самым различным основаниям, и ее действительность не зависела от осуществления основания, по которому цессия совершена.

Если цессия права требования производилась возмездно, цедент нес перед цессионарием ответственность за юридическую действительность передаваемого права (nomen verum esse), но не отвечал за фактическую осуществимость требования (nomen bonum esse). Если цессия совершалась с целью дарения, цедент

1 См.: Новицкий И.Б. Римское право. М.: ТЕИС, 1995. С. 213. 2См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристь, 1996. С. 305.

3 См. там же. С. 307-308.

4 См.: Митюков К. Курс римского права. Киев, 1902. С. 240.

263

не отвечал даже за юридическую обоснованность права требования.

Римские юристы нередко конструировали цессию как продажу цедентом цессионарию своего права требования к должнику1. Например: «nomen debitoris vendidit» - «цедент продал право требования с должника». Возможность продажи (цедирования) обязательственных требований возникла главным образом в связи с продажей наследства как единого целого, охватывающего и телесные вещи и права требования2.

Элементы современного факторинга возникли в XVI-XVII вв.3 в форме оказания некоторых финансовых и коммерческих услуг производителям (поставщикам) специализированными торговыми посредниками, занимающимися сбытом их продукции4. Факторинг первоначально развивался в странах англосаксонской правовой системы, а затем распространился и на другие страны. В Великобритании уже в конце XIX в. факторинг стал объектом правового регулирования, поскольку в 1889 г. был принят Закон о факторах5.

Практика применения факторинга в Европе допустила право регресса, т.е. обратного требования фактора к клиенту возместить уплаченную ему сумму в случае неисполнении обязательств должником.

В международных и в национальных экономических отношениях основными регуляторами факторинговой деятельности являются обычаи делового оборота, но не законодательные акты6.

1 См.: Римское частное право. С. 306. '

2 См. там же.

1В литературе встречается мнение, которое представляется автору настоящей работы сомнительным, что в исторических исследованиях можно найти первые упоминания о факторинге у вавилонян, халдеев, финикиян и римлян (см.: ОстхаймерД. Возможности факторинга // Бизнес и банки. 1997. № 27).

4 См.: Банковский портфель: Книга клиента банка / Под ред. Ю.И. Коробова. М., 1994. С. 534.

5 См.: Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов. С. 366.

6 См. там же.

264

Широкое применение факторинга в международных отношениях, отсутствие в большинстве национальных правовых систем специальных норм, регулирующих факторинговую деятельность, а также различие общих норм гражданского законодательства разных стран об уступке требования, применяемых к факторинговым сделкам, привели к разработке Конвенции УНИДРУА, Международного института унификации частного права (UNIDROIT, International Institute For the Unification of Private Law), о международном факторинге1.

Конвенция не вступила в силу. Тем не менее этот акт является, по выражению К. Шмиттгоффа, «примером разумного право-творчества», служит пониманию правовых принципов, на которых основывается рассматриваемая правовая сделка2.

Положения Конвенции о территориальной сфере ее применения (ст. 2) изложены с целью увязать их с нормами Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров3. Конвенция при введении ее в действие подлежит применению в случаях, если долговые требования, уступленные по договору факторинга, возникают из договора купли-продажи между поставщиком (продавцом) и должником (покупателем), предприятия которых находятся на территории разных государств, и такие государства и государство, на территории которого находится предприятие фактора, являются договаривающимися государствами или договор купли-продажи товаров и договор факторинга регулируются правом договаривающегося государства.

Предметная сфера применения Конвенции о международном факторинге также ограничена следующими правилами (ст. 1).

В соответствии с Конвенцией сделка считается договором факторинга, если она удовлетворяет следующим признакам:

1 Конвенция подписана в Оттаве 28 мая 1988 г. рядом государств: США, Францией, Италией, Великобританией, Германией, Бельгией и др. Для вступления Конвенции в силу необходима ратификация со стороны по крайней мере трех государств. Ратифицировала Конвенцию только Франция.

2 См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993. С. 231.

3 См. там же. С. 235.

265

• во-первых, требования, уступаемые по договору, возникают из договоров купли-продажи между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением тех, предметом которых являются товары, приобретенные в основном для их личных, семейных или домашних нужд;

• во-вторых, условия договора должны предусматривать выполнение фактором по крайней мере двух из четырех обязательств:

• кредитование поставщика в форме предварительной оплаты долговых требований;

• ведение бухгалтерского учета поставщика, прежде всего учета реализации;

• инкассирование дебиторской задолженности поставщика (получение средств по платежным документам);

• страхование поставщика от кредитных рисков.

Специалисты отмечают, что фактор обычно выполняет первую и третью из перечисленных функций, т.е. функции кредитования и предъявления к оплате долговых требований1.

Вместе с тем к факторингу в ряде стран по-прежнему относят и учет счетов-фактур, т.е. сделку, удовлетворяющую лишь одному из указанных признаков.

Конвенция допускает сделки как открытого, так и закрытого (конфиденциального) факторинга.

По смыслу Конвенции по договору факторинга могут быть переданы существующие или будущие обязательственные требования, если во время заключения или во время подготовки договора они определимы. При этом условие договора, в силу которого уступаются будущие долговые требования, совершает перевод их фактору при их подготовке без необходимости нового акта о передаче. Поэтому дополнительного оформления уступки денежного требования не требуется.

Статья 6 Конвенции содержит правило о действительности уступки долговых требований независимо от наличия соглашения между поставщиком и должником о запрете цессии. Тем не менее договаривающееся государство вправе исключить действие этого

1 См.: Банковское дело: Справочное пособие / Под ред. Ю.А. Бабичевой. М: Экономика, 1994. С. 210-218.

266

положения, заявив, что оно не применяется, если во время заключения договора купли-продажи предприятие должника находится на территории договаривающегося государства (ст. 6 и 18). Статья 6 Конвенции предусматривает, что уступка требования фактору, несмотря на ее запрет в договоре купли-продажи, не затрагивает обязательства поставщика в отношениях с должником действовать добросовестно, а также ответственности за нарушение условий договора поставки.

Конвенция определяет, что уведомление должнику о состоявшейся цессии должно быть письменным (это могут быть телеграммы, телексы, а также другие средства связи, «оставляющие материальный след»). Уведомление может быть не подписано, но должно иметь указание, кем или от имени кого оно составлено (ст. 8 Конвенции).

Правила ст. 8 Конвенции устанавливают, что должник обязан уплатить фактору, если письменное уведомление о цессии направлено поставщиком или фактором в силу полномочий, переданных поставщиком; если оно уточняет достаточным образом уступленные обязательственные требования и фактора, которому или от имени которого должник должен сделать платеж; и касается обязательственных требований, которые вытекают из договора купли-продажи или оказания услуг, заключенного до или в момент, когда дано уведомление. То есть уведомление, относящееся к долговым требованиям, которые составят объект будущего договора факторинга, а также общее уведомление об уступке в отношении всех будущих договоров поставки являются недействительными.

Если должник не был письменно уведомлен об уступке требования, новый кредитор (фактор) несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий, поскольку в этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору (поставщику) признается исполнением надлежащему кредитору.

