<<
>>

§ 4. Источники гражданского права: правообразующие силы и формы правообразования

Юридические нормы как право положительное, установленное не существуют готовыми в гражданском обороте. Они образуются в силу тех или других оснований, которые и называются поэтому источниками правообразований.
Эти источники рассматриваются или как силы, факторы правообразующие, или как формы правообразования, понимая под последними типичные выражения вовне правообразующих сил. Так, напр., правообразующией силе законодателя соответствует типичное выражение ее вовне – закон как форма правообразования. Так как, далее, гражданский оборот регулируется юридическими нормами, выявленными в той или другой форме, то формы правообразования принято считать источниками права в собственном смысле. Источники правообразования не следует, однако, смешивать с источниками познания права, которые называют также источниками правоведения.

Таким образом, различают троякого рода источники гражданского права: 1) правообразующие силы, 2) формы правообразования (те и другие источники правообразования) и источники познания, или правоведения.

I. Правообразующие силы

Соотношение правообразующих сил неодинаково в различное время. Это зависит преимущественно от строения гражданского общества. Чем организация общества проще, вследствие однородности его состава и несложности интересов, тем правотворчество проявляется непосредственнее и тем дальше отступает назад законодатель. Наоборот, чем жизнь гражданского общества становится сложнее в классовом, сословном, экономическом и вообще в культурном отношении, тем более выступает законодатель, а непосредственное правотворчество стушевывается. Это легко объяснить тем, что примирение многоразличных экономических и духовных интересов требует более сознательной, вдумчивой правообразующей работы, каковой может быть работа законодателя. К этому присоединяется еще и то, что в процессе законодательного творчества ныне участвуют представители различных групп населения – чем достигается возможное при современной организации государства примирение классового и сословного антагонизма.

Впрочем, следует подчеркнуть, что вообще задача законодателя гораздо шире задачи примирения классового антагонизма. Она состоит в том, чтобы обеспечить человеку со всеми его психическими свойствами (дурными и хорошими) проявление в общении с другими этих свойств, так как само право, в конечном результате, есть продукт социально-психологического приспособления. Это приспособление и возможное при том развитие индивидуализма – задача особенно доступная для разрешения именно законодателя. Несомненно, наконец, и то, что с точки зрения источников познания права, законодательное творчество ввиду большей определенности имеет громадное преимущество перед непосредственным правотворчеством.

1. Отсюда главной правообразующей силой является ныне законодатель.

У нас – Государь Император, который в «единении с Государственным Советом и Государственной Думой осуществляет законодательную власть». Целый ряд законопроектов, существенно изменивших наше гражданское право, прошел уже в порядке нового процесса правотворчества. В области вещного права изменено положение крестьянства (зак. 14 июня 1910 г.), создано право застройки (зак. 23 июня 1912 г.), реформированы авторское права (зак. 20 марта 1912 г.). В области обязательственного права улучшено положение неимущих классов (новые законы о страховании рабочих 23 июня 1913 г., железнодорожных служащих и т.д. зак. 28 июня 1912 г.). В области семейного права создана опека над сельскими обывателями вследствие расточительности (зак. 18 мая 1911 г.), улучшено положение замужней женщины (зак. 12 марта 1914 г.) и, наконец, в области наследственного права – расширены право наследования по закону лиц женского пола и право завещания родовых имений (зак. 3 июня 1912 г.). Уже один перечень указанных законов ясно говорит за то, что усложнение современной жизни требует сознательной правообразующей силы – каковой и является законодатель. Но и законодатель не всегда успевает идти за жизнью, а главное – вовремя охранить ее здоровые правовые ростки.

2. Отсюда в современном праве более определенно, чем прежде, выдвигаются а) судья как правотворческая сила и б) наука права.

