2.2.3. Упрощенная защита вещных прав

В то же время вещные права требуют подчас защиты быстрой и эффективной, пусть даже упрощенной и имеющей предварительный (провизорный) характер. Ответ на это требование был дан опять же римским правом в виде владельческой (посессорной) защиты. В административном по сути посессорном процессе не требовалось доказывания права собственности, более того, ссылки на право вообще не допускались, а истец должен был доказать лишь факт своего владения509. Такой порядок приводил порой к парадоксальным с точки зрения частного права выводам: так, посессорный процесс вполне мог привести к отнятию имущества у собственника и передаче его лицу заведомо неуправомоченному по той лишь причине, что владение последнего было прекращено самовольно, в обход существующей судебной процедуры.

Дальнейшее историческое развитие посессорной защиты ознаменовано двумя тенденциями. Первая – это распространение владельческой защиты на лиц, именовавшихся римлянами держателями – detentores, т.е. получивших имущество по договору от собственника и не имевших animus rem sibi habendi513. В этом отношении большую роль сыграла разработанная средневековыми юристами конструкция actio spolii (actio redintegranda)514. Этот иск предусматривал восстановление всякого насильственно, обманно или вообще самоуправно нарушенного владения, даже если это владение оказывалось незаконным и уж тем более если оно было законным, но зависимым, alieno nomine515. «Принцип состоял в том, - пишет Г. Дж. Берман, - что лицо, способное доказать, что оно было обманом лишено владения, должно было иметь право на предварительную реституцию по судебному решению до рассмотрения всех аспектов дела»516.

Вторая тенденция в развитии посессорной защиты заключается в постепенной утрате ею административного характера, а, значит, и в большем внимании к материально-правовой стороне вопроса. Сначала была утрачена процессуальная особенность владельческой защиты: уже в Древнем Риме с укреплением императорской власти все меньшее число людей стало вспоминать о своем праве выступать от имени государства и, с другой стороны, все большее число гражданских дел стало рассматриваться в изначально административном экстраординарном процессе518, вследствие чего посессорные интердикты утратили свою особенность, встав в один ряд с обычными петиторными (т.е. требующими доказательства права истца) гражданскими исками. Начиная со Средних веков, владение защищается в исковом процессе, более того «феодальное право с его отсутствием резкого различия между Gewere (средневековой формой владения), с одной стороны, и правом собственности, - с другой, не проводило резкой грани между посессорным и петиторным процессами»519. Владельческая защита из средства обеспечения публичного порядка превратилась со временем в способ упрощенной защиты вещных прав, основанный на презумпции управомоченности владельца. Как следствие, к началу XX века посессорный процесс, хотя и сохранил свою самостоятельность, стал допускать петиторные возражения ответчика о том, что «лишение владения или нарушение владения не является запрещенным самоуправством» (§863 ГГУ) или же и вовсе о его «лучшем праве» на вещь (§927 ШГК), опровергающие презумпцию управомоченности владельца.

Сходное развитие владельческой защиты имело место и в России. Здесь надо заметить, что первоначально по русскому праву не проводилось различия между владением и правом собственности. Посессорный процесс был заимствован сначала Литовским статутом XVI в. из действовавшего на тот момент на территории Германии римского права – т.н.

Впрочем, так ли она необходима? Почему никто не требует введения упрощенной защиты других гражданских прав или хотя бы других абсолютных гражданских прав? Разве не достойны скорейшего восстановления их прав авторы произведений науки, литературы и искусства или патентообладатели? И если мы соглашаемся с И.А. Покровским в том, что «в институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не о таком или ином имущественном (выделено автором. – А.Л.) праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном – о насаждении уважения к человеческой личности как таковой»527, не следует ли предусмотреть для начала какую-нибудь «посессорную» защиту личных неимущественных прав? Отрицательный ответ на эти вопросы предопределяется вовсе не какой-либо «неполноценностью» таких прав или, наоборот, некоей «суперполноценностью» прав вещных, конечно же нет. Дело здесь в самой природе защищаемых прав, точнее – в особенностях их объекта. Нарушение владения сопровождается, с одной стороны, утратой имущества одним лицом и, с другой стороны, приобретением его другим. Этой второй стороны мы не обнаружим при умалении личных неимущественных прав: сколько бы они не нарушались, нарушитель никогда не приобретет того блага, на которое он покушается. Человек может быть лишен свободы, чести, здоровья, жизни наконец, но от этого нарушитель сам не обретет свободу, не станет честнее или здоровее и не получит возможность воскреснуть из мертвых. Личная свобода, конечно, может и должна быть восстановлена публично-правовыми средствами, коль скоро такое восстановление никоим образом не вмешивается в правовую сферу нарушителя. Однако как только такое вмешательство необходимо, иных, кроме как исковых, средств нет. Противоположная картина наблюдается при нарушении прав исключительных. Контрафактор просто не в состоянии лишить управомоченное лицо принадлежащего его права в силу идеальности его объекта. Всякий спор об исключительном праве подлежит рассмотрению в обычном процессе, ибо спор о факте в данном случае просто немыслим.

