§3. Источники правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний.
В числе источников правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний следует выделить национальное законодательство, двусторонние договоры, международные конвенции, директивы, типовые законы и регламенты надгосударственных образований, иные акты нормативно-правового характера. Нормам, регулирующим несостоятельность, в целом в различных государствах, в том числе в странах общего права, посвящены отдельные нормативно-правовые акты. В то же время, нормы, регулирующие несостоятельность трансграничных групп компаний, располагаются в основном в составе законодательства о международном частном праве данных государств. В частности, в Бельгии ряд положений, определяющих несостоятельность трансграничных групп компаний можно увидеть в Кодексе Международного частного права Бельгии 2004 года94. Обозначенный акт определяет условия открытия производства по делу о несостоятельности должника, имеющего имущество в двух и более странах. Также определяется Кодексом Международного частного права Бельгии критерий для открытия на территории Бельгии основного производства, в соответствии с которым, в контексте трансграничной группы компаний, в этом государстве должна находится материнская компания трансграничной группы. В свою очередь, вторичное производство открывается в Бельгии, если на её территории находится дочернее или зависимое предприятие, а центр основных интересов трансграничной группы компаний расположен в другом государстве. Более того, указанный акт предусматривает автоматическое признание иностранных юридических лиц, входящих в 94 Loi du 16 juillet 2004 Portant Le Code de droit international prive// M.B., 27 juillet 2004, p. 57344 трансграничную группу и автоматическое признание судебных актов, вынесенных по делам о несостоятельности. Что касается яркого представителя системы общего права, Англии, то на территории этой страны в настоящее время действует несколько нормативно- правовых актов, представляющих интерес в свете изучения несостоятельности трансграничных групп компаний. Прежде всего, в силу членства Англии в Европейском Союзе в её пределах имеет прямое действие Регламент Европейского парламента о производстве по делам о несостоятельности №1346 от 29.05.2000. Кроме того, анализируя английское национальное законодательство о несостоятельности, содержащее нормы о несостоятельности трансграничных групп компаний, следует упомянуть, систему прецедентов, Закон о несостоятельности 1986 года (с последующими изменениями), Закон о несостоятельности 2000 года95 (с последующими изменениями), а также, принятые на основе Типового Закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года (далее по тексту – Типовой закон ЮНСИТРАЛ), Правила производства по делам о трансграничной несостоятельности 2006 года96 (далее по тексту – Правила). В связи с тем, что при принятии данных Правил, английский законодатель фактически не внес никаких существенных изменений в положение Типового Закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года, английские суды получили максимально возможную свободу в применении положений Типового закона ЮНСИТРАЛ. Данный факт выделяет Правила производства по делам о трансграничной несостоятельности 2006 года в качестве совершенно особенного национального источника правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний. 95 United Kingdom Insolvency Act 2000. 96 The Cross Border Insolvency Regulations 2006 На основании указанных Правил производство о несостоятельности открывается в случаях: ? параллельных производств о несостоятельности одного и того же должника (трансграничной группы компаний) в разных юрисдикциях, одна из которых, естественно, Великобритания97; ? при обращении в суд Великобритании иностранного суда или иностранного представителя за судебной помощью по делу о несостоятельности трансграничной группы компаний, открытому в иностранном государстве; ? возбуждения производства о несостоятельности трансграничной группы компаний в суде Великобритании иностранными кредиторами или при их вступлении в открытое производство; ? обращения суда Великобритании, рассматривающего дело о несостоятельности трансграничной группы компаний, в иностранный суд за судебной помощью. В соответствии с Правилами суду Великобритании предоставлено право напрямую сотрудничать с иностранными судами и иностранными представителями при рассмотрении дела о несостоятельности трансграничной группы, а иностранным представителям, в свою очередь, предоставлено право напрямую обращаться в суд Великобритании, что позволяет существенно экономить время рассмотрения дела и минимизировать возникающие издержки. Но сначала иностранное производство должно быть признано судом Великобритании на основании заявления иностранного представителя. При этом иностранный представитель одновременно с заявлением о признании производства может обратиться с ходатайством о срочном оказании помощи, которое суд может удовлетворить до принятия решения о признании производства. 97 До 2007 года регулирование несостоятельности трансграничных групп компаний на основании Правил было возможно только в Великобритании. С 2007 года действие указанных Правил распространяется и на Северную Ирландию, согласно The Cross-Border Insolvency Regulations (Northern Ireland) 2007. Следует заметить, что суд может и отказать в оказании помощи иностранному представителя если такая помощь будет противоречить интересам Великобритании. Правила не исходят из принципа взаимности, иными словами суд не должен учитывать судебную практику в отношении признания другими странами производств, открытых в Великобритании. Что касается возможных коллизий правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний между Правилами производства по делам о трансграничной несостоятельности 2006 года и Регламентом Европейского парламента о производстве по делам о несостоятельности №1346 от 29.05.2000, то применяются положения Регламента Евросоюза. В целом, английская юридическая доктрина отметила весомый вклад Правил производства по делам о трансграничной несостоятельности 2006 года в процесс регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний98. Принципиально иное построение законодательства, касающегося несостоятельности трансграничных групп компаний избрано в Дании. Несмотря на давнее присутствие Дании в числе членов Европейского союза, Регламент Европейского парламента о производстве по делам о несостоятельности №1346 от 29.05.2000 так и не был её признан в качестве обязательного акта при регулировании несостоятельности трансграничной группы компаний, что влечет за собой отказ от сотрудничества при рассмотрении дел о несостоятельности таких должников, а также не принятия идеи параллельных производств. Вместе с тем Данией была ратифицирована Конвенция о несостоятельности между Норвегией, Финляндией, Швецией, Данией и Исландии, подписанная 7 ноября 1933 года. Данная Конвенция, получившая наименование «Северная», стала одной из первых многосторонних, посвященных рассмотрению проблем несостоятельности. Она создала основу 98 D. Neuberger, «The International Dimension on Insolvency» (2010), London, 23 II 44. P.42-45. для проведения единого производства о несостоятельности в отношении трансграничной группы компаний. Также в ней реализован принцип взаимного признания актов иностранных судебных органов по делам о несостоятельности трансграничных групп компаний99. Но, несмотря на это, в проекте нового Закона о несостоятельности, на данный момент так и не принятого Датским Парламентом, автоматическое признание иностранного производства о несостоятельности трансграничных групп компаний не предусмотрено. Более того, открытие основного производства о несостоятельности трансграничной группы компаний в другом государстве не ограничивает датского кредитора в ходатайстве в суд Дании о наложении взыскания на имущество трансграничной группы, расположенное на территории Дании. Для включения какого-либо имущества трансграничной группы компаний в конкурсную массу, иностранный управляющий дела о несостоятельности трансграничной группы, невзирая на уже открытое производство о несостоятельности, должен обратиться в национальный суд Дании с ходатайством об открытии производства на территории Дании. При этом в случае отказа в удовлетворении данного ходатайства (по любой причине), иностранному управляющему остается только обращаться в суд общей юрисдикции и добиваться своих целей по формированию конкурсной массы вне пределов дела о несостоятельности100. В любом случае для установления любого права на имущества на территории Дании применяется законодательство Дании. Также обращает на себя внимание, что требования иностранных кредиторов рассматриваются наравне с национальными, в пересчете требований в иностранной валюте в датскую крону по курсу на день 99 Е.А.Фейншмидт. Трансграничная несостоятельность. М., 2012, С.7-8. 100 А.П.Кузьмина. Европейская модель трансграничной несостоятельности// Международное публичное и частное право, 2005, N 4, С.15 принятия судом решения о несостоятельности трансграничной группы компаний101. В США вопросам регулирования несостоятельности посвящен Титул 11 Свода законов США; регулированию несостоятельности трансграничных групп компаний – Глава 15 Титула 11. В основе положений Главы 15 Титула 11 Свода законов (далее по тексту – Глава 15) лежат положения Типового Закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года. До 2005 года, когда и была добавлена Глава 15, несостоятельность трансграничных групп компаний регулировалась на основании параграфа 304 Кодекса о банкротствах США. Указанный параграф Кодекса о банкротствах не содержал правовое регулирование всех вопросов, возникающих при участившихся в последнее время случаях несостоятельности трансграничных групп компаний. Во времена его действия, нередко приходилось разрешать отдельные проблемы при помощи правоприменительной практики, которая была также добавлена в Главу 15. Согласно параграфу 304 Кодекса о банкротствах США, основным способом решения проблем, вызванных экстерриториальностью споров о несостоятельности трансграничных групп, было формирование так называемых протоколов несостоятельности. При их помощи американские суды могли напрямую контактировать по вопросам применения мер, осуществляемых при рассмотрении споров о несостоятельности трансграничных групп компаний, с судами других государств, посредством заключения двусторонних протоколов – это происходило, главным образом, с судами стран, географически близких США – Канады, Мексики. С 17 октября 2005 года, когда Глава 15 вступила в силу, регулирование несостоятельности трансграничных групп компаний проходит в соответствии с новыми принципами, такими как102: 101 Е.А.Фейншмидт. Трансграничная несостоятельность. М., 2012, С.9 102 Chapter 15 To The U.S. Bankruptcy Code (Ancillary and Other Cross-Border Insolvency). ? Направленность на сохранение активов должника; ? развитие сотрудничества и взаимопомощи между судами США, судами других государств, компетентными органами и иными заинтересованными лицами; ? поддержка инвестиций, направленность на восстановление платежеспособности должника и как следствие, сохранение рабочих мест; ? честность, беспристрастность и уважение интересов всех заинтересованных участников процесса; ? прозрачность проведения процедур. Основной принцип рассмотрения несостоятельности, имеющей экстерриториальный характер, является взаимное признание процедур о несостоятельности трансграничных групп компаний, открытых в других государствах, и осуществления вспомогательных процедур на территории США. Вместе с тем, что в Главе 15 реализовано много новаторских идей и нашло отражение достаточное количество процессуальных требований, по своему духу они схожи с принципами, существовавшими в параграфе 304 Кодекса о банкротствах США103. Согласно главе 15, открытие основного производства о несостоятельности трансграничной группы компаний происходит по месту нахождения её центра основных интересов, а неосновная процедура открывается по месту нахождения активов должника и/или зависимой компании трансграничной группы. Иностранные представители могут обратиться в суды США с целью признания процедуры несостоятельности, открытой в другой стране. Обращение осуществляется путем подачи в суд заявления о признании иностранной процедуры. 103К. J. Beckering United States cross-border corporate insolvency: the impact of Chapter 15 on Comity and the new legal environment. Law and business review of the Americas (Dallas, Tex.) 14:281-311. Spring 2008. Р.281- 285 До вынесения определения о признании иностранной процедуры, суд вправе объявить мораторий на распоряжение активами должника на территории США и передать управление активами иностранному представителю. Такой иностранный представитель наделяется правами и обязанностями управляющего имуществом (trustee), а также имеет право представлять должника во всех судебных органах, с целью сохранения имущества, вверенного ему в управление. В свою очередь, иностранный представитель обязан уведомлять суд США о ходе рассмотрения дела о несостоятельности трансграничной группы компаний, открытого в другом государстве. Глава 15 обязывает Суды США и Управляющих сотрудничать с иностранным представителем и запрещает дискриминацию иностранных кредиторов. Еще одним новаторством Главы 15 по сравнению с параграфом 304 Кодекса о банкротствах стало появление возможности возбудить в США параллельные производства, в случае, если трансграничная группа компаний, в отношении которой открыта процедура несостоятельности в другом государстве, имеет активы на территории США. Говоря о главе 15 в целом, следует еще раз оговориться, что все новшества в рассмотрении несостоятельности трансграничных групп компаний продиктованы влиянием Типового закона ЮНСИТРАЛ. Возвращаясь к анализу норм о несостоятельности трансграничных групп компаний, необходимо подробней остановиться на опыте правового регулирования Канады. Здесь можно увидеть параллельное существование норм двух источников норм о несостоятельности трансграничных групп – Закона о несостоятельности и банкротстве и Закона об урегулировании взаимоотношений компаний и кредиторов104. 104 А.А Рягузов. Методы регулирования трансграничной несостоятельности // Международное публичное и частное право. – 2007. – № 3. – С. 2. В отличии от того, что было описано мной ранее в контексте законодательства о несостоятельности трансграничных групп компаний США, в Канаде наблюдается совершено другой подход к вопросу имплементации в национальное законодательство положений Типового закона ЮНСИТРАЛ. Канадский законодатель не стал использовать формулировки Типового закона ЮНСИТРАЛ, а адаптировал текст под уже существующий текст национального закона. Более того, целый ряд основополагающих положений международно-правового источника регулирования не вошло в национальное законодательство, а именно, статья 7 «Оказание дополнительного содействия иностранному представителю», статья 8 «Правила толкования Типового закона», статья 13 «Доступ иностранных кредиторов к производству», статья 14 «Уведомление иностранных кредиторов» и некоторые другие. Также обращает на себя внимание тот факт, что в канадском законодательстве предусмотрена обязанность лиц, участвующих в рассмотрении дела о несостоятельности трансграничных групп, сотрудничать с участниками, представляющими другую национальную юрисдикцию, но никак не определены формы такого сотрудничества. Есть свои особенности в вопросе несостоятельности трансграничных групп и у законодательства Японии. Работа по реформированию законодательства о несостоятельности была начата практически сразу после завершения процесса преобразования гражданского процессуального законодательства. Пересмотру подверглись, в частности, нормы, регулирующие трансграничный аспект несостоятельности, а, следовательно, и вопросы регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний. В результате указанной деятельности была выработана государственная политика в области правового регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний согласно которой, производство открытое на территории Японии приобретает экстерриториальный характер, а признание иностранного производство происходит в ограниченном количестве случаев105. Но уже в весной 2001 года резко территориальный характер законодательства о несостоятельности трансграничных групп компаний был изменен путем внесения имплементации отдельных положений Типового закона ЮНСИТРАЛ в национальное законодательство. При этом в Японии было произведено не «слепое» копирование норм межнационального акта, а присутствует ряд отличий. Например, японское законодательство о несостоятельности трансграничных групп компаний состоит их трех отдельных актов; не предусмотрено наступление последствий признания производства основным, определенных в статье 20 Типового закона ЮНСИТРАЛ106; предоставление судебной помощи по решению суда, без предварительного обращения с ходатайством о признании иностранного производства основным, также возможно получение судебной помощи по запросу заинтересованного участника процесса, которому не обязательно быть иностранным представителем; весьма противоречивой видится норма, согласно которой японские суды не обязаны сотрудничать и координировать свои действия с иностранными судебными органами в ходе рассмотрения дела о несостоятельности трансграничной группы, признается только сотрудничество между японскими и иностранными представителями должника; также весьма сомнительно решение исключить норм Типового закона ЮНСИТРАЛ о координации производств, открытых в нескольких юрисдикциях в отношении одного должника.107 В результате сказанного можно сформировать следующую картину действий японского суда при рассмотрении дела о несостоятельности трансграничной группы компаний: если в японском суде уже 105 Yuri I., Silverman R. Insolvency Law in Japan // ABI Journal. October 2009. P.52-53. 106 Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilit? internationale et Guide pour son incorporation// Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)// 72e s?ance pl?ni?re 15 d?cembre 1997 107 Hideyuki Sakai, Mark W. Deveno, Yuri Ide, Taro Awataguchi. A Practical Guide to Japanese Insolvency Procedures// Bingham McCutchen LLP//Boston. 2011. P. 4-7 рассматривается дело о несостоятельности трансграничной группы компаний и в это время поступает ходатайство о признании иностранного производства неосновным (чаще всего параллельным), такое ходатайство будет японским судом оставлено без удовлетворения. Если же основное производство открыто в иностранном государстве, в Японии оно может быть признано, при условии, что такое признание соответствует интересам всех кредиторов трансграничной группы компаний и главное не ущемляет интересы японских кредиторов. Таким образом налицо явный приоритет интересов граждан своего государства в ущерб интересам иностранных граждан, что в свою очередь противоречит принципу равенства кредиторов, закрепленному в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Рассмотрев законодательства зарубежных стран, необходимо несколько слов сказать и об отечественном законодательстве. Нормы действующего законодательства о несостоятельности в целом, а в частности, определяющие конкретные процедуры несостоятельности должника, взаимодействие участников процесса, порядок рассмотрения дела, права и обязанности участников процесса и так далее, являются нормами публично правовыми. И, как следствие, случаи использования коллизионных привязок для определения применимого права (в частности, lex concursus), а также дальнейшее в ходе рассмотрения дела о несостоятельности обращение к иностранному законодательству, авторами Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не предусматриваются. Кроме того, действующую в Российской Федерации систему норм о несостоятельности сложно причислить к числу непредвзятых и эффективных. Для подтверждения последнего тезиса, хотелось бы кратко рассмотреть особенности действующей в нашей стране системы регулирования несостоятельности банков и иных кредитных организаций. В Российской Федерации, впрочем, как и в таких развитых странах как США и Норвегия, ликвидация несостоятельных банков проводится корпоративным конкурсным управляющим несостоятельных банков, функции которого выполняет Государственная корпорация «Агентством по страхованию вкладов». Институт корпоративного конкурсного управляющего несостоятельных банков был введен в нашей стране Федеральным законом от 20 августа 2004 года № 121-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и признании утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации».108 При такой системе регулирования несостоятельности банков, в отношении банка или иной кредитной организации, застраховавших свои вклады в Агентстве, оно будет выступать не только в качестве кредитора, но и конкурсным управляющим.109. В ситуации, когда Агентство выступает кредитором банка застраховавшего свои вклады, оно не способно принимать по отношению к правам и интересам других кредиторов непредвзятые решения. Возвращаясь же непосредственно к теме настоящего исследования, нельзя не отметить, что нормы, регулирующие несостоятельность трансграничных групп компаний, а в частности и нормы, определяющие порядок признания несостоятельными трансграничные группы компаний в действующем законодательстве Российской Федерации сформулированы достаточно туманно и отнюдь не все вопросы правового регулирования указанных образований получили свои ответы. Например, крайне противоестественно, что положения, регулирующие порядок участия иностранных кредиторов, а равно признание и исполнение 108 Федеральный закон от 20.08.2004 N 121-ФЗ (ред. от 28.04.2009) «О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и признании утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации». Российская газета 26.08.2004 № 183 109 М.В Михайлов. Финансово-правовые вопросы реструктуризации банков при участии государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов»: формирование правового регулирования в условиях кризиса// «Право и экономика» ,М., 2012, N 4, С.41-47 актов иностранных судов ограничены одной статьей Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».110 Согласно пунктам 4-6 статьи 1 обозначенного акта, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем, предусмотренные указанным Федеральным законом, то подлежат применению правила международного договора Российской Федерации. К отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов, регулируемым Федеральным законом от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» положения обозначенного Федерального закона подлежат применению при условии, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Признание и исполнение актов иностранных судебных органов также происходит на территории Российской Федерации согласно международным договорам111. При отсутствии таких международных соглашений, признание и исполнение актов иностранных судов, производится исходя из принципа взаимности, если иное не предусмотрено действующим законодательством Российской Федерации. Вот собственно и все правовое регулирование несостоятельности трансграничных групп компаний в действующем законодательстве. Были, правда, предприняты попытки сформулировать более четкое регулирование несостоятельности трансграничных групп компаний посредством подготовки Федерального закона «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)», который, в случае его принятия, будет распространяться и на случаи несостоятельности трансграничных групп компаний, производства по которым открыты в России. Одной из главных идей указанного законопроекта заключается в том, что должник не сможет реструктурировать свои активы, находящиеся за 110 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 07.12.2011) «О несостоятельности (банкротстве)». Российская газета 02.11.2002 № 209-210 111 Информационное письмо ВАС РФ от 26.02.2013 №156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений».// Вестник ВАС РФ, № 5, май, 2013 рубежом, а будет вынужден их продать. Такой подход в целом соответствует действующим нормам международного частного права. При этом, одним из главных препятствий в деле воплощения указанного принципа, может стать то обстоятельство, что на сегодняшний день Российская Федерация является участником ничтожно малого числа международных соглашений о взаимном признании и исполнении судебных решений. Но до сих пор указанный законопроект не был одобрен Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации. Достаточно подробно проанализировав национальное законодательство разных стран по вопросам несостоятельности трансграничных групп компаний, считаю необходимым обратиться к изучению примеров международного регулирования. Попытки разработать единый документ, регулирующий вопросы трансграничной несостоятельности в целом, и несостоятельность трансграничных групп компаний в частности, предпринимались неоднократно. Однако по причине того, что ориентация национального законодательства каждой страны стремится создать максимально комфортные условия для предпринимателей своей страны, а также учитываются в первую очередь интересы кредиторов-резидентов, то большинство таких актов так и не принесли желаемого эффекта. Попытки унификации, прежде всего, предпринимались государствами, имеющими устойчивые культурные, политические и исторические связи. Например, Франция заключила подобные соглашения со Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г. Как правило, такими соглашения закреплялся принцип единого производства, что соответствует традициям международного частного права и получал подтверждение принцип взаимного признания и исполнения иностранных судебных актов, признавались полномочия иностранного управляющего, а также в качестве места основных интересов принималось место ведение бизнеса.112 Кроме того, действие обозначенных международных соглашений была ограничена в значительной мере вступлением в силу Регламента Европейского парламента о производстве по делам о несостоятельности №1346 от 29.05.2000113 (далее по тексту – Регламент ЕС). В указанных обстоятельствах применение двусторонних соглашений возможно при решении проблем, которые не нашли своего отражения в Регламенте ЕС, а также в случаях, при которых на трансграничную группу компаний не распространяется действие директив или Регламента ЕС. К примеру такая ситуация наблюдается при реорганизации или ликвидации страховой или кредитной трансграничной групп компаний. Несколько раз развитые государства пытались разработать единый документ, регулирующий проблемы несостоятельности трансграничных групп компаний среди большого числа стран, при помощи международных конвенций. Но добиться системного подхода в обозначенной деятельности так и не удалось. Работа по построению единого механизма правового регулирования проблем несостоятельности трансграничных групп компаний, итогом которой явилось принятие Регламента ЕС была начата еще в 20-х годах XX века. Первым шагом в данном направлении выступило принятие Гаагской конвенции о банкротстве 1925 г., которая, тем не менее, в силу так и не вступила. Странами Бенилюкса в 1961 году была предпринята попытка добиться региональной унификации норм о трансграничной несостоятельности, однако и она не увенчалась успехом, так как предложенная конвенция не была подписана необходимым числом стран. 112 Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М,1999.С.185- 193. 113 Wessels, В., В.А. Markell and] J. Kilborn. Modeling cross-border insolvency: the role of UNCITRAL. In International cooperation in bankruptcy and insolvency matters. New York, Oxford University Press. 2009. Ch. 7. P.153-154 Подписанная 5 июня 1990 года в Стамбуле Европейская Конвенция о некоторых международных аспектах банкротства, вместо положенных трех ратификаций, была ратифицирована только Кипром. Ознаменовав тем самым неудачу и третей попытки сформировать единый механизм регулирования трансграничной несостоятельности. Не вступила в законную силу и Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 года, в данном случае помешал отказ Великобритании подтвердить свое участие в Конвенции. Отдельные акты, регулирующие отношения, в целом, не связанные с проблемами несостоятельности, но, тем не менее, по тем или иным причинам обращаются к правам и обязанностям сторон при несостоятельности. В качестве примера, обращает на себя внимание Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 года, в рамках которой, рассматриваются случаи, при которых лизингополучатель или лизингодатель сталкиваются с несостоятельностью.114 Основной проблемой, не позволяющей странам, участвующим в процессе согласования, прийти к единому пониманию процесса несостоятельности – это отсутствие общей точки зрения на вопрос о применим праве, то есть, о том, право какой страны подлежит применению при несостоятельности трансграничной группы компаний. Об обозначенной проблеме и о возможных вариантах её решения, я бы хотел остановиться подробней во второй главе моего исследования, в силу её сложности и многоаспектности, а пока хотелось бы более детально проанализировать некоторые примеры унификации норм о несостоятельности трансграничных групп компаний. Начать, на мой взгляд, следует с упоминавшийся ранее в настоящем параграфе Северной (или Скандинавской) Конвенции по вопросам несостоятельности, подписанная 7 ноября 1933 года в Копенгагене, представителями Финляндии, Швеции, Дании, Исландии и Норвегии, по 114 UNIDROIT Convention on International Financial Leasing// Ottawa, 1988. мнению некоторых ученых представителей северной правовой семьи115. Впоследствии в текст было внесено целый ряд изменений, и в настоящее время, для всех договаривающихся стран, кроме Исландии, действует редакция 1982 года, для Исландии – первоначальная. В настоящее время указанная Конвенция имеет второстепенное значение, хоть её действие и не прекращено, в связи с принятием Регламента Европейского парламента о производстве по делам о несостоятельности №1346 от 29.05.2000.116 Это актуально для всех стран подписавших Конвенцию, кроме Дании, которая не признает Регламент ЕС и, следовательно, правовое регулирование несостоятельности трансграничных групп компаний в этом государстве происходит в соответствии с обозначенной Конвенцией и Законом о несостоятельности от 4 февраля 1997 года №118117. Главной проблемой регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний, которую пытается решить данная Конвенция является признание и исполнение решений иностранных судебных органов между договаривающимися государствами. В соответствии с подходом, сформулированным в Конвенции, процедура несостоятельности трансграничной группы, открытая в одной из стран-участников Конвенции подлежит признанию во всех договаривающихся государствах и, следовательно, все имущество трансграничной группы, расположенное в иностранном, по отношению к основному производству государстве, подлежит включению в конкурсную массу. Также и решение о признании трансграничной группы несостоятельной, вынесенное в стране-участнике конвенции, незамедлительно и автоматически признается в любой другой стране-члене Конвенции без вынесения отдельного решения. Все это говорит 115 Кетц Х., Цвайгерт К.: Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х томах: Перевод с немецкого. Т. 1.Основы. М., 2000, С.413-415. 116 Wood P. Principles of international Insolvency. The Law and Practice of International Finance Series. Vol.1, Sweet&Maxwell. 2007. P.892-893 117 Закон Дании о банкротстве № 118 от 4 февраля 1997 г. (Konkursloven). об использовании Конвенции принципа универсальности регулирования несостоятельности трансграничной группы компаний118. В целом Северная (или Скандинавская) Конвенция 1933 года, придерживаясь модели регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний, основанной на принципе универсальности, является исключением из общепринятой модели регулирования. Другие примеры региональной унификации норм о несостоятельности трансграничных групп компаний допускают возможность открытия двух и более производств, отходя таким образом от концепции единого производства в сторону концепции параллельных. Еще одним преимуществом модели регулирования, предложенной Северной Конвенцией, на мой взгляд, является решение вопроса о применимом праве. В рамках производства о несостоятельности трансграничной группы компаний, правом применимым к процедурам является право государства, где было производство и открыто – lex fori concursus. При отсутствии в Конвенции иного регулирования согласно данной коллизионной привязке решаются следующие вопросы несостоятельности трансграничной группы: порядок лишения несостоятельной трансграничной группы права распоряжаться имуществом; перечень имущества, которое должно быть внесено в конкурсную массу; права и обязанности должника до окончания производства по делу о несостоятельности; правовое регулирование сделок, связанных с имуществом должника; права кредиторов; порядок распределения имущества среди кредиторов; мировое соглашение, а также иные меры регулирования отношений должника и кредиторов. Но Конвенция содержит и исключения из применения коллизионной привязки lex concursus, а именно, если по законодательству страны, в которой открыто производство, на имущество нельзя наложить взыскание, то 118 The Nordic bankruptcy Convention – an introduction By Carl Hugo Parment, Frankfurt am Main, Germany, May 2004,P 2 оно и не может быть включено в конкурсную массу, а трансграничная групп компаний не лишается права им распоряжаться (абзац 3 статьи 1 Конвенции)119. Исходя из принципа универсальности, реализованного в Северной Конвенции, конкурсный управляющий в ходе осуществления процедур несостоятельности трансграничной группы компаний, может распоряжаться всем имуществом должника, вне зависимости от того в каком государстве, оно находится. Также управляющий может ходатайствовать об оказании помощи перед компетентными органами иностранного государства- участника Конвенции наравне с местными управляющими120. Актуальность рассмотренной Северной Конвенции 1933 года объясняется тем, что в ней отсутствуют четкие нормы материального права, регулирующие несостоятельность трансграничных групп, а лишь обозначается область действия и рамки координации действий, договаривающихся государств, при признании трансграничной группы несостоятельной. Проанализировав положения Северной Конвенции, необходимо перейти к исследованию следующего международно-правового источника регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний – Типовому Закону ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года. В 1997 году Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее по тексту – ЮНСИТРАЛ) совместно с Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности (далее по тексту – ИНСОЛ) разработали Типовой закон о трансграничной несостоятельности ЮНСИТРАЛ (далее по тексту – Типовой закон ЮНСИТРАЛ). Данный законодательный акт был рекомендован для 119 The Nordic bankruptcy Convention – an introduction By Carl Hugo Parment, Frankfurt am Main, Germany, May 2004, P 4-5 120 The Nordic bankruptcy Convention – an introduction By Carl Hugo Parment, Frankfurt am Main, Germany, May 2004,P 6 имплементации в национальные законодательства государств-членов ООН (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН №52/158 от 15.12.1997).121 В процессе подготовки Типового закона ЮНСИТРАЛ, разработчиками было принято решение не унифицировать материально-правовые нормы несостоятельности, а в первую очередь ими преследовалась цель предложить единые механизмы регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний.122 В числе аспектов, на которые было обращено особое внимание следует выделить: регулирование координации двух или более производств, которые открыты в разных государствах в отношении одного должника; доступ иностранных представителей должника к местному производству. Действие Типового закона ЮНСИТРАЛ представляется узконаправленным, так как он распространяется только на ситуации, при которых большая часть кредиторов находятся в одной стране, а активы должника разбросаны по нескольким. В случае более-менее равномерного распределения кредиторов и активов должника в нескольких государствах, действие закона ограничивается лишь информационным обменом между судебными органами и управляющими, и предоставлением информации иностранным кредиторам должника.123 До сих пор Типовой закон ЮНСИТРАЛ не вступил в силу, но несколько государств англо-американской системы рассматривают возможность принятия такого закона. В частности, как уже упоминалось мной ранее, в 2006 году Англией были приняты Правила производства по делам о трансграничной несостоятельности 2006 года, основанные на нормах Типового закона ЮНСИТРАЛ, действующие наряду с Регламентом ЕС.124 При этом в качестве 121 Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilit? internationale et Guide pour son incorporation// Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)// 72e s?ance pl?ni?re 15 d?cembre 1997 122 Wessels, В., В.А. Markell and] J. Kilborn. Modeling cross-border insolvency: the role of UNCITRAL. In International cooperation in bankruptcy and insolvency matters. New York, Oxford University Press. 2009. Ch. 7. P.199. 123 Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilit? internationale et Guide pour son incorporation// Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)// 72e s?ance pl?ni?re 15 d?cembre 1997 124 Council regulation № 1346/2000 of 29/05/2000. - OJ L160, 30/06/2000. условия имплементации Типового закона ЮНСИТРАЛ отмечалось, что при вступлении его норм в коллизию с нормами Регламента ЕС применяются положения Регламента ЕС.125 Трудно не согласиться с мнением В.В.Витрянского, в соответствии с которым, правовое регулирование несостоятельности трансграничных форм целесообразно осуществлять посредством принятия отдельного законодательного акта на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ.126 Но в отличие от Регламента ЕС, который только оговаривает проблемы сотрудничества судов и управляющих, Типовой закон ЮНСИТРАЛ, одной из основных целей которого, является создание условий для наиболее просто доступа управляющих к участию в параллельных производствах, а также совершенствование профессионального сотрудничества в рамках процедур несостоятельности трансграничных групп, детально регламентирует порядок сотрудничества участников трансграничной несостоятельности.127 Типовой закон ЮНСИТРАЛ может быть включен в национальные законодательства государств–участников ЮНСИТРАЛ полностью или частично, что в свою очередь имеет как свои преимущества, так и недостатки. Становится невозможной максимальная степень унификации норм о несостоятельности трансграничных групп компаний, которая была бы возможна при имплементации положений Типового закона ЮНСИТРАЛ полностью, запрещая оговорки, то есть в качестве единообразного текста. В то же время возможность принятия норм Типового закона ЮНСИТРАЛ не полностью говорит о его гибкости, позволяет государствам осуществлять постепенное приведение национального законодательства в соответствие с рекомендациями ЮНСИТРАЛ.128 125 Di Sano S. COMI: the sun around which cross-border insolvency proceedings revolve. Journal of international banking law and regulation. London. 2009. 24:2:88. P. 101. 126 Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве) / С.Е. Андреев, В.В. Витрянский, С.А. Денисов и др.; под ред. В.В. Витрянского. М.: Статут, 2003. С.59 127 Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilit? internationale et Guide pour son incorporation// Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)// 72e s?ance pl?ni?re 15 d?cembre 1997 128 Galen, R. J. van. Insolvency and restructuring: latest developments in proposed bill for cross-border insolvencies. International Law Office newsletters, 1 Мая 2008. P.6 В работе Комиссии и Рабочей группы по разработке Типового закона ЮНСИТРАЛ кроме 36 государств–членов ЮНСИТРАЛ принимали участие представители 40 государств–наблюдателей и 13 международных организаций. Это наглядным образом демонстрирует актуальность проблем несостоятельности трансграничных групп компаний для мирового сообщества. Типовой закон ЮНСИТРАЛ создавался с целью формирования унифицированных, современных и справедливых рамок правового регулирования трансграничной несостоятельности на национальном уровне. Согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ основным производством по делу о трансграничной несостоятельности является производство, открытое в государстве местонахождения центра основных интересов должника. Данное положение, а также нормы о признании полномочий иностранного представителя по делу о трансграничной несостоятельности указывает на применение законом метода единого производства. Но вместе с тем, преимущество Типовой закон ЮНСИТРАЛ отдает методу параллельных производств. По замыслу авторов Типового закона ЮНСИТРАЛ, параллельное же производство может быть инициировано в государстве, где находятся активы должника. В соответствии с нормами Типового закона ЮНСИТРАЛ, все кредиторы должны быть проинформированы об иностранных производствах, так как у них есть право в них участвовать. Кроме того, указанным актом предусмотрен прямой доступ, то есть, минуя стадию составления судебных поручений и не требующий обращения к дипломатической связи иностранных кредиторов в суд, государства рассматривающего конкретное дело о несостоятельности трансграничной группы. Следующий международным актом, заслуживающим внимания, является, принятый в 1998 году Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (далее по тексту – ОГАДА) Единообразный Закон ОГАДА, посвященный регулированию процедур взыскания и аннулирования долгов129. ОГАДА – организация по гармонизации предпринимательского права в Африке. В 1993 году в Порт-Луисе, в ходе V саммита по франкофонии, 12 государств подписали договор о гармонизации предпринимательского права. Это событие произвело настоящую правовую революцию в странах Африки, подписавших договор.130 В соответствии с указанным актом основным средством гармонизация является издание Единообразных актов. При этом Единообразные акты обязательны для применения во всех странах ОГАДА и в случае коллизий норм национального законодательства и норм ОГАДА, приоритет отдается последним.131 В контексте настоящего исследования особый интерес представляет Единообразный Закон ОГАДА, посвященный регулированию процедур взыскания и аннулирования долгов принятый в апреле 1998 года, а вступивший в силу 1 января 1999 года. В странах ОГАДА подлежат применению два метода регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний. Согласно первому методу, регулирование несостоятельности трансграничных групп компаний, избранное Единообразным Законом ОГАДА, исходит из применения принципа универсальности, равно как и обозначенная ранее Северная Конвенция 1933 года. Данный принцип реализуется посредством начала производства о несостоятельности трансграничной группы в рамках одной юрисдикции (в государстве центра принятия решения или местонахождения всего имущества, которое может быть включено в наследственную массу), даже несмотря на наличие имущества трансграничной группы в других государствах. Таким образом, 129 Uniform Act Organizing Collective Proceedings for Wiping Off Debts 01.01.1999. JO OHADA 1/1998 130 Jean Paillusseau. Le droit de l’OHADA. Un droit tr?s important et original// La Semaine Juridique n° 44 du 28 octobre 2004, Suppl?ment no 5. P. 1 – 5. 131 Christian Gavalda, Gilbert Parleani. Droit des affaires de l'Union Europ?enne. LexisNexis.Edition 6. 2010. Р. 273-274 решение, вынесенное в стране, где располагается центра основных интересов должника (далее по тексту – COMI «centre of main interests») обязательно к исполнению и порождает правовые последствия в других странах.132 Но такой подход не лишен и определенных недостатков, главный из них – это не применения принципа равенства всех кредиторов, на котором базируется несостоятельность. Второй недостаток такового подхода – это отсутствие возможности контроля за недобросовестным должником, который может скрывать часть своих активов, расположенных в других странах. Учитывая все обозначенное, законодатель в статье 257 Единообразного Закона ОГАДА, предусмотрел второй метод, исходящий из принципа территориальности.133 При использовании метода, основанного на принципе территориальности, производство по несостоятельности трансграничной группы компаний осуществляется в виде открытия основного производства, в стране, где находится COMI должника, а параллельные производства открываются в других государствах. Параллельные производства могут быть открыты по инициативе кредиторов, которые обязаны доказывать, что у должника перед ними просроченные обязательства по оплате долгов, выраженных в денежной форме и которые должны быть востребованными134. Также неосновное производство может быть открыто по инициативе должника, суда или по инициативе синдика первого производства.135 Также обращает на себя внимание тот факт, что в государствах-членах ОГАДА открытие неосновного производства возможно раньше основного. Единообразным Законом ОГАДА предусмотрено три варианта взыскания долгов: 132 Аrticle 4 de l’acte uniforme 133 l article 253 de l’acte uniforme 134 Article 28 alinea 1 de l’acte uniforme 135 Данная позиция была заимствована Единообразным законом ОГАДА у Стамбульской Конвенции о некоторых международных аспектах банкротства, подписанной 5 июня 1990 года. – мировое соглашение должника и кредиторов о погашении задолженности до возбуждения дела о несостоятельности; – удовлетворение требований кредиторов в судебном порядке; – реализация имущества должника с целью удовлетворения требований кредиторов.136 Не останавливаясь на подробном рассмотрении отдельных положений Единообразного Закона ОГАДА, необходимо отметить, что в нем встречаются многие принципы, использованные и в Регламенте Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29.05.2000, как то, например признание судебного решения об открытии производства о несостоятельности в отношении трансграничной группы компаний одного государства, судом другого государства согласно принципу res judicata. Кроме того, разграничение производств, которые могут быть открыты по делу о несостоятельности трансграничных групп компаний произведено на основное и параллельное. Но вместе с тем в отличии от Регламента ЕС, состоящего всего из 47 статей Единообразный Закон ОГАДА включает в себя 258 статей, что позволяет значительно точнее и четче закрепить полномочия и функции участников процесса о несостоятельности, критерии отбора ликвидатора, права и обязанности, порядок назначения и прекращения деятельности ликвидатора – одним словом, все, что делает Единообразный Закон ОГАДА успешным примером быстрого, а главное компетентного разрешения споров при несостоятельности трансграничной группы компаний. Но и говоря об источниках норм, регулирующих несостоятельность трансграничных групп компаний, нельзя не упомянуть Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29.05.2000. Содержание Регламента, за исключением положений главы 5, посвященной толкованию положений Конвенции Судом Евросоюза и сфере 136 Uniform Act Organizing Collective Proceedings for Wiping Off Debts 01.01.1999. JO OHADA 1/1998 действий, полностью дублировало Конвенцию Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 года137. Необходимо отметить, что применение Регламента ЕС возможно только при условии, что центр основных интересов должника расположен в одном из государств Европейского Союза. Следовательно, если центр основных интересов находится за пределами Евросоюза, то Регламент не применим, что существенно снижает его эффективность. В таком случае регулирование несостоятельности трансграничных групп компаний происходит в соответствии с нормами МЧП государства центра основных интересов. Определяющим правилом Регламента ЕС является то, что основное производство открывается в государстве, где находится местонахождение должника, то есть там, где у должника расположен центр основных интересов. Кроме того может быть открыта дополнительная процедура, по месту нахождению филиалов должника. При этом должник может ходатайствовать об участии, как в основном производстве, так и в дополнительной. Основная задача, которую пытались решить разработчики Регламента ЕС была упрощение взаимного признания и исполнения судебных актов по делам о несостоятельности. Регламент следует режиму автоматического признания несостоятельности138. Режим автоматического признания иностранной несостоятельности (immediate recognition, de plano, automatic recognition, ex proprio vigore) – правовой режим согласно которому, иностранные судебные акты по делам о несостоятельности распространяется на другие государства без обязанности получения специального разрешительного акта (экзекватуры) или проведения судебных процедур (ipso jure). В результате использования данного режима признания, также как и при использовании ретроактивных процедур (то есть, процедур, при совершении которых кредиторы обязаны 137Council regulation № 1346/2000 of 29/05/2000. - OJ L160, 30/06/2000. 138 В.В. Кулешов. Механизм правового регулирования трансграничной несостоятельности в Европейском союзе. Проблемы теории и практики. // Московский журнал международного права, №2, М., 2007. С235-251 вернуть, полученное от должника в результате введения индивидуальных процедур), становится возможным ввести мораторий на действия сторон производства о несостоятельности. Сбалансированность обозначенному режиму признания иностранной несостоятельности придает, с одной стороны, отсутствие недостатков процедур каждого конкретного случая, а с другой стороны, возможность использовать процедуру только при возникновении необходимости. По сути, Регламент ЕС охватывает своим регулированием лишь общие вопросы, делая упор на решение проблем процессуального характера, как то выбор права, применимого по делу о несостоятельности трансграничной группы; подведомственность и подсудность дела; признание и исполнение иностранных судебных актов. Особое положение Регламента ЕС среди иных источников унификации норм о несостоятельности трансграничных групп компаний объясняется в первую очередь, его практической применимостью и как следствие большим количеством вынесенных на его основе решений о несостоятельности трансграничных групп, что будет отдельно проиллюстрировано во второй главе настоящего исследования. По результатам рассмотрения проблем, которым была посвящена первая глава настоящего диссертационного исследования, следует отметить, что, несмотря на факт существования актов, регулирующих несостоятельность еще в Древнем Риме и на достаточную степень их проработанности, а также тому, что вопросами трансграничной несостоятельности начали заниматься еще в Средневековье, единого механизма регулирования несостоятельности трансграничных групп компаний добиться до сих пор так и не удалось. И на пути к унификации норм в мировом масштабе еще предстоит сделать достаточно много, в том числе и иногда поступаться государствам частью собственного суверенитета, дабы процесс интернационализации экономики не упирался в рамки национальных юрисдикций, которые нередко противоречат друг другу.