Согласно правилам ст. 10 Конвенции при неисполнении или ненадлежащем («плохом» или «запоздавшем» - по терминологии Конвенции) исполнении договора купли-продажи, оказания услуг поставщиком (иным исполнителем) должник вправе взыскать уплаченное с фактора лишь в двух случаях:

- если должник уплатил фактору, но последний не выполнил свое обязательство оплатить поставщику уступленные обязательственные требования, или

267

- фактор уплатил поставщику в момент, когда он узнал о неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком договора купли-продажи, в соответствии с которым фактор получил платеж от должника.

Согласно правилам Конвенции в случае, если фактор выставляет должнику требование об оплате оказанных услуг, поставленных товаров, должник (покупатель или иной плательщик) может использовать против него все средства защиты, вытекающие из договора, как если бы требование было составлено поставщиком (ст. 11 Конвенции). Это правило касается и следующего цессионария (которому фактор, в свою очередь, уступает долговое требование), поскольку Конвенция предусматривает возможность последовательной цессии, если она не запрещена договором факторинга (ст. 12 Конвенции). Положения Конвенции предусматривают, что в этом случае должник уведомляется только о второй уступке, но не о первой.

2.

Договор финансирования под уступку денежного требования урегулирован нормами, содержащимися в гл. 43 ГК РФ.

Необходимо отметить, что практически все положения гл. 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования» соответствуют Конвенции о международном факторинге и используемым в деловом обороте правилам.

Согласно ст. 824 части второй ГК РФ «по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику)...». А клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту свое денежное требование к третьему лицу, вытекающее из отношений клиента (кредитора) с третьим лицом (должником). По договору, заключенному между клиентом и финансовым агентом, стороны принимают на себя взаимные обязательства. Клиент передает или обязуется передать финансовому агенту право требования в отношении контрагента (должника) для получения платежей. Со своей стороны, финансовый агент передает или обязуется передать клиенту денежные суммы по полученным от него документам, предоставляя гарантию перечисления соответст-

268

вующих сумм, независимо от результатов их взыскания с должника.

Рассматриваемый договор может являться реальным или кон-сенсуальным в зависимости от того, какую юридическую модель для регулирования отношений между ними выберут его стороны. Вместе с тем это договор двусторонне-обязывающий (взаимный) и возмездный.

Разработчики проекта Гражданского кодекса стремились избегать иностранных понятий, иностранных названий1. Поэтому в отношении договора факторинга появилось «не очень привычное для нашего слуха и достаточно длинное название»2: «договор финансирования под уступку денежного требования».

В юридической литературе рассматриваемый договор (с учетом экономических и юридических признаков) относят к договорам о передаче имущества с обязательством возврата равноценного имущества или без него (наряду с займом и кредитным договором)3.

В отношениях, складывающихся при факторинге, участвуют три субъекта. Во-первых, финансовый агент (фактор). Во-вторых, клиент (коммерческая организация - поставщик товаров или исполнитель услуг), который выступает кредитором по отношению к третьему лицу (является владельцем прав требования по заключенной сделке купли-продажи или какой-либо иной). И третье лицо, являющееся должником клиента (т.е. обязанным по сделке лицом).

При заключении договора финансирования под уступку денежного требования, как и при комиссии, возникает две группы правоотношений: основные (внутренние) и производные (внешние)4. Внутренние обязательства возникают между сторонами договора: финансовым агентом и клиентом, а внешние (которые не входят в предмет договора, но непосредственно связаны с

'См.: МаковскийА.Л. О концепции и некоторых особенностях второй части Гражданского кодекса // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 5.

2 Там же.

3См.: Кабадкин А. Толкование и классификация договоров // Российская юстиция. 1996. № 7.

4 См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 440-441.

269

ним) - между финансовым агентом и должником клиента. Юридические отношения между финансовым агентом и должником заключаются в том, что финансовый агент, вступая на место клиента (в обязательстве, связывающем клиента и должника), «получает право на чужое действие (на действие должника)» - то право, которое до уступки его принадлежало клиенту1.

Договор финансирования под уступку денежного требования заключается между финансовым агентом и клиентом.

В соответствии со ст. 825 ГК РФ банки и иные кредитные организации могут действовать в качестве финансовых агентов уже в силу своего статуса, не получая для этого дополнительной лицензии (полномочия кредитных организаций непосредственно вытекают из ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г.2 и основаны на банковской лицензии). Остальным коммерческим организациям (хозяйственным товариществам и обществам, производственным кооперативам и унитарным предприятиям) для осуществления функций финансовых агентов требуется соответствующее разрешение (лицензия). Необходимость лицензирования обусловлена, в частности, тем, что деятельность финансового агента в процессе исполнения договоров финансирования под уступку денежного требования предполагает аккумулирование достаточно большого количества денежных средств, привлекаемых от третьих лиц3.

По отношению к клиенту Гражданский кодекс РФ специальных требований не предусматривает. Предполагается наличие общей правосубъектности, предусмотренной ст. 21 и 49 ГК РФ. Однако Е.А. Суханов полагает, что по смыслу закона в качестве клиентов могут выступать лишь коммерческие организаций либо индивидуальные предприниматели, поскольку договоры факторинга используются исключительно в предпринимательском обо-

См.: МейерД.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 4.2. М: Статут, 1997. С. 118.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 6. Ст. 492.

3См.: Трофимовы. Финансирование под уступку денежного требования // Бизнес-адвокат. 1997. № 9.

270

роте1. Вряд ли можно согласиться с приведенной точкой зрения, поскольку нормы Гражданского кодекса РФ не ограничивают круг субъектов, которые могут участвовать в договоре финансирования под уступку денежного требования в качестве клиентов.

Клиентами факторов выступают, прежде всего, мелкие и средние торгово-промышленные компании, торговые агенты, дилеры2.

Практика показывает, что факторинговому обслуживанию не подлежат:

- организации с большим количеством дебиторов, задолженность каждого из которых выражается небольшой суммой;

-предприятия, занимающиеся производством нестандартной или узкоспециализированной продукции;

- строительные и другие организации, работающие с субподрядчиками;

-организации, реализующие свою продукцию на условиях послепродажного обслуживания;

- организации, заключающие с контрагентами компенсационные (бартерные) сделки;

- организации, заключающие со своими клиентами долгосрочные договоры и выставляющие счета по завершении определенных этапов работ или до осуществления поставок (авансовые платежи).

Факторинговые сделки обычно не имеют своим объектом долговые обязательства физических лиц, филиалов или других структурных подразделений организаций3.

Перечисленные ограничения обусловлены трудностями оценки кредитных рисков или отсутствием выгоды при одновременном выполнении повышенного объема работ. Следует учитывать и дополнительный риск, возникающий при переуступке требований, оплата по которым не производится в срок из-за невыполнения поставщиком (исполнителем) каких-либо своих договорных обязательств.

1 См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации: Для предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 168. (Е.А. Суханов— автор комментария к гл. 43).