а. Если и раньше, несмотря на учение о логической законченности права (т.е. учение об отсутствии пробелов в праве) судья не был только «устами закона», а скрыто выполнял также правотворческую роль, то ныне швейцарское законодательство склонилось к прямому признанию этой роли за судьей. Признав господство закона над обычаем, оно за недостатком того и другого вручает судье право произносить решение на основании той нормы, которую он сам бы установил, если бы был законодателем, руководствуясь при этом господствующими учениями и практикой (ст. 1). Некоторые теоретики (меньшинство) идут еще дальше в признании правообразующей роли судьи. Они готовы во имя справедливости даровать судье право творить нормы вопреки закону. Указанное движение в пользу «свободного права», в особенности в столь резкой форме, как правотворчество вопреки закону, не достаточно учитывает, однако, благодетельного значения твердости оборота.

Твердость гражданского оборота покоится на господстве в нем закона и подчинении судьи закону. В особенности предоставление судье права творить норму вопреки закону легко может повести за собой нежелательный субъективизм судьи при недостаточном его образовании, слабой материальной обеспеченности и сословной принадлежности. Сильная сторона защитников нового движения в правотворчестве состоит, однако, в том, что они пытаются поставить на место фикции судейской покорности закону то, что на самом деле есть: судья толкует закон, и это толкование, в особенности по мнимой аналогии права, есть в сущности свободное правотворчество судьи. При этом судья становится в невозможное положение: он обязан решать дело, несмотря на недостаток закона, все же по закону (см. § 6. IV б).

б. В процессе правотворчества принимают участие не только судьи, но и юристы-теоретики (наука права). Но отсюда еще далеко до признания за теоретической юриспруденцией правотворческой роли в качестве источника права, так как творческая работа юристов-теоретиков не имеет за собой внешней обязательной силы.

Авторитет науки права, ее правовых положений – внутренний; этот авторитет объясняется правильностью и целесообразностью самих положений. В этом последнем отношении правотворческая роль юристов-теоретиков громадна. Обработка права, в особенности систематическая, служит нередко богатым источником норм права, созданных юриспруденцией путем толкования и уяснения общего смысла норм права, основанных ли на законе, обычном праве, на судебной практике. Впрочем, история знает эпоху, когда право юристов имело и внешнюю обязательную силу источника права (право классических юристов в Риме). Вообще вопрос о науке права как источник права принадлежит к числу далеко еще не выясненных вопросов. Даже швейцарское уложение не решилось прямо признать «господствующих учений» источником права, установив лишь связанность ими воли судьи (ст. 1 Швейц. ул., см. а).

3. Указанные правообразующие силы не создают еще всего гражданского права.

Гражданский правопорядок не исчерпывается действием созданных законодателем и судьей норм, хотя бы даже углубленных и расширенных наукой права. В нем самом непосредственно лежит также правотворческая сила. Эту непосредственно-правотворящую силу старая теория назвала обычаем, не объясняя, однако, почему обычай как однообразное повторение какого-либо действия становится обычаем именно правовым. Историческая школа учила, поэтому, что обычай сам по себе есть лишь средство для распознавания права, право же коренится, как нечто готовое, в «народном духе». Ныне эта теория поколеблена. Правовой обычай создается в результате совместного действия двух элементов: внешнего – соблюдение обычая и внутреннего – сознания необходимости соблюдения его в интересах гражданского оборота. Таким образом, правотворческой силой будет, действительно, непосредственно сам правопорядок в процессе его сложения, как обычное право. От обычного права следует, однако, отличать обычный, или заведенный порядок. Последний служит для восполнения содержания юридических сделок (в этом смысле см.

ст. 1539 п. 4 и проект ст. 76; впрочем, проект прямо говорит и об обычном порядке, ст. 78). Юридическая же сделка не является юридической нормой.

II. Формы правообразования

Формы правообразования соответствуют правообразующим силам. Следовательно, ими будут закон, обычай и судебная практика (преюдикаты).

1. Обычай как юридическая норма имеет, по нашему праву, ограниченную область применения.

Наибольшее значение сохранено за обычаем в крестьянском праве и именно, в наследственном праве крестьян. Впрочем, как раз в этой области и прежде, и в особенности с созданием нового аграрного законодательства о личной собственности крестьян, вопрос об отношении закона и обычая представляется очень запутанным. Прежде всего спорно понимание ст. 13 Общ. Полож. о крестьянах.

1) Статья эта говорит: а) «в порядке наследования б) имуществом в) крестьянам г) дозволяется руководствоваться местными своими обычаями».

а. Порядок наследования по обычаю (материальное право, ср. 99/10, 05/10) охватывает собой порядок признания наследников после лиц умерших без завещания, определение их долей (мотивы к ст. 48 зак. 14 июня 1910 г.) и последствия принятия наследства, в том числе порядок раздела наследства и семейной собственности, образовавшейся в порядке наследования (84/105 и ст. 76 Врем. прав. о вол. суде 1912 г.). Но ст. 13 не может быть распространена на порядок составления духовных завещаний (85/54, ст. 10821 т. X ч. 1 и прим. 2 к ст. 110 Общ. Пол.). Впрочем, содержание завещания (там, где оно возможно – при личном владении – 11/53 и 69) должно соответствовать обычаю.

б. Под имуществом разумеется как надельное (движимое и недвижимое), так и вненадельное недвижимое имущество. Последнее при условии, что наследодатель имел последнее перед смертью (постоянное) местожительство в пределах территории, на которой действует обычай, и в пределах которой господствует обычай (05/53). Поэтому, напр., городское имение не может перейти по обычаю к наследникам (ср. 02/37).

в. Наследование определяется обычаем, если наследодатель крестьянин или лицо, вышедшее добровольно из общины (п.

III Ук. 5 октября 1906 г.). Притом участки надельной земли должны переходить по обычаю, хотя бы наследователь не был лицом крестьянского сословия (ср. ук. 2 Деп. 22 сент. 1903 г. № 5112 и ст. 54 Врем. прав. о вол. суде 1912 г.). Наследование идет по обычаю, хотя бы один из наследников был крестьянин (02/37 иначе 85/74).

г. Термин «дозволяется» Сенат толкует в смысле обязательности норм как для суда волостного, так и для общих судов, впрочем, в последних – по ссылке стороны на местный обычай (80/174, 85/3 ср. О. С. 98/2). Таким образом, обычай признается нормой права (78/225), хотя закон и не определяет ближайшим образом, что следует разуметь под обычаем. В наследственном праве обычай действует даже вопреки законам (84/105); причем, последние (при недоказанности местных обычаев) уступают место тому порядку, который вытекает из существа надельного и подворного владения (98/71; ср. О. С. 98/2; иначе прежде 85/3, 91/86), поскольку ныне то и другое владение не перешло в личную собственность (ст. 1739 и 374 Общ. пол. о крест. – закон 14 июня 1910 г). Именно обычаи применяются к личной собственности, поскольку они не противоречат началу личной собственности (ср. 10/1). Поэтому, в частности, кровные родственники, хотя бы они не участвовали в общем хозяйстве, наследуют ныне вопреки обычаю в участках, перешедших в личную собственность.

2) Обычай применяется не только в наследственном крестьянском праве.

Применение его имеет место в крестьянском праве опеки (72/210), при давности (О. С. 93/32) и в других случаях при разрешении гражданских дел в волостном суде, причем ссылка сторон не требуется (ст. 76 прилож. I к ст. 2 прим.).

3) Более того, согласно новому закону о местном суде, расширена возможность применения обычая в общих судах. Именно суд сверх случаев, когда в силу самого закона применение обычая обязательно, может руководствоваться, по ссылке одной или обеих сторон, при постановлении решения общеизвестными обычаями, когда применение местных обычаев дозволяется законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законом (ст. 101 У. Г. С.). Статья эта помещена среди общих положений и, поэтому, распространяет свое действие на все степени гражданских судов.

2. Закон как форма правообразования в противоположность обычному праву, имеет самую широкую область применения.

Эта область настолько широка, что слово «закон» употребляется иногда для обозначения вообще всякой юридической нормы, безразлично от источника ее возникновения, как это, напр., имеет место в германском праве (ст. 2 зак. о введении в действие граждан. улож). Но, на точном юридическом языке, закон есть лишь та юридическая норма, которая намеренно установлена государственной властью предписанным в государственном устройстве порядком. Этот порядок в России требует, чтобы юридическая норма была одобрена Государственным Советом и Государственной Думой и вступила в силу (санкционирована) по утверждении Государем Императором (ст. 86 Зак. Осн. изд. 1906 г.). Утвержденный закон становится, однако, действующим законом не раньше его объявления, т.е. распубликования в издаваемом Правительствующим Сенатом Собрании узаконений и распоряжений правительства. Точнее, закон получает действие, или подлежит применению, когда соответствующий выпуск Собрания узаконений и распоряжений правительства «получен в присутственных местах данного города» (О. С. 10/37 к толкованию ст. 93 Зак. Осн). Законодатель может, однако, отсрочить применение распубликованного закона (vacatio legis). В этот промежуток времени закон хотя и существует и может быть изменен или отменен не иначе, как всякий действующий закон, но он не действует. – Область применения закона (материального права) ограничивается тем, что закон действует на будущее время (т.е. не имеет обратной силы), если при самом издании закона не оговорено противное. Действие закона отменяется, изменяется или заменяется новым законом (ст. 94 Зак. осн. в изд. 1906 г.).

Закон изданный с участием народного представительства – есть закон в тесном смысле этого слова. В широком смысле законом будут распоряжения (указы) надлежащей государственной власти об исполнении закона на случай необходимости, поскольку это дозволено государственным устройством страны.

3. Что же касается, наконец, судебной практики как формы правообразования, то в этом отношении первенствующее место занимают кассационные решения и среди них решения гражданского кассационного департамента Правительствущего Сената.

1) С формальной стороны вопрос о признании у нас кассационных решений (опубликованных) формой правообразования спорен. Согласно ст. 815 У. Г. С., «все решения и определения кассационных департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл законов публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению оных». Возникает вопрос о том, как понимать слова «для руководства»: в смысле ли обязательности для суда сенатских решений или в смысле только авторитетного разъяснения Сената. Сам Сенат склонен толковать слова «для руководства» в смысле обязательности для суда преподанных им в опубликованных решениях разъяснений смысла закона (09/82, 74/593). В одном случае Сенат даже кассировал решение, в котором суд истолковал закон не согласно с разъяснением Сената (70/1598). Напротив, в литературе к данной практике Сената относятся отрицательно, так как эта практика не находит себе достаточной опоры в законе и нарушает ст. 9 У. Г. С. Эта статья требует, чтобы судья решал дела «по точному разуму действующих законов» или основывал решение «на общем смысле законов». Правда, ст. 813 того же устава обязывает судей «подчиняться суждению Сената в разъяснении точного разума закона», но эта обязательность ограничивается только данным делом при вторичном его решении судом. Статья же 815 У. Г. С. имеет в виду применение сенатских разъяснений к однородным делам в качестве лишь руководства, а не обязательного их применения. В настоящее время в литературе высказано новое мнение, пытающееся примирить практику сената и отрицательное к ней отношение в литературе (Васьковский). Слова ст. 815: «для руководства» предлагается понимать в том смысле, что на судью налагается не обязанность исполнять в точности сенатские решения, а только иметь их в виду при обсуждении однородного дела. В тех случаях, когда суд отклоняется от решений Сената по однородному делу, он должен указать, почему он не счел возможным следовать данному преподанному решению Сената. Эта точка зрения не имеет однако, достаточной опоры в законе и является мало обоснованной.

Поэтому следует признать правильным господствующее мнение, которое держится необязательности опубликованных сенатских разъяснений, преподанных для руководства в решении однородных дел, за исключением того разъяснения, которое состоялось по данному делу.

Но даже и в этом последнем случае суд не обязан подчиняться разъяснению Сената, если при вторичном решении дела суд положит в основу решения другие законы, не предусмотренные при первом решении. Однако с этим правильным соображением также не согласен Сенат. Он обязывает суд подчиниться толкованию Сената, хотя бы сторона указала при вторичном решении дела новое основание иска, напр., давность (реш. 7 Ноября 1912 г.).

