§ 3. Кодификация гражданского права и партикуляризм в праве
1. Под именем кодификации следует разуметь не простую, механическую сводку действующего дотоле права, а а) переработку его б) на основе принципов, выработанных гражданским оборотом и сообщающих всему законодательству в) единство, внешнее и внутреннее, органическую цельность.
а. Поэтому кодекс как переработку действующего права по существу никоим образом нельзя смешивать со сводом законов. Таким сводом, а не кодексом, или уложением, была, в частности, компиляция Юстиниана, у нас – Свод гражданских законов (т. X ч. 1). При этом внешняя переработка действующего права, хотя и может быть названа кодексом, но, очевидно, лишь условно, а не по существу. Такую внешнюю переработку нашего права дал Сперанский в Своде законов 1832 г. (§ 5. I).
б. Кодекс же непременно требует внутренней переработки. Но такая переработка не может иметь места по одному желанию. Для кодификации нужны определенные принципы, уже созданные самой жизнью, необходимы вообще определенность и единство самого гражданского оборота. Поэтому кодексы по существу, а не по форме, создавались в эпоху не только подъема общественных и народных сил, но, главным образом, в результате господства в обороте определенных новых принципов. Таким кодексом в свое время был кодекс Наполеона, таким же кодексом является ныне Швейцарское Уложение. Попытка создать у нас настоящее гражданское уложение обречена, поэтому, на неудачу до тех пор, пока крестьянское право не потеряет свою обособленность, пока наш гражданский оборот не выработает определенных принципов для кодификации.
в. Но и против желательности кодификации гражданского права возможно возражение. Если настоящая кодификация влечет за собою единство, внешнее и внутреннее, сообщает всему законодательству органическую цельность, то не препятствует ли такая кодификация дальнейшему свободному развитию гражданского права? Возражение это имеет за себя очень многое.
В частности, подчеркивают, что с изданием кодекса юридическая мысль понижается, направляясь в сторону комментирования нового законодательства. Если юристы, которые работали до издания кодекса, подходят к нему, вооруженные эрудицией, с широкими взглядами, с пониманием относительности кодекса, так как им ясна связь нового права с прежним правом, то юристы, прошедшие школу кодекса, видят в нем «альфу и омегу юриспруденции», стараются извлечь теорию из самого кодекса. Короче, творчество уступает место механической разработке кодекса: выводятся правила из закона, комментируется каждый абзац статьи, перефразируются статьи закона, наука превращается в голое знание закона, право делается механическим агрегатом наук, на закон смотрят, как на нечто, не подлежащее критике, последняя считается не лояльной, связь с прошлым правом забывается. Такими чертами рисуется состояние юриспруденции в эпоху кодекса как результат его действия на юристов. Аналогичная картина наблюдается ныне отчасти в Германии, где разработка нового уложения в общем понизила научный уровень юриспруденции, воспитанной на общем праве. Тем не менее, приходится констатировать, что западноевропейские законодательства стали на путь кодификации, создав более или менее совершенные кодексы.2. В истории этой кодификации необходимо различать три эпохи.
а. Началом кодификации можно считать проект германского общеземского уложения, составление которого на основании только разума и основных законов было поручено в 1746 г. Фридрихом Великим канцлеру Фон-Кокцею. Проект уложения (Corpus juris Fridricianum) являлся, по мысли его составителя, «гражданским кодексом естественного права», но, в сущности, содержание этого права было взято из римского права. Такой же приблизительно характер имел другой проект «частного права» (так называемый Codex Theresianus), выработанный комиссией, учрежденной в 1753 г. в царствование Марии-Терезии. Но силу закона впервые получил Баварский кодекс (Codex Maximilianus 1756 г.), обязанный своим происхождением вице-канцлеру Крейтмайру, который поставил себе довольно скромную задачу – привести в известность действовавшее в Баварии право.
Также скромную задачу – пополнить пробелы местного права, придать ему большую определенность, ставит себе и другой кодекс конца XVIII столетия – Общее Земское Право Прусских Провинций (Прусский Ландрехт 1794 г.). Написанное в части гражданского права преимущественно Клейном, это право было проникнуто началами просвещенного абсолютизма, гуманной опеки над личностью человека.б. Положение резко меняется в XIX веке. Человек признается свободным, не нуждающимся в особом покровительстве со стороны закона. Провозглашается принцип равенства всех перед законом – создается в 1804 г. великий образец для всего XIX в. – французский кодекс 1804 г. (Кодекс Наполеона, или Гражданский Кодекс). Источниками для него послужили римское право и обычное право, главным образом, парижское (в области семейных и наследственных прав), а также ордонансы по различным правовым институтам. Но не эти источники создали славу кодекса, а те новые принципы, которые были положены в основу его: принципы равенства людей перед законом и свободы земельной собственности от феодализма. Напуганные событиями во Франции конца XVIII в., австрийцы не решились взять за образец кодекс Наполеона. Австрийское Уложение 1811 г. может быть отнесено, поэтому, по способу кодификации к XVIII в. На нем так же, как и на Прусском Ландрехте, лежит печать естественного права; но кодекс этот, небольшой и проникнутый общими началами, не казуистичный, в общем хорош был для своего времени. Своеобразное положение в истории кодификации XIX в. занимает также Саксонское Уложение 1865 г., – написанное по пандектной системе, в сущности, учебник римского права. За этими исключениями и еще немногими другими, господство кодекса Наполеона было общим в Европе. В одних государствах Европы он действовал как положительный закон, в других – был положен в основу их кодексов.
в. Однако за сто лет своего существования кодекс Наполеона, естественно, отстал от жизни. Его влияние перешло к уложениям XX века: Общегерманскому уложению 1896 г., вступившему в силу в 1900 г., и Швейцарскому уложению 1907 г.
(кроме обязательственного права) и 1911 г. (обязательное права). Оба эти уложения, в особенности швейцарское, усиливают охрану человеческой личности и ее интересов, принципиально признавая, что равенство перед законом не есть лишь начало формальное, но что оно должно быть проводимо на деле путем особой организации охраны в законе интересов экономически слабых.В стороне от кодификационного творчества остались лишь англо-американское и русское право. Попытки создать уложение не были чужды, однако С.-Ам. Штатам (Ньюйоркский проект) и России (Проект редакционной комиссии, Высочайше утвержденной в 1882 г.). Однако англо-американское право решительно уклонилось от кодификации. Вопрос о судьбе нашего проекта является до настоящего времени открытым.
Следует, однако, заметить, что проект построен на принципах общей теории гражданского права, отличается, поэтому, теоретичностью и не всегда соответствует интересам русского гражданского оборота. По форме он нередко представляет собой буквальный или перефразированный перевод с общегерманского уложения, вследствие чего язык проекта тяжел и смысл статей не всегда понятен без сравнения с германским подлинником. Терминология юридическая не всегда также точна, чем вводится путаница в юридические понятия. Этими недостатками и многими другими объясняется в общем отрицательное отношение русской науки к проекту. В октябре 1913 года внесен в Государственную Думу проект гражданского уложения в одной пятой книге: обязательственное право. Проект этот снабжен объяснительной запиской Министра юстиции. В общем сделаны некоторые улучшения, но характер проекта и по существу, и по форме остался прежним. Короче, проект обязательственного права нуждается еще в серьезной переработке.
3. В качестве существенного недостатка проекта гражданского уложения указывают также на то, что проект не уничтожает партикуляризма в нашем гражданском праве.
Именно, отмечают, что Проект сохраняет наряду с ним действие местных законов, вследствие чего наше право не может получить желательного для него единства.
При всей целесообразности единого права государства с точки зрения политической и даже интересов гражданского оборота, следует, однако, принимать во внимание всю сложность и болезненность уничтожения партикуляризма в праве. Правда, из трех основ самобытности народов: языка, религии и права – последнее наименее устойчиво, менее тесно связано с человеческой личностью и потому легче поддается изменению в сторону объединения права. Однако, в общем, и право глубоко коренится в психике и экономике народа, чтобы можно было быстро, без потрясений самого оборота, уничтожить право какой-либо местности или растворить его в праве господствующей национальности. Поэтому, для настоящего момента, было бы правильнее при создании гражданского уложения ограничить задачу объединения права лишь областью обязательственного права как менее своеобразного по сравнению с семейным, вещным и наследственным правом. На эту точку зрения и стал ныне законопроект обязательственного права.
Еще по теме § 3. Кодификация гражданского права и партикуляризм в праве:
- §1. Романо-германская (континентальная) форма права
- §3. Германия — новые черты в классическом праве
- Параграф третий. Рецепция римского права
- 3. Школа "естественного права" и кодификационное движение
- 2. Критика господствующего учения об обычном праве
- V. Характеристика современного гражданского права
- § 3. Кодификация гражданского права и партикуляризм в праве
- § 2. Источники гражданского права западных стран
- § 2. Право
- § 4. Гражданское право
- § 8. Гражданское право
- § 4. Гражданское право
- Л е к ц и я 1 ЗНАЧЕНИЕ РИМСКОГО ПРАВА В ИСТОРИИ МИРОВОЙ КУЛЬТУРЫ
- Право феодальной Германии. Каролина
- Право Франции в период Нового времени
- Лекции по общей теории права
- § 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права