2См.: Бурова М.Е. Факторинг: Возможности и перспективы // Деньги и кредит. 1991.№ 1.

3См.: Банковское дело. С. 216.

271

Представляется, поставщик (исполнитель), заключающий с фактором договор финансирования под уступку денежного требования, должен быть:

- юридическим лицом;

- не подпадать под перечисленные ограничения;

- производить товары или оказывать услуги высокого качества;

-иметь перспективы быстрого расширения производства и увеличения прибыли (только в этом случае организации будет выгодно оплачивать достаточно высокую стоимость услуг фактора);

-иметь сугубо временные причины нехватки денежных средств (несвоевременное погашение долгов дебиторами, недостаточный уровень прибыли, чрезмерные товарные запасы и иные трудности, связанные с производственным процессом).

Прежде чем заключить договор о факторинге, фактор проверяет, подпадает ли потенциальный клиент под указанные признаки.

Наряду проверкой кредитоспособности поставщика, его бухгалтерских счетов и балансов, анализируется и платежеспособность его дебиторов. Изучаются вид, качество, конкурентоспособность поставляемой продукции, количество претензий, исков и случаев возврата продукции. Для получения соответствующей информации фактор может заключать договоры с банками, аудиторскими и информационно-консультативными организациями.

Статьи 824 и 831 ГК РФ предусматривают два варианта отношений, складывающихся при финансировании под уступку денежного требования. Первый вариант сводится к продаже долга. Например, при наличии вступившего в силу решения арбитражного суда о взыскании долга, кредитор уступает требование финансовому агенту за две трети его реальной стоимости, не надеясь на исполнение решения в размере присужденной суммы1.

Второй вариант возникает, если клиент не продает, а уступает финансовому агенту на время соответствующее денежное требование к должнику в качестве обеспечения кредита, который предоставляется ему фактором под это денежное требование. Юридическая модель отношений, складывающаяся при втором вари-

1 Пример взят из статьи А.Л. Маковского «О концепции и некоторых особенностях второй части Гражданского кодекса» (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 5).

272

анте, вступает в противоречие с правоприменительной практикой и мнением некоторых авторов (в частности, М.И. Брагинского и В.В. Витрянского) о том, что «замена кредитора при цессии, выражающаяся в переходе прав, происходит... окончательно». Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отказался признать цессией случай, когда сторонами был заключен договор, по которому кредитору через определенное время необходимо было возвратить уступленное ему право1.

Содержание прав, приобретаемых финансовым агентом в результате заключения договора финансирования под уступку денежного требования, может иметь различный характер. При первом варианте финансовый агент приобретает у клиента право на все суммы, причитающиеся последнему от должника. В таком случае клиент не несет ответственности, если полученная финансовым агентом сумма оказалась меньше суммы финансирования, т.е. финансовый агент в результате исполнения договора может потерпеть убытки.

При втором варианте, если целью заключения договора является обеспечение исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, клиент обязан возместить в случае недостаточности возвращенной суммы долга недостающие денежные средства. Аналогичным образом обязан поступать и финансовый агент. В случае излишка суммы, уплаченной должником в обеспечение обязательства клиента, он должен уплатить клиенту средства, превышающие сумму обязательства2. Денежное требование переходит к финансовому агенту, если не будет исполнено обязательство, по отношению к которому уступка требования имела обеспечительный характер3.

Объектом рассматриваемого договора является денежное требование, уступаемое в целях получения финансирования. Это должно быть действительное требование. Таковым считается

'См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М: Статут, 1997. С. 377; Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 11. С. 76.

2 См.: Комягин Д. О второй части ГК РФ: Договор финансирования под уступку денежного требования // Финансовая газета (региональный выпуск). 1996. №33.

3См.: ТрофимовМ. Указ. соч.

273

требование, основанное на нормах закона или договора (в момент совершения уступки клиент должен иметь соответствующее субъективное право), при отсутствии условий, вследствие которых должник вправе не исполнять его. По мнению Е.А. Суханова, к подобным условиям относится истечение срока исковой давности по требованию'. Представляется, что истечение срока исковой давности само по себе не прекращает обязательства должника. Вместе с тем следует согласиться, что в принуждении должника в судебном порядке исполнить обязательство может быть отказано, но при наличии заявления должника об истечении срока исковой давности.

Обстоятельства, препятствующие исполнению уступаемого обязательства должником, должны существовать в момент совершения уступки требования. Если они появляются позднее, то не являются основанием для ответственности добросовестного клиента перед финансовым агентом2.

Согласно ст. 826 ГК РФ финансирование может быть предоставлено под уступку существующего требования (срок платежа по которому уже наступил) и (или) права на получение платежа, которое возникнет в будущем. При этом денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре таким образом, чтобы можно было отличить существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование не позднее чем в момент его возникновения от аналогичных требований, не являющихся предметом цессии. Так, целесообразно указывать в договоре реквизиты существующих требований, ссылаясь на конкретные договоры, на которых эти требования основаны. Или указывать вид продукции, либо определить событие, которым обусловлено возникновение права требования; либо ограничиться общей формулировкой: «Все существующие и будущие права требования клиента, возникающие из его предпринимательской деятельности в период действия договора, являются предметом уступки». Определить требования, являющиеся предметом цессии, необходимо под страхом того, что данный договор будет считаться незаключенным.

1 См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации: Для предпринимателей. С. 169. 2См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 443.

274

Содержание договора финансирования под уступку денежного требования составляют права и обязанности сторон (финансового агента и клиента).

Пункт 2 ст. 823 ГК РФ учитывает рамочный характер договора финансирования под уступку денежного требования (от англ, frame contract), предусматривая, что стороны сами определяют, какие еще (кроме финансирования) обязательства перед клиентом берет на себя финансовый агент.

Однако Гражданский кодекс РФ называет в качестве возможных услуг только инкассирование дебиторской задолженности клиента, ведение его бухгалтерского учета и иные финансовые услуги, связанные с уступаемыми требованиями.

В функции финансовых агентов помимо финансирования предпринимателей обычно входит предоставление целого перечня услуг (не только финансовых), использование которых представляет несомненную выгоду для клиентов, исключая необходимость обращения к ряду специализированных организаций.

К таким услугам относятся: предоставление информации о финансовом положении возможных контрагентов, их платежеспособности; сообщение маркетинговой информации о состоянии спроса на рынке, клиентуре и конкурентах, рыночной конъюнктуре; проведение рекламных и транспортных операций; поиск контрагентов; ведение судебных дел. Представляется, что правильным было бы называть перечисленные услуги коммерческими.

В договоре обычно ограничивается общая сумма сделок, в пределах которой фактор обязуется принимать поручения поставщика на получение средств от должников по коммерческим счетам, и устанавливается срок его действия, т.е. период проведения операций (например, шесть месяцев, год и т.д.). Целью ограничений является сведение к минимуму коммерческих рисков фактора.

По договору фактор обычно становится монопольным посредником в проведении расчетных операций. На предусматриваемой договором территории и в течение срока действия договора за ним закрепляется исключительное право на осуществление операций с дебиторами. Это означает, что поставщик не вправе обращаться к услугам других факторов на данной территории и обязан направлять контрагенту все коммерческие счета по заключенным сделкам.