2) Следует отметить еще, что, кроме кассационных решений, имеются также особые постановления Сената, кои ни в каком случае не могут быть названы преюдикатами.

Хотя они публикуются на общем основании, но без указания дела, по которому возник разрешенный Сенатом вопрос. Эти решения создаются им вследствие предложения министра юстиции, основанном на ст. 2591 Учреждения судебных установлений (закон 1877 г.). Статья эта указывает, что «министру юстиции предоставляется право предлагать на обсуждение кассационных департаментов Правительствующего Сената и Общих оных собраний, а также Общего собрания 1-го и Кассационных департаментов о доходящих до его сведения вопросах, разрешенных неоднообразно в разных судебных местах или же возбуждающих на практике сомнения. Те из состоявшихся в сем порядке решений кассационного департамента, напечатание которых Правительствующий Сенат признает полезным, публикуются на общем основании, но без указания дела, по коему возник разрешенный Сенатом вопрос». Законодательство Западной Европы относится отрицательно к таким решениям, так как они уже носят административный, а не судебный характер. Правда, эти решения Сената можно было бы рассматривать как изданные в порядке аутентического толкования судебных разъяснений (Шершеневич). Но с этой точкой зрения нельзя согласиться, так как, являясь с формальной стороны судебными решениями, они по существу представляют собой правительственные распоряжения (Вормс). Решения, состоявшиеся в порядке 2591 ст. обязательны для кассационных департаментов, а не для общих собраний Сената.

3) Такова формальная сила решений Сената. Строго говоря, они не могут и не должны считаться формой правообразования (иначе Сенат), но неформальная, нравственная сила их очень велика у нас («этим правом мы пользуемся»). Без сенатских решений фактически невозможно было бы применять до настоящего времени т. X. ч. 1. Но несмотря на такое в высшей степени важное значение сенатской практики, не следует закрывать глаза на ее недостатки. Главный из них ее неустойчивость, выражающаяся в резких переходах от одного решения к другому. Так напр., в решении 08/77 Сенат указал, что у нас не существует легатов, но уже в следующем году, в решении 9/40 он пришел к противоположному выводу о существовании легатов. Надо, впрочем, отметить, что такие резкие переходы, как только что указанный, встречаются не особенно часто. Вообще же некоторая подвижность сенатской практики может быть полезна. Она служит залогом того, что правотворчество не превратится в мертвое дело, но будет служить обновлению права, черпающего свою силу в вечно изменяющемся роднике гражданского оборота. Другой недостаток практики заключается в наличности нескольких кассационных инстанций. И хотя в силу 2591 ст. министр юстиции обязан следить за единообразным применением законов, но фактически ему трудно, конечно, всегда уследить за этим делом. Единство кассационной практики ныне восстановлено законом 15 июня 1912 г.

4) Что касается отношения сената к науке права, то первоначально сенат решительно отрицал возможность для судов ссылаться на нее (на началах «так называемой теории права» 91/62; иначе 69/1292). Однако сам он, в особенности по местному праву, ссылается на науку права: как на ее «коренные начала (92/35), так и на литературу (09/66) и на учебники (09/35). Есть у Сената ссылки на юридическую литературу по общему гражданскому праву (на общие начала права 69/1292, 93/50 и вместе с тем на учебники и курсы (07/18) и даже на проект (09/5)». Таким образом, Сенат своим примером открывает и для судей возможность пользоваться при толковании закона положениями науки права (ср. § 4. I 2 б).

<< | >>
Источник: Синайский В.И.. Русское гражданское право. 1912

Еще по теме § 4. Источники гражданского права: правообразующие силы и формы правообразования:

  1. Тема №4: Источники и форма права.
  2. § 4. Источники гражданского права: правообразующие силы и формы правообразования
  3. Глава первая ОЧЕРК ИСТОРИИ ПОНЯТИЯ ПРАВА НА ИСК
  4. § 1. Понятие источника гражданского права
  5. § 2. Типы и объем правопонимания как факторы, определяющие содержание юридического процесса и науки о нем.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -