Бирюкова ФИДУЦИАРНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАЩИТЫ КРЕДИТОРА

Всякому договору присуща некоторая непрочность, поскольку исполнение договорного обязательства зависит от воли обязанного лица (должника). Поэтому для обеспечения исполнения обязательств еще в первые века н.э.

Неустойка, залог, поручительство и задаток до сих пор служат в качестве основных обеспечительных средств.

В ст. 329 ГК РФ, кроме указанных, названы еще удержание имущества должника и банковская гарантия. Указанный перечень является открытым, в связи с чем могут применяться иные способы, предусмотренные законом или договором.

По сравнению с прежним гражданским законодательством, содержащим закрытый перечень способов обеспечения обязательств (по ГК 1964г.- неустойка, залог, поручительство (гарантия) и задаток) положения нового Гражданского кодекса предоставляют более широкие возможности для защиты добросовестной стороны от неисправного должника.

Несмотря на то, что имеются многочисленные нормы, направленные на усиленную защиту прав кредитора, действенной защиты пока не существует. Причиной тому нестабильность в обществе, криминальность, кризисные явления в экономике, неустоявшаяся российская банковская система, недобросовестность, банкротство должников. Вследствие чего на практике, особенно в банковской сфере, в целях защиты от имущественных потерь стали применяться способы, не предусмотренные действующим законодательством.

В настоящее время прослеживается тенденция развития таких способов обеспечения, при которых кредитные организации, стремясь обеспечить наибольшие гарантии возврата кредита, пы-\

V Алексеев С. С. 193

таются приобрести право собственности на имущество заемщика на срок кредитования.

Используемые способы обеспечения заключаются в переходе конкретного имущества должника (либо третьего лица) в собственность кредитора до момента возврата кредита и выплаты процентов.

Основой юридической конструкции, с помощью которой достигается указанная цель, является договор купли-продажи. То есть отношения между кредитором и должником строятся следующим образом. Между банком и заемщиком заключается два договора, один из которых кредитный, а другой - купли-продажи определенного имущества заемщика. В случае возврата кредита это имущество должно быть возвращено должнику, а в случае невозврата - оно остается у кредитора. Описанная схема отношений сходна с древнеримской фидуцией.

2.

Фидуциарная (от лат. fiducia) сделка в литературе, посвященной римскому праву, чаще всего описывается как первоначальный вид залога1, хотя отмечается, что единого термина для обозначения залога римское право не знает2.

Согласно описываемому договору должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности кредитору. Дополнительно между сторонами заключалось соглашение, по которому в случае своевременного исполнения обязательства по уплате долга вещь должна быть передана обратно должнику. Соглашение имело моральное значение и заключалось на основе личных доверительных отношений кредитора и должника, поскольку «передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides, fidei3)

1 Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юристь, 1996. С. 339.

2 См. там же. С. 338.

3 Fides, fidei имеет также значения «верность», «добросовестность»; fiducia, fiduciae- «надежность», «уверенность» (см.: Нисенбаум М.Е. Via Latina ad ius (Латинская дорога к праву). М.: Юристь, 1996. С. 510.

194

кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга предмет залога будет ему возвращен»'.

Если должник, уплативший долг, оказывался обманутым вследствие того, что кредитор не исполнял своего обещания вернуть вещь, то давался иск actio fiduciae — один из древних исков bonae fidei (иски доброй совести).

Должник не мог предъявить иск и вернуть вещь и в том случае, если вещь оказывалась у третьих лиц. Однако кредитор, нарушивший требование, подвергался бесчестию (инфамии).

В более поздний период фидуциарный договор рассматривался как самостоятельный контракт, в котором должник по основному обязательству - фидуциант - выступал кредитором, а кре-дитор-фидуциарий - должником2.

Наряду с fiducia в юридической литературе упоминаются также древнефранцузская vente a remere, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf и толкуются как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга3.

Фидуциарные сделки уже имели место и в отечественной практике. В частности, до введения правил о залоговом индоссаменте4 в качестве фидуциарной сделки рассматривался залог векселя, выполняемый в виде обычной передаточной надписи, поскольку оформление передачи векселя в залог в этом случае ничем не отличалось от передачи права собственности на вексель. Кредитор становился собственником векселей, но обязан был

1 Римское частное право: Учебник. С. 339.

2 См. там же. С. 508. Встречаются и иные наименования сторон: кредитор и должник-фидуциадатель (см., напр.: Хометое Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств // Российская юстиция. 1996. №5. С. 19).

3 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.:

Правила были установлены Положением о простом и переводном век-

Статут, 1998. С. 213. 1 Правила был!

селе (ст. 19).

7* 195

из описи (§ 771 Германского гражданско-процессуального кодекса). Из этого следует, что передача права собственности на имущество в целях обеспечения исполнения обязательства не имеет ничего общего с доверительной собственностью (трастом), заключающейся в передаче права собственности на время для управления переданным имуществом в интересах бенефициария.

Отношения по Sicherungsubereignung основаны на взаимном доверии сторон. Несмотря на переход права собственности к кредитору, кроме внешних остаются внутренние отношения сторон, между которыми существуют следующие различия:

- во внешних отношениях кредитор (банк, кредитная организация) формально приобретает полное право собственности;

- во внутренних отношениях с должником (заемщиком) новый собственник добровольно ограничивает себя по распоряжению собственностью. Ограничения фиксируются в договоре об «обеспечительной» передаче собственности, который является абстрактным.

В целях обеспечения передаются, как правило, движимые вещи. Земельные участки в качестве обеспечения могут только обременяться ипотекой, так как в § 1136 ГГУ содержится прямой запрет на ограничение не отчуждать земельный участок. Соглашение, по которому собственник принимает обязательство не отчуждать земельный участок или не обременять его вещными правами, является недействительным.

По Sicherungsubereignung не могут передаваться также вещи, которые являются существенной составной частью другой вещи (§ 93 ГГУ). К ним не относятся вещи, которые хотя и имеют связь с землей, но лишь для временных целей (§ 95 ГГУ).

Договор заключается в произвольной форме, как правило письменной. Для передачи права собственности необходимо соглашение и передача имущества или суррогат передачи имущества, например вручение кредитору соответствующих документов. Поскольку должник и после передачи права собственности на имущество будет его использовать, то оформляется опосредованное владение. Это может быть договор ссуды или хранения. Такое требование не является обязательным. И если опосредованное владение не будет оформлено, то отношения сторон от этого

198

не изменятся, поскольку взаимные обязательства исполняются на основе Treu und Glauben — принципа доброй совести.

В практике германских банков разработаны несколько формуляров договоров.

После исполнения должником своих обязанностей банк (фи-дуциарий) продолжает оставаться собственником переданного ему в обеспечение возврата долга имущества, а должник (фиду-циант) имеет право требовать передачи права собственности на это имущество. Сделка Sicherungsiibereignung прекращается не автоматически, а путем отдельного заявления кредитора об освобождении должника от обязанности по уплате долга или путем изъятия и реализации имущества, переданного в обеспечение, в случае, если обязательство должником не исполнено.

Несмотря на то, что фидуциарное обеспечение не предусмотрено германским законодательством, более того, с ним не согласуется, в частности со ст. 14 Конституции Германии, в которой определено: «Собственность и наследственное право гарантированы. Содержание и границы определяются законом», - а также с положениями § 903 ГГУ: «Собственник вещи может, если тому не препятствует закон или права третьих лиц, распоряжаться вещью по своему усмотрению», - законность применения этого способа обеспечения не вызывает сомнения, поскольку подкреплена практикой германских судов.

4.

При характеристике правоотношения, возникающего из фидуциарного договора, некоторые авторы не скрывают своего сомнения в том, что подобная сделка может быть причислена к притворным, поскольку действия сторон могут быть расценены по сути как попытка скрыть действительные отношения, а именно - по поводу залога имущества, и уйти от сложной процедуры его реализации1.

' См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпи-' на, А.И. Масляева. М: Юристь, 1997. С. 181.

199

Возможно, если бы стороны заключали фидуциарную сделку так, как ее заключают в тех странах, в которых она распространена, то не возникало бы сомнений о ее действительности, и она рассматривалась бы как договор, не поименованный ГК РФ.

Но анализ даже и тех фидуциарных сделок, которые заключаются в настоящее время, на предмет соответствия их общим принципам гражданского права и конкретным нормам действующего гражданского законодательства о недействительности сделок позволяет сделать вывод, что такие сомнения в целом беспочвенны.

Прежде всего необходимо исходить из верховного начала в области гражданских правоотношений— свободы договора, которая при определении условий договора ограничивается лишь в случаях, когда содержание соответствующего условия нормативно предписано.

Принцип, закрепленный в ст. 421 ГК РФ, позволяет заключать не только новые, вообще не предусмотренные ГК договоры, но и такие, которые можно было бы отнести к одной из разновидности предусмотренных договоров. В частности, рассматриваемые отношения - к разновидности договора купли-продажи, и обозначить как договор купли-продажи с правом обратного выкупа'.

В настоящее время уже никто не ставит под сомнение сделки купли-продажи ценных бумаг или валюты с обязательством обратного вы- \ купа через определенный срок, заключаемые на финансовом рынке и известные под названием «репо».

В свое время сделки об отчуждении имущества с условием пожизненного содержания изначально также рассматривались -как притворные. Затем Верховный суд СССР признал такие обязательства (см.: Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском гражданском праве. М: Изд-во АН СССР, 1952. С. 223-224). Но четкой позиции в отношении подобных договоров не было: считать ли его договором купли-продажи с определенным условием, либо договором дарения с определенным условием, пока в ГК РСФСР 1964 г. этот вид договора не был закреплен как договор купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания продавца (ст. 253, 254). В действующем ГК - это договор ренты.

200

Что касается требований, предъявляемых к сделке, то законом определены следующие общие условия действительности сделок:

- содержание сделки, ее правовой результат должны соответствовать закону или иному правовому акту;

- сделка должна быть совершена в требуемой законом форме;

- лицо, заключающее сделку, должно быть дееспособным;

-сделка, заключаемая юридическим лицом, должна соответствовать его правоспособности;

- волеизъявление должно выражать действительную волю.

В связи с указанными условиями сделка купли-продажи вещи с обязательством «нового» собственника не отчуждать ее до определенного в этом договоре срока, при условии, что она заключена добровольно, дееспособными (правоспособными) лицами, в соответствующей форме (например, сделка с недвижимостью оформлена в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»), не нарушает законные интересы других лиц (например, сособственника), не может рассматриваться как не соответствующая закону.

В основании притворной сделки всегда должно наличествовать несоответствие ее содержания истинной воле сторон. Для наглядности уместно в данном случае перечислить примеры, приведенные Г.Ф. Шершеневичем при охарактеризовании им притворной сделки: 1) ввиду объявления несостоятельности лицо выдает своим приятелям массу векселей; видимое намерение -обязаться и уплатить им, но действительно - сохранить при помощи друзей или родственников свое имущество, которое должно было бы пойти на удовлетворение настоящих кредиторов; 2) при существующем запрете дарить или завещать совершаются сделки продажи, хотя в действительности покупная цена не уплачивается; 3) лицо, желая скрыть от посторонних свои близкие отношения к другому лицу, продает последнему свой дом, не взяв за него денег; 4) под видом поклажи совершается договор займа1.

Приведенные примеры показательны в том отношении, что характерная черта притворной сделки - то, что она совершается

См.:ШершенееичГ.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С. 119.

201

без намерения породить вытекающие из нее последствия, подлинная воля и волеизъявление участников сделки не совпадают.

В отличие от притворной сделки фидуциарная сделка действительно направлена на передачу права собственности другому лицу, и по общим правилам это право определенного лица сохраняется до момента последующего отчуждения вещи иному лицу. При этом действующие гражданско-правовые нормы не запрещают отчуждать вещь прежнему собственнику.

При передаче вещи осуществляется и передача денег, как при заключении фидуциарного договора, так и при последующей передаче вещи.

Поскольку собственник по фидуциарному договору связан своим обещанием, а не законом, то он может распорядиться вещью по своему усмотрению в любой момент. Новым собственником может оказаться как прежний собственник (в случае уплаты им долга и выполнения обещания кредитором возвратить вещь), так и иное лицо. Помимо всего прочего, вещь вообще может остаться у «фидуциарного» собственника и далее не отчуждаться.

Не имеется также запрета на ограничение себя собственником не отчуждать вещь до определенного срока. Более того, в отношении одного из договоров, предусмотренных ГК, установлена императивная норма, обязывающая не передавать товар другому лицу в определенный договором между ними срок (ст. 496 ГК РФ), в противном случае применяются правила ст. 398 ГК РФ.

Таким образом, с точки зрения общих условий действительности сделок, основания для признания фидуциарной сделки недействительной отсутствуют.

При анализе фидуциарной сделки важно также опираться на концептуальную основу второй части ГК РФ, а именно - на усиление защиты прав кредитора, по сути и являющегося слабой стороной в обязательственных отношениях. Именно кредитор, исполнив свое обязательство, рискует не получить причитающийся ему эквивалент. При этом должник оказывается в очень выгодном положении: он получил прибыль в том или ином выражении, не произведя со своей стороны каких-либо затрат, возможность взыскания с него долга и убытков по судебному решению либо ограничена, либо вообще невозможна (чаще всего у должника отсутствует необходимое для возмещения имущество,

202

хотя бы оно имелось на момент совершения сделки1). При такой, типичной для нашей страны, ситуации фидуциарную сделку можно рассматривать как некую гарантию справедливости и реальной возможности защитить права кредитора.

5.

Как уже упоминалось, фидуциарный договор рассматривался как разновидность залога, а не как договор о передаче собственности на предмет обеспечения исполнения обязательства. Залог в той форме, в которой он существует сейчас, возник позднее, чем фидуция. И считается, что залог является наиболее приемлемой и цивилизованной формой обеспечения, поскольку в таком случае должник защищен от обмана кредитора, который может иметь место при фидуции.

Но зарубежная и отечественная практика показала, что залог оказался недостаточно приспособленным к экономическим условиям и не могущим в достаточной мере осуществлять те функции, для которых был предназначен.

В частности, это связано с многочисленными процессуальными формальностями, которыми сопровождается процесс обращения взыскания на заложенное имущество, и ограниченными возможностями кредитора получить удовлетворение в случае признания должника банкротом.

Основные препятствия, с которыми на практике сталкиваются залоговые кредиторы, сводятся к следующему: 1) как правило, судебный порядок обращения взыскания на предмет залога; 2) публичные торги; 3) установленная очередность погашения требований к должнику.

Так, согласно ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога, если речь идет о недвижимости, осуществляется только на

1В судебной практике часто встречаются ситуации, когда на момент вынесения решения судом у должника отсутствует имущество, фактически деятельность не ведется, образовано новое юридическое лицо, которому и передано (продано) имущество. Формально эти юридические лица ничем не связаны. А учредители несут ограниченную ответственность в пределах вклада в уставный капитал и в порядке граждан-ско-процессуального производства с действующими ограничениями по взысканию в отношении имущества физических лиц.

203

основании судебного решения или нотариально удостоверенного соглашения залогодателя с залогодержателем, которое может быть заключено лишь после возникновения основания для обращения взыскания, в противном случае такое соглашение ничтожно.

Хотя в отношении движимых вещей, являющихся предметом залога, установлены иные правила- возможность обращения взыскания без обращения в суд, если это предусмотрено договором, но при фактической неплатежеспособности должника, которое в большинстве случаев имеет место, единственно возможным способом обращения взыскания остается опять-таки судебный порядок.

После обращения взыскания следует стадия реализации имущества. В соответствии со ст. 350 ГК РФ продажа имущества производится с публичных торгов по правилам гражданско-процессуального производства. Для организации и проведения торгов привлекаются специализированные коммерческие организации. Совершенно очевидно, что указанный процесс отнимет значительные время и средства.

Кроме того, кредитор обладает далеко не абсолютным приоритетом в удовлетворении своих требований за счет предмета залога. В соответствии со ст. 64 ГК РФ в случае ликвидации юридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринимателя требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение вреда их жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграждений).

Неудобен этот вид обеспечения еще и тем, что в соответствии с недавно принятым Федеральным законом «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г.1 из суммы, вырученной от продажи имущества должника, сначала оплачивается исполнительский сбор и возмещаются издержки по совершению исполнительных действий. Лишь оставшаяся сумма используется для удовлетворения требований взыскателен (ст. 77).

Только размер исполнительского сбора составляет 7% от взыскиваемой суммы или стоимости имущества должника (ст. 81). Стоимость услуг тех организаций, которые осуществляют реали-

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 30. Ст. 3 591.

204

зацию имущества должника, может быть различной, на практике она составляет в среднем 15% от суммы, полученной в результате реализации, и это не считая расходов, связанных с перевозкой, хранением и другими исполнительными действиями (ст. 82).

При такой ситуации вряд ли стоит надеяться на получение требуемой кредитором суммы. И поэтому привилегированное положение залогового кредитора оказывается декларативным.

Проблема с возмещением убытков кредитора из стоимости заложенного имущества существовала во все время существования этой формы обеспечения. По этому поводу известный российский цивилист Д.И. Мейер писал: «Чтобы право на получение удовлетворения из выручки за продажу определенной вещи могло считаться обеспечением по договору, нужно, чтобы оно было предоставлено верителю предварительно - до неисправности должника, до нарушения им права по договору: в этом-то и состоит обеспечение, в противном случае можно говорить только о взыскании»1. •

6.

Во всяком обязательстве присутствует риск неисполнения его обязанным лицом. Поэтому основой для возникновения любого договора является доверие сторон, вступающих во взаимоотношение друг с другом. Само слово договор (от лат. foedus2) близко по значению к словам доверие, добросовестность (fidei). Только на основе доверия, поскольку были безвозмездны, заключались в Древнем Риме сделки поклажи, ссуды, поручения, дела об опеке. Термин «добрая совесть» имел в юридических делах широчайшее распространение, а злой умысел преследовался по закону.

Существо договора не изменилось. Поэтому вопросы доверия актуальны и сейчас. Трудно предоставить ситуацию, при которой продавец, не доверяя хоть сколько-нибудь покупателю, стал бы поставлять ему товар без оплаты, производимой одновре-

1 Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 4.2. М.: Статут, 1997. С. 198. См. также: Новицкий И.Б., ЛунцЛ.А. Общее учение об обязательстве. М.: Юрид. лит., 1950. С. 233.

2 Foedus, или foederis имеет также значение «союз», «завет» (см.: Нисен-баум М.Е. Указ. соч. С. 510).

205

менно с передачаей товара. Точно так же покупатель не стал бы оплачивать товар ранее его передачи, если бы не доверял кредитору. Таким образом можно рассматривать любой вид договора.

Без взаимного доверия лиц невозможно было бы заключение договоров, а потому в целом невозможным оказался бы гражданский оборот. Однако сегодняшние реалии позволяют сделать и такой вывод: гражданский оборот невозможен и без надлежащего исполнения обязательств. Поэтому-то и необходимо допустить те меры защиты, которые, возникая в процессе их естественного отбора, реально обеспечивали^ бы нормальные условия оборота и предоставили бы кредитору привилегированное положение.

Н.Р. Кравчук. Лизинговые отношения как предмет гражданско-правового регулирования