275

В договоре следует указывать вид факторинга: открытый (конвенционный) или закрытый (конфиденциальный) в зависимости от того, будет ли уведомлен должник об уступке требований фактору.

Если договором предусматривается страхование финансовым агентом кредитных рисков клиента, то определяются предельные размеры страховых сумм.

Плата, взимаемая фактором с клиента за осуществление факторинга, складывается из вознаграждения за управление, т.е. комиссии за собственно факторинговое обслуживание. А также из оплаты учетных операций, взимаемой фактором из суммы средств, предоставляемых клиенту досрочно (в форме предварительной оплаты переуступаемых долговых требований), за период между досрочным получением оплаты и датой инкассирования требований.

Условия договора об ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами различаются в зависимости от юридической природы этого договора. В реальном договоре ответственность клиента наступает только за действительность уступаемого требования (по ст. 827 ГК РФ). Кроме того, если это предусмотрено договором, клиент отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства (del credere).

В консенсуальном договоре ответственность финансовый агент несет за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности передать клиенту денежные средства в счет денежного требования последнего. Клиент соответственно отвечает за несовершение или ненадлежащее оформление уступки требования, за действительность уступаемого требования либо также за его реальную исполнимость1.

Срок в договоре финансирования под уступку денежного требования определяется соглашением сторон, поскольку закон не содержит каких-либо указаний на этот счет. В интересах финансового агента срок исполнения договора должен быть приурочен к моменту исполнения уступленного обязательства должником,

' См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 445.

276

если клиент принял на себя ответственность за реальное исполнение обязательства должником1.

Договором финансирования под уступку денежного требования могут быть предусмотрены случаи его изменения или расторжения в судебном порядке по требованию одной из сторон (ч. 2 ст. 450 ГК РФ), а также случаи одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично (ч. 3 ст. 450 ГК РФ).

К отношениям, складывающимся при уступке требования в рамках сделки финансирования под уступку денежного требования, применяются соответствующие нормы части первой ГК РФ о перемене лиц в обязательстве (гл. 24 ГК РФ).

При уступке требования должна произойти безусловная замена стороны в обязательстве, в противном случае цессия недействительна2. Правоприменительная практика придерживается той позиции, что не может быть признана цессией передача прав, при которой в основном обязательстве продолжает участвовать кредитор, уступивший свои права3. Например, Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 29 октября 1996г. №3172/96 указал на недействительность соглашения о цессии между владельцем банковского счета и третьим лицом, предусматривающего передачу права требования к банку об уплате штрафа за неправильное списание денежных средств со счета, поскольку не произошло перемены лиц в основном обязательстве (договоре банковского счета). Такая уступка требования противоречит нормам ст. 384 ГК РФ.

Необходимость безусловной замены лица в обязательстве при цессии означает, что «недопустимы передача стороной обязательства принадлежащего ей права без перевода возложенной на нее обязанности, равно как и выделение стороной обязательства из состава принадлежащего ей права и передача третьему лицу отдельного правомочия»4. Так можно сформулировать общее правило. Закон, тем не менее, содержит ряд исключений, в частности, в нормах п. 2 ст. 313, п. 1 ст. 365, ст. 387 ГК РФ. Напри-

1 См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 441-442. См.: Брагинский М.И., Вшпрянский В.В. Указ. соч. С. 377.

J См., напр.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. №11. С. 76.

*Ломидзе О. Уступка права (цессия) // Российская юстиция. 1998. № 5.

277

мер, в п. 2 ст. 313 ГК РФ речь идет о суброгации. (Отличия этой юридической конструкции перехода прав от цессии будут рассмотрены ниже.) Нормы ст. 382-390 гл. 24 ГК РФ применяются в данном случае в порядке аналогии закона, т.е. при условии, что иное не предусмотрено в положениях, посвященных суброгации1. Возможна и замена одной стороны в обязательстве, основанном на двусторонне-обязывающем (взаимном) договоре, без согласия другой стороны. Например, если потенциальный цедент (поставщик) выполнит перед контрагентом все обязанности, возложенные на него договором поставки (передать имущество в собственность покупателя и др.), он может передать принадлежащее ему на основании договора поставки право требовать оплату потенциальному цессионарию. Такой позиции в отношении передачи кредитором, исполнившим все свои обязательства по кредитному договору, права требования к заемщику придерживается Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 5 августа 1997 г. № 2422/97).

3.

Многие авторы полагают, что используемый законодателем в гл. 43 ГК РФ термин «покупка требования» (в частности, в ст. 831 ГК РФ) весьма условен, так как российское законодательство, в отличие от англо-американского, использует в отношении факторинга юридическую конструкцию цессии, а не договора купли-продажи2. Кроме того, в настоящее время встречаются случаи, когда в судебных актах арбитражных судов отношения, складывающиеся между цессионарием и цедентом, именуются договором цессии3.

Такая точка зрения, признающая правовым основанием цессии особую (специальную) сделку: соглашение об уступке требования - связана с тем, что ГК РСФСР 1964 г., в отличие от ГК РСФСР 1922 г., не признавал в качестве предмета договора куп-

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 382.

"См.: КоваленкоН.И. Советское гражданское право. Т. 1. М: Юрид.

лит., 1979. С. 450; Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 444 (автор-

Д.А. Медведев). 3 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996.

№ 11. С. 76; 1997. № 4. С. 78; 1997. № 5. С. 88-89.

278

ли-продажи (наряду с вещами) имущественные права. YK РФ 1994 г. содержит ряд новелл по сравнению с ТК 1922 г. и 1964 г. ГК РФ указывает в главах о купле-продаже и дарении (гл. 30 и 32), что положения о купле-продаже и дарении применяются к движению имущественных прав, если иное не вытекает из содержания и характера этих прав. В связи с этим представляется более обоснованной точка зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые вслед за И.Б. Новицким (следуя конструкциям, сформировавшимся еще в римском частном праве) формулируют следующую правовую модель перехода прав: «движение имущественных прав происходит в рамках соответствующих гражданско-правовых договоров, имеющих своим предметом имущество»'.

Уступка требования по сути представляет собой договор между лицом, передающим требование, и лицом, его принимающим. Однако таким договором, связывающим цедента и цессионария, является не цессия, а та сделка, на которую опирается переход прав, составляющий сущность цессии2. В частности, идет речь о договоре финансирования под уступку денежного требования.

При таком подходе цессия рассматривается как собирательное понятие, объединяющее множество юридических моделей движения имущественных прав. В этом смысле цессии свойственно аморфное состояние, исключающее выделение ее в самостоятельную договорную конструкцию: договоры, на которых основана цессия, могут быть односторонними и двусторонними, воз-мездными и безвозмездными, реальными и консенсуальными, абстрактными и казуальными (в римском праве, как уже говорилось, цессия рассматривалась как абстрактная сделка).

В отличие от иных договоров, опосредующих реализацию имущественных прав (купля-продажа, дарение, мена), для договора финансирования под уступку денежного требования цессия (переход прав) составляет специальный предмет*.

Иностранным правом допускается заключение сделок факторинга, предметом которых является переход прав в форме субро-

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 372-373.

2 См. там же.

3 См. там же. С. 374.

279

гации1. ГК РФ рассматривает суброгацию в качестве разновидности уступки требования (п. 2 ст. 313, ст. 387 и 956). Однако догматическое понимание цессии и суброгации разделяет эти юридические конструкции.

Выделенные М.И. Брагинским и В.В. Витрянским вслед за Е. Годеме отличия цессии и суброгации вполне укладываются в рамки ГК РФ2. В частности, в п. 2 ст. 313 ГК РФ речь идет о суброгации (хотя не употребляется данный термин). Третье лицо, которое подвергается опасности утратить право на имущество должника (например, право аренды или залога) вследствие обращения взыскания на это имущество, может удовлетворить требования кредитора без согласия должника. Третье лицо вступает в права кредитора только в той сумме, в которой произвело платеж. Интерес лица, вступающего в обязательство при суброгации, заключается в том, чтобы вывести должников из обязательства. При цессии- в приобретении права. Поэтому при цессии право переходит по общему правилу в полном объеме.

Нормы ст. 831 ГК РФ, предусматривающие, что финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение обязательства, позволяют сделать вывод о том, что в качестве предмета договора финансирования под уступку денежного требования используется конструкция именно цессии3.

В силу ст. 827 ГК РФ клиент отвечает за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки, но не отвечает за его реальную исполнимость. Однако договором сторон может быть предусмотрено иное. В частности, стороны могут заключить договор о факторинге с правом регресса. В этом случае финансовый агент может обратиться с обратным требованием к клиенту: возместить уплаченную сумму, если должник отказывается возвращать долг (признан неплатежеспособным).

Статья 828 ГК РФ содержит специальную норму, согласно которой уступка требования при факторинге существенно отлича-

'См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 386-388; ГавальдаК., СтуфлеЖ. Банковское право: Учреждения — Счета- Операции- Услуги. М.: Финстатинформ, 1996. С. 255-256.

2 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 381-382.

3 См. там же.

280

ется от общегражданской цессии, а именно: уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.

По мнению Д.А. Медведева, указанное изъятие из принципа свободы договора введено в целях обеспечения прав предпринимателей, желающих получить средства от финансового посредника, поэтому конфликт интересов третьего лица (должника) и финансового агента разрешается в ст. 828 ГК РФ в пользу последнего1.

В случае совершения уступки вопреки соглашению о ее запрете клиент отвечает перед должником. По отношению к фактору это условие не действует. Должник должен заплатить ему долг, несмотря на то, что передача фактору права на взыскание долгов была исключена договором между поставщиком и покупателем. Должник вправе применить к своему первоначальному кредитору (клиенту) меры ответственности за нарушение установленного договором запрета или ограничения на уступку требования. Если иная или дополнительная ответственность (неустойка) не определена договором, то клиент обязан возместить должнику причиненные его действиями убытки (ст. 393 ГК РФ). Например, выражающиеся в расходах, которые отсутствовали бы, если бы долг исполнялся первоначальному кредитору2.

Анализируемые далее нормы гл. 43 ГК РФ конкретизируют положения общей части обязательственного права о цессии применительно к рассматриваемому договору.

Должник, выступающий в договоре финансирования под уступку денежного требования как третье лицо, также наделен некоторыми правами, закрепленными ст. 830 ГК РФ. К ним относится необходимость письменного уведомления должника об уступке денежного требования. Уведомление должно содержать сведения о том, какое именно денежное требование и какому именно финансовому агенту является предметом договора. По требованию должника финансовый агент обязан в разумный срок представить доказательство, что уступка денежного требования

См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 443.

См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации: Для предпринимателей. С. 170.

281

финансовому агенту является действительной. Если финансовый агент не выполнит эти обязанности, должник вправе произвести по уступленному требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед последним.

Статья 833 ГК РФ определяет случаи, когда должник вправе требовать от финансового агента возврата уплаченных средств (если финансовый агент получил с должника плату, но не произ вел финансирования клиента, либо уплатил клиенту за уступлен ные денежные требования, зная, что последние необоснованны или заведомо спорны). •..-—-----

В соответствии со ст. 382 ГК РФ для уступки права требования не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено договором или законом (в частности, ст. 388 ГК РФ).

Переход прав кредитора к другому лицу имеет особенность, обусловленную характером уступаемых требований, предусмотренную в ст. 383 ГК РФ. Не допускается уступка права требования, неразрывно связанного с личностью кредитора. В частности, нельзя уступить требования о возмещении вреда, об уплате алиментов. В этой связи следует разделить позицию А. Дубинчина (противоположную точке зрения В.Ф. Яковлева) о том, что кредитором может быть уступлено основанное на кредитном договоре требование возврата кредита и процентов за пользование им не только кредитной организации, но и лицу, не обладающему таким статусом. Такое требование не относится к числу требований, неразрывно связанных с личностью кредитора. ГК РФ ограничивает лишь круг лиц, правомочных выдавать кредиты; законы и иные правовые акты не содержат запретов в части уступки прав по кредитному договору, следовательно, уступка допускается (п. 1ст. 388ГКРФ)1.

В соответствии с общими нормами о цессии не могут быть предметом договора финансирования под уступку денежного требования регрессные требования.

Согласно ст. 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не бы-

' См.: Дубшчин А. Некоторые аспекты правового регулирования заемно-кредитных отношений в современных условиях // Хозяйство и право. 1998. №2.

282

ло предусмотрено договором. К цеденту вместе с правом требования переходят и все дополнительные права, обеспечивающие требование. Это правило дополняется в отношении именных ценных бумаг совершением необходимых действий по уведомлению должника.

В соответствии со ст. 385 ГК РФ первоначальный кредитор обязан передать новому кредитору документы, удостоверяющие право требования. Помимо этого, сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования. Представляется, что такими сведениями являются прежде всего данные о местонахождении покупателя (клиента), его банковские реквизиты. Новый кредитор должен доказать, что ему принадлежит право требования, иначе должник (клиент) вправе не исполнять обязательство в его пользу.

Согласно ст. 386 ГК РФ, если цессионарий выставляет дебитору требование об оплате оказанных услуг, поставленных товаров, дебитор (покупатель или иной плательщик) может использовать против него все средства защиты, вытекающие из договора, как если бы требование было составлено поставщиком.

Статья 391 ГК РФ формулирует общее правило, согласно которому первоначальный кредитор (цедент) отвечает перед новым кредитором (цессионарием) за действительность переданного требования, но не отвечает за его исполнение. Цедент отвечает перед цессионарием за неисполнение должником обязательства лишь в случае, когда цедент принял на себя поручительство за должника перед цессионарием. Ответственность клиента перед финансовым агентом построена по указанной модели ответственности цедента перед цессионарием.

В отношениях между цедентом и цессионарием цессия считается состоявшейся в момент заключения соглашения о ней. В отношении третьих лиц, а также самого должника цессия становится действительной с момента уведомления должника о том, что она состоялась. Момент уведомления должника совпадает с моментом исполнения соглашения об уступке требования.

Глава 43 ГК РФ специальных правил в отношении формы договора финансирования под уступку денежного требования не содержит. Поэтому должны применяться предписания закона о форме цессии.

По общему правилу (ст. 389 ГК РФ) форма уступки требования производна от формы сделки, на которой основано требовала-

ние. Это может быть простая или квалифицированная письменная форма, либо письменная форма с государственной регистрацией уступки требования. Например, в соответствии со ст. 339 ГК РФ для передачи прав по договору ипотеки требуется письменная форма, нотариальное удостоверение и государственная регистрация.

Если для сделки, на которой основано требование, законом не предусмотрены квалифицированная письменная форма и (или) требование о ее государственной регистрации, то действуют следующие правила.

В соответствии со ст. 158, 160, 161, 434 ГК РФ сделки между юридическими лицами заключаются в письменной форме путем подписания сторонами единого документа или путем обмена письмами, телеграммами и тому подобными сообщениями с использованием электронной либо иной связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по догово-

РУ-

Несоблюдение простой письменной формы договора финансирования под уступку денежного требования (за исключением случая совершения внешнеэкономической сделки) не влечет его недействительности. Единственное правовое последствие — стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские показания (ст. 162 ГК РФ). Неуказание оговорки об уступке требования в договоре финансирования под уступку денежного требования также не влечет за собой недействительности уступки требования.

Однако определение договором процедуры совершения уступки требования может помочь избежать конфликтных ситуаций, связанных, например, с неуведомлением должника об уступке.

В силу ст. 389 ГК РФ уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге. Причем индоссамент расширяет рамки ответственности лица, уступающего право требования, поскольку индоссант отвечает не только за действительность уступаемого требования, но и за его исполнимость (п. 3 ст. 146 ГК РФ).

Переход прав по предъявительской ценной бумаге осуществляется путем прямого вручения, а по именной - по общим правилам об общегражданской цессии (ст. 146 ГК РФ).

284

4.

Правовое регулирование общегражданской цессии и договора финансирования под уступку денежного требования содержит ряд отличий.

Существенной чертой договора факторинга и опосредумых им отношений сторон является в соответствии с законодательным определением этого института, его наименованием финансирование (или кредитование) финансовым агентом клиента.

Юридическую сущность отношений, возникающих при факторинге, как отношений кредитования одной стороны другой закрепляют правила ст. 825 ГК РФ, содержащие требование о лицензировании коммерческих организаций, осуществляющих деятельность такого вида, с изъятиями в отношении банков и иных кредитных организаций.

Финансово-кредитная природа отношений факторинга подчеркивается также помещением гл. 43 в части второй ГК РФ среди правил о кредитах и расчетах (глав, регулирующих сделки займа, кредита, банковские сделки).

В соответствии с п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано другому лицу или по сделке (уступка требования), или перейти к другому лицу на основании закона. При этом если уступка требования осуществляется на основании сделки, то предметом такой сделки является исключительно цессия.

Предмет договора факторинга не исчерпывается уступкой требования, которое должно быть денежным. Уступка денежного требования является лишь элементом договора факторинга, из которого помимо обязанности клиента уступить денежное требование, возникают и другие обязательства, не связанные с общегражданской цессией.

В этой связи с выводами некоторых авторов (например, М. Воронина) о том, что «финансирование в совокупности с уступкой денежного требования и оказанием финансовым агентом финансовых услуг клиенту позволяет квалифицировать договор факторинга как смешанный договор»1, вряд ли можно согласиться.

'См.: Воронин М. Цессия или факторинг // Экономика и жизнь. 1997. №21.

285

Пункт .3 ст. 421 ГК РФ, предусматривающий возможность заключения сторонами смешанного договора, вкладывает в это понятие иной смысл. Представляется, что договор финансирования под уступку денежного требования является самостоятельным видом гражданско-правовых договоров, поскольку предусмотрен Гражданским кодексом Российской Федерации отдельно. Этот новый договорный вид возник из элементов разных договорных обязательств.

Как уже отмечалось, предметом уступки при факторинге может быть как существующее требование (денежное требование, срок платежа по которому уже наступил), так и будущее требование (право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем) (п. 1 ст. 826 ГК РФ). При общегражданской цессии уступается лишь право, которое в момент заключения сделки о его уступке уже принадлежит кредитору на основании обязательства (п. 1 ст. 382 ГК РФ).

Следует еще раз подчеркнуть, что наличие соглашения между кредитором и должником о запрете (ограничении) уступки требования влечет недопустимость общегражданской цессии (п. 2 ст. 382 ГК РФ), но не является препятствием уступки денежного требования финансовому агенту при факторинге (такое соглашение недействительно по правилам п. 1 ст. 828 ГК РФ).

Нормы о договоре факторинга содержат правило о недопустимости последующей уступки денежного требования финансовым агентом, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 829 ГК РФ). Договор, таким образом, может предоставить фактору право уступать требование третьему лицу, т.е. осуществлять дальнейшее движение денежного требования. Нормы о цессии подобного правила не содержат.

При факторинге в случае обращения финансового агента к должнику последний вправе предъявить к зачету только принадлежащие ему денежные требования, основанные на договоре с клиентом. В случае цессии возражения, которые должник вправе выдвигать против требования нового кредитора, могут иметь и не денежный характер (ст. 386 и 832 ГК РФ). Кроме того, при факторинге должник не вправе предъявить финансовому агенту требования, возникшие вследствие нарушения клиентом достигнутой с ним договоренности о запрете правопреемства (цессии) требования (например, требование о возмещении убытков и (или) взыскании договорной неустойки).

286

Правовое положение финансового агента характеризуется большей степенью юридической защищенности, нежели правовое положение цессионария при уступке требования.

При этом ГК РФ предъявляет к финансовому агенту повышенные требования, связанные с необходимостью получения лицензии и осуществления широкого круга обязанностей.

Мнение некоторых исследователей (в частности, М. Воронина) о том, что «отношения цессии и факторинга- обособлены и обладают самостоятельным правовым регулированием»1, представляется уязвимым.

Нормы об общегражданской цессии и нормы о факторинге в части регулирования отношений уступки денежного требования соотносятся как общие и специальные. Поэтому при различиях в правовом регулировании рассматриваемых институтов к отношениям, складывающимся при факторинге, применяются специальные нормы гл. 43 ГК РФ. Нормы ст. 382-390 ГК РФ о передаче права требования применяются в случаях, если отсутствуют специальные правила о договоре финансирования под уступку денежного требования.

Если в договоре финансирования под уступку денежного требования в качестве финансового агента участвует организация, не имеющая лицензии, появляются основания для признания такой сделки недействительной в соответствии со ст. 173 ГК РФ.

Следует учитывать, что требования о признании оспоримой сделки недействительной вправе предъявить только само юридическое лицо, осуществляющее свою деятельность без лицензии, его учредитель (участник) или государственный орган, на который возложены функции контроля и надзора за деятельностью юридического лица (речь об органе, который выдает соответствующие лицензии). Порядок лицензирования деятельности финансовых агентов установлен Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» № 158-ФЗ от 25 сентября 1998 г. (с изменениями)2.

Попытка урегулировать порядок совершения факторинговых сделок банками первоначально была предпринята Государствен-

1 См.: Воронин М. Указ. соч.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №39. Ст. 4857; Российская газета. 1998. 3 октября.

287

ным банком СССР. Им была принята инструкция «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги» № 252 от 12 декабря 1989 г. (далее по тексту - Инструкция № 252)1.

Инструкцией № 252 было предусмотрено, что «торгово-комиссионные операции осуществляются за счет собственных средств банка-посредника (фондов и прибыли) и в пределах лимита кредитования, установленного для учреждения банка».

В мировой практике, однако, в качестве основного источника средств для осуществления факторинга используются депозиты и кредитные ресурсы фактор-банка, поскольку его собственные средства обычно составляют не более 30% всех ресурсов. Поэтому банк производит расчеты оборачиваемости средств факторинга, стремясь к максимальному ее снижению, и сравнивает ее со средней оборачиваемостью кредитов.

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. (в редакции законов от 13 декабря 1991 г. и от 24 июня 1992 г.) (далее - Закон о банках) в п. «ж» ст. 5 содержал дефинитивную норму, раскрывающую понятие банковской факторинговой операции (сделки), которую могли осуществлять российские банки: «банки могут приобретать права требования по поставке товаров и оказанию услуг, принимать риски исполнения таких требований и инкассировать эти требования (форфейтинг), а также выполнять эти операции с дополнительным контролем за движением товаров (факторинг)».

Однако правовое регулирование факторинговых отношений указанными нормативными актами не было совершенным. Оно было предусмотрено в Законе о банках 1990 г. на уровне норм-принципов и не содержало механизма реализации общих положений.

Из определения факторинговой сделки, данного в п. «ж» ст. 5 Закона о банках, было непонятно, в чем заключается отличие факторинга от форфейтинга. Из буквального смысла закона вы-

1 Письмом Центрального банка Российской Федерации от 9 июля 1992 г. № 14 утверждено Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации, отменившее расчеты платежными требованиями. Отменена и названная Инструкция № 252.

288

текало, что отличие между этими сделками лишь в дополнительном контроле фактора за движением товара.

Между тем, договор о факторинге по своему содержанию является рамочным, закрепляющим принципы и правила договорных отношений участников оборота, на которых будут строиться их гражданско-правовые сделки по проведению конкретных хозяйственных операций. Поэтому договор о факторинге может и не содержать условий об оказании фактором услуг по контролю за движением товаров.

Форфейтинг (от фр. a forfait) - сделка (сходная в определенной степени с факторингом), в соответствии с которой осуществляется кредитование поставщика путем покупки без права регресса к нему коммерческих векселей, акцептованных поставщиком, и иных долговых обязательств. По сделке форфейтинга все риски поставщика переходят к форфейтеру1.

Объектом договора форфейтинга является требование, выраженное в оборотном документе, таком, как переводной или простой вексель2.

При факторинге и форфейтинге кредит, предоставляемый в товарной форме, трансформируется из коммерческого в банковский. В отношениях между поставщиком и покупателем (должником) появляется третье лицо- посредник, а поставщик освобождается от ряда функций, не связанных с производственными. В результате этих операций снижаются риски поставщика. Несмотря на высокую стоимость, форфейтинг (как и факторинг) более привлекателен для средних и мелких коммерческих организаций.

Вместе с тем основное различие этих сделок состоит в том, что форфейтинг предполагает среднесрочное (от шести месяцев до пяти-шести лет) или даже долгосрочное кредитование на достаточно крупные суммы, а факторинг- краткосрочное (как правило, от 30 до 180 дней). Фактор в отличие от форфейтера берет на себя лишь часть рисков поставщика. Форфейтинг является однократной (разовой) операцией, связанной с взиманием денежных средств по определенному документу. Факторинг предпола-

1 См.: Бурова М. Факторинг и форфейтинг— формы финансирования экспорта//Внешняя торговля. 1991,№ 10.

2 См.: ШмиттгоффК. Указ. соч. С. 235.

10 Алексееве. С. 289

гает постоянные связи между сторонами и наличие комплексной системы обслуживания. Еще одна характерная особенность форфейтинга- наличие вторичного рынка, на котором возможна перепродажа приобретенных коммерческих векселей1.

Из приведенных доводов следует, что определение факторинга и форфейтинга, данное в ст. 5 Закона о банках, вряд ли можно признать удачным с точки зрения формы и существа рассматриваемых институтов и практики их применения.

Законодатель решил эту проблему следующим образом. Положения гл. 43 ГК РФ сформулированы так, что могут быть применены к различного рода сделкам: как к традиционным - факторинга, форфейтинга, так и к другим, представляющим собой те или иные сочетания элементов данных договоров2.

В связи с изложенным можно согласиться с мнением некоторых авторов, в частности А.С. Комарова и А.Л. Маковского, о том, что договор финансирования под уступку денежного требования до принятия Гражданского кодекса Российской Федерации не был урегулирован законодательством3.

Договор о факторинге в его традиционной форме, воспринятой Законом о банках и позже ГК РФ, предусматривает обслуживание только поставщика товаров (исполнителя услуг). Однако практика некоторых российских банков шла по пути заключения договоров о факторинговом обслуживании только с плательщиком (договоров о гарантировании его платежей в случае возникновения временных финансовых затруднений) или с поставщиком и плательщиком (договоров о переуступке неоплаченных в срок платежных требований фактор-банку).

По сути роль банков сводилась к гарантированию, подменяющему факторинговое обслуживание.

1 См.: Бурова М. Указ. соч.

2 К сделкам форфейтинга положения гл. 43 ГК РФ применяются в части, не противоречащей нормам вексельного законодательства (см.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 439).

3 См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 436; Маковский А.Л. Указ. соч.

290

Инструкция № 252 предусматривала, что при осуществлении факторинга (по терминологии Инструкции - торгово-комиссионной операции) уступка банку-посреднику права получения платежа по акцептованным требованиям производится после получения поставщиком от банка-плательщика извещения об отсутствии средств у плательщика и помещении платежных требований в картотеку № 2 («Неоплаченные в срок расчетные документы»).

В этом случае поставщиком предоставляются в банк-посредник следующие документы:

- копия платежного требования, выставленного на покупателя;

- извещение банка, обслуживающего плательщика, о неоплате требования;

-телеграмма банку, обслуживающему плательщика, содержащая информацию о совершении торгово-комиссионной операции и указание заменить в платежном требовании наименование банка и номер счета поставщика на реквизиты банка-посредника.

Инструкция предусматривала, что по договоренности сторон факторинговые операции могут осуществляться в случаях, если платежные требования к предприятиям-покупателям выписываются поставщиком товаров от своего имени, но с указанием в них реквизитов получателя средств — банка-посредника, и представляются в учреждение банка-посредника в общеустановленном порядке.

Известно, что целью факторинга является немедленное получение или получение на определенную в договоре дату средств, вне зависимости от платежеспособности плательщика. В противном случае исчезает различие между факторингом и банковской гарантией. По гарантии банк обязуется в случае неуплаты клиентом в срок причитающихся сумм произвести платеж за свой счет. Поэтому при гарантировании происходит перевод долга, в отличие о факторинга, в основе которого — уступка права требования.

Договор о факторинге при оформлении посреднических отношений применяется в странах романо-германской системы права (Франция, ФРГ, Бельгия, Нидерланды, Швейцария) и в странах англосаксонской системы права (Великобритания, США, Канада), а также в иных правовых системах.

Однако экономические формы посредничества не всегда облекаются в четкую юридическую форму. Усиление рыночной

291

конкуренции и возрастающая сложность реализации товаров и (или) услуг, поиск наиболее эффективных форм и методов их продвижения на рынке - все это привело к использованию таких нетрадиционных, отличающихся от классических договорных форм, как договор о факторинге. Именно поэтому рассматриваемый договор не получил законодательного урегулирования в большинстве иностранных правовых систем. Основным источником его регулирования является обычай делового оборота.

Если в деятельности европейских коммерческих организаций факторинг в основном сводится к принятию и оплате коммерческих счетов поставщика, т.е. дисконтированию (old line factoring), то в США обычно совмещают указанные операции с открытием фактором кредита поставщику в объеме, более или менее равном общей сумме возможных операций, предусмотренных в договоре (new style factoring)1. Американская практика, таким образом, расширяет рамки финансовых отношений при факторинге.

В континентальном европейском праве специальные нормы о договоре факторинга отсутствуют. Отношения, складывающиеся при факторинге, регулируются общими нормами обязательственного права (прежде всего, о цессии)2.

Франция является единственной страной, ратифицировшей (в 1991 г.) Оттавскую конвенцию о международном факторинге3. Поскольку этот акт не вступил в силу, то, как и в подавляющем большинстве европейских стран (например, в Нидерландах и Германии) договор о факторинге во Франции остается безымянным (contractus innominati)4.

В отличие от типичных и наиболее распространенных договоров (купля-продажа, заем и пр.), договор о факторинге оказался непоименованным законодателем, хотя на практике этот догов'ор имеет специальное название.

Правовое значение отнесения договора к категории безымянных заключается в следующем. При заключении именного до го-

'См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 388.

См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации: Для предпринимателей. С. 168.

3 См.: Гаволъда К., Стуфле Ж. Указ. соч. С. 255-256.

4См.: Джурович Р. Указ. соч. С. 366.

292

вора нет необходимости исчерпывающим образом предусматривать в договоре все то, что стороны обязуются совершить и какие взаимные права и обязанности у них возникают. Достаточно достигнуть соглашения по всем существенным условиям договора. Остальные условия предусмотрены в той или иной мере соответствующими предписаниями в виде диспозитивных норм.

При заключении безымянных договоров следует предусмотреть полный объем условий. Это избавит от необходимости проведения специального исследования правовой природы договора или его отдельных частей и позволит правильно применять соответствующие положения действующего законодательства.

Судебная практика во Франции показывает, что факторинг рассматривается как трехсторонний договор между фактором, поставщиком и уступленным должником. Отношения при факторинге сводятся к следующему: фактор покупает у поставщика (коммерсанта или промышленника) краткосрочные фактуры на коммерсантов и рассчитывается по ним без права регресса в случае неплатежа1. Согласно договору, заключенному поставщиком товара или услуги с фактором, стороны принимают на себя взаимные обязательства. Поставщик обязуется передавать фактору имеющиеся права требования в отношении клиентов путем их юридической переуступки (суброгации) или цессии для получения платежей. Со своей стороны фактор обязуется немедленно выплачивать поставщику денежные суммы по полученным от него документам (коммерческим счетам), предоставляя гарантию перечисления соответствующих сумм, независимо от результатов их взыскания с должника (клиента).

Если фактура, переданная фактору, безосновательна или имеет неверное основание, возникает в виде исключения право регресса фактора к поставщику.

Помимо финансирования фактор оказывает клиенту другие услуги, предусмотренные договором (инкассирование дебиторской задолженности, страхование кредитного риска и др.). Объектом договора о факторинге являются бесспорные, возникшие, подлежащие оплате или срочные обязательства, но не будущие (в отличие от правовой модели факторинга, предусмотренной российским законодательством). Обязательства, являющиеся объек-

' См.: Гаволъда К., С туфле Ж. Указ. соч. С. 256.

293

том договора факторинга, подразделяются на простые и вексельные. В договоре факторинга выражен принцип intuitus personae («в зависимости от личных качеств»), договор носит доверительный характер и содержит обязательство клиента (поставщика) непосредственно информировать о различных происшествиях со своими должниками'.

Во Франции практикуется заключение договора факторинга, который отличается от традиционной модели. Фактор не приобретает денежные требования клиента (например, сомнительные обязательства), а соглашается лишь их инкассировать в качестве доверенного лица клиента.

В заключение хотелось бы отметить следующее. Потребности общественного развития обуславливают возникновение соответствующих юридических форм.

Как и любой другой товар, в условиях рыночных отношений денежные требования (де-факто - долги) могут иметь свою стоимость, а значит, быть предметом (объектом) особого рода договоров, в силу которых они могут быть уступлены кредитором другому лицу, обладающему свободными денежными средствами2.

Договор финансирования под уступку денежного требования, являющийся предметом настоящего исследования, именно такого рода сделка. Юридическая ценность рассматриваемой правовой модели определяется тем, что данным договором могут быть опосредованы различного рода отношения, складывающиеся при факторинге, форфейтинге и сочетании этих институтов.

Принципиальным отличием конструкций договора финансирования под уступку денежного требования в ГК РФ и договора факторинга в Конвенции о международном факторинге является ' обязательное наличие финансирования (кредитования) (обязан-ности финансирования) поставщика фактором. В мировой практике применяется допустимый Конвенцией договор факторинга, не предусматривающий условия о кредитовании поставщика. Например, договор об инкассировании уступаемых долговых обязательств и ведении бухгалтерского учета поставщика.

Включение сделок финансирования под уступку денежного требования в круг предоставляемых российскими банками услуг

1 См.: Гавольда К., Стуфле Ж. Указ. соч. С. 257.

2 См.: Трофимов М. Указ. соч.

294

непосредственно связано с усложнением деятельности участников хозяйственного оборота, активизацией рыночных отношений в банковской сфере, разделением труда на рынке предпринимательской деятельности, развитием конкуренции, стремлением банков осуществлять комплексное, эффективное обслуживание своих клиентов с учетом конкретных потребностей каждого из них.

Отношения, складывающиеся при факторинге, подробнейшим образом регламентируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. Очень важно, что этот относительно новый институт урегулирован основным гражданским законом. Правовой режим договора финансирования под уступку денежного требования в России соответствует достижениям мировой юридической мысли, актам международного и иностранного права, практике делового оборота в России и за рубежом.