Что касается конкретного содержания этих правил, то весьма подробные предложения по этому поводу сделаны А.В. Коноваловым. Он предлагает дополнить ст.301 и 304 ГК РФ новыми пунктами, предусматривающими возможность собственника «до решения спора о праве на имущество» требовать либо «возврата владения движимым или недвижимым имуществом, которого он лишен насильственными или иными незаконными самоуправными действиями» (предлагаемый п.2 ст.301), либо «прекращения действий, нарушающих его право владения» (предлагаемый п.2 ст.304). В силу положений ст.305 ГК РФ эти меры были бы доступны и зависимым владельцам. Учитывая провизорный характер владельческой защиты, предполагается предусмотреть для этих требований сокращенный шестимесячный срок исковой давности. Кроме того, этим автором разработаны дополнения и процессуального законодательства, обеспечивающие упрощенную защиту вещных прав528. Эти предложения, как представляется, заслуживают внимания законодателя, но пока мы можем рассуждать о них только de lege ferenda.

Б. Публицианов иск. Сказанное не означает, однако, что действующим ГК РФ вовсе исключена какая бы то ни было упрощенная защита вещных прав, хотя допущение ее, скорее всего, не было непосредственной целью законодателя. Действующее гражданское законодательство вслед за нормативными актами начала девяностых годов прошедшего века529 признает приобретение права собственности в силу приобретательной давности. В течение срока давности, довольно длинного по ГК РФ (коль скоро речь идет о движимом имуществе – 5 лет с момента овладения или, если вещи могли быть истребованы по правилам ст.301 или 305 ГК - с момента истечения срока исковой давности по соответствующим требованиям), владелец, согласно п.2 ст.234 ГК, вправе защищать свое имущество против всякого третьего лица, если только последнее само не является собственником спорного имущества или не имеет прав на владение им в силу предусмотренного законом или договором основания. Здесь можно снова вспомнить о римском праве, которое с I в. до н.э. знало так называемый actio Publiciana530 - петиторный иск, дававшийся либо лицу, приобретшему от собственника res mancipi531 без совершения манципации, либо добросовестному приобретателю имущества, получившему его от неуправомоченного лица532. Если первый случай нам неинтересен в силу отсутствия в современном праве аналога res mancipi и nec mancipi533, то второй вариант можно смело считать если не прямым предшественником современной защиты давностного владельца, то как минимум ее идеологической основой: здесь совпадают и требования к истцу, и ограничения в применении иска – римская actio Publiciana в этой разновидности была также бессильна против действительного собственника имущества. Известно, что в Риме к этому иску очень скоро стали прибегать не только лица, владеющие для давности, но и собственники, желавшие избежать probatio diabolica в виндикационном процессе. Их не смущала некоторая неполноценность права, защищавшегося публициановым иском: истец по нему признавался лишь имеющим относительно лучшее, чем ответчик, право на вещь, но теоретически не исключалось появление в будущем лица с еще более сильным правом. Собственник, пусть даже и не сумевший доказать свое право собственности, был все-таки уверен в том, что и никто другой не сможет предъявить доказательства своего права собственности, которое только и может быть более сильным правом.

Может ли собственник, столкнувшийся с необходимостью защитить свое право в современной России, сделать это не по правилам о виндикации, а на тех же основаниях, что и давностный владелец? Для ответа на вопрос необходимо, прежде всего, определиться, какие требования предъявляются к давностному владельцу, и может ли отвечать им собственник. Согласно п.1 ст.234 ГК РФ, «лицо - гражданин или юридическое лицо, - не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество». Всем ли этим условиям должен отвечать владелец для защиты его владения? Стоит отметить, что п.2 ст.234, определяя лицо, управомоченное на современный публицианов иск, требует от него только одного: владение должно осуществляться имуществом как своим собственным, а потому может показаться, что не требуется соблюдения никаких других условий. Это утверждение опровергается тем, что соответствующее средство правовой защиты дается, согласно тому же пункту ст.234, «до приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности», а потому в момент предъявления иска должна существовать возможность приобретения истцом в будущем права собственности на спорное имущество таким способом. Условия, от которых можно сразу же отказаться, – время владения и тесно связанное с ним требование непрерывности владения, необходимые лишь для приобретения права собственности, а не для защиты владения до этого момента, так что право на иск имеет и тот, кто овладел имуществом мгновение назад, и тот, кто уже несколько раз приобретал и утрачивал владение. Оставив пока в стороне требование отсутствия у владельца права собственности, отметим, что собственник всегда добросовестно владеет имуществом как своим собственным, тем более что п.3 ст.10 ГК РФ установлена презумпция добросовестности субъектов гражданских правоотношений. Что касается открытости владения, то в литературе сильна тенденция придания этому условию отрицательного значения, т.е. отсутствия утайки имущества534, согласившись с этим, мы не можем требовать от истца ни совершения каких-либо действий по обеспечению открытости его владения, ни доказывания открытости. Итак, для удовлетворения иска нужно доказать лишь владение имуществом как своим собственным, что для собственника не должно составить особого труда. Возможность заявления таких требований сохранится даже после отказа в удовлетворении виндикационного иска в связи с недоказанностью факта активной легитимации истца, т.е. его права собственности, ибо предъявленный им (уже как давностным владельцем) новый иск, сохраняя тождественность с предыдущим в части его сторон и исковых требований, будет, однако, отличаться его основанием (вместо ст.301 таковым будет п.2 ст.234 ГК), в силу чего иски не будут тождественными, а потому суд не сможет отказать в его рассмотрении по существу по правилам пп.2, 3 п.1 ст.134 и абз.3, 6 ст.220 нового ГПК РФ535 или п.2, 3 ст.150 АПК РФ; более того, возможно даже одновременное рассмотрение обоих требований, поскольку абз.5 ст.222 ГПК РФ или п.1 ст.148 АПК здесь также неприменимы. Нельзя не отметить, что суды, как правило, отказывают в удовлетворении требований о возврате имущества в случае недоказанности права собственности истца, даже не обсуждая вопрос о возможности применения публицианова иска536. Право на повторное заявление требований, как уже установлено, при этом не утрачивается, однако, исходя из соображений процессуальной экономии, желательно было бы соединить оба процесса, тем более что предмет доказывания по ним отличается незначительно.

Препятствия для предъявления такого иска лежат исключительно в области психологии, ибо, заявляя его, собственнику придется признать отсутствие у него права собственности (таково одно из предъявляемых к истцу ст. 234 ГК требований), что, впрочем, с юридической точки зрения безразлично в силу относительности судебного решения: против лиц, не принимавших участия в процессе, собственник сможет впоследствии (при условии надлежащего доказательства своего права) применять «настоящую» виндикацию (по ст.301 ГК); в отношении же актуального ответчика недоказанность права собственности уже установлена судом, а потому от согласия или несогласия с этим собственника ничего не зависит. С точки зрения материального права он останется собственником и применение им публицианова иска вместо виндикации не может рассматриваться как отказ от права собственности.

Возникает вопрос о применимости к публицианову иску ограничений виндикации, установленных ст.302 ГК РФ. Отрицательный ответ на него привел бы нас к парадоксальному выводу о возможности обхода этих ограничений, так что необходимо дать догматическое обоснование возможности заявления против давностного владельца тех же возражений, что и против собственника. Таким обоснованием может быть ст.305 ГК, предусматривающая применение правил главы 20 ГК, в том числе и ст.302, при защите своих прав не только собственником, но и лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом, в нашем случае – ст.234 ГК РФ. Что же касается соотношения последнего предложения ст.305, предусматривающего защиту владельца против собственника имущества, и прямо противоположного ему положения п.2 ст.234, то последнюю норму следует рассматривать как специальную, исключающую применение общего правила.

В. Другие варианты упрощенной защиты вещных прав. Защите права собственности служат в конечном счете не только вещные иски, имеющие силу erga omnes537, но и относительные требования, основанные, в частности, на гражданских правонарушениях или на неосновательном обогащении538. Косвенным образом право собственности защищается и договорными исками. Все их, однако, трудно признать упрощенными способами защиты; как таковой может рассматриваться требование о возврате исполненного по недействительной сделке. Во многом публично-правовой характер этого иска, не принимающего во внимание наличие или отсутствие права собственности на стороне истца, в силу чего, в принципе, с помощью реституции может быть отнято имущество у собственника и передано лицу, не имеющему на него никакого права, сближает требование о применении последствий недействительности сделки с посессорной защитой539. Административные черты этой последней, однако, как было показано, к настоящему моменту практически сошли на нет и упоминаются лишь в историческом плане как изначальное основание защиты владения, являющейся ныне полноценным частно-правовым способом защиты вещных прав и отличающейся от защиты петиторной лишь своим упрощенным и, как следствие, провизорным характером. Реституция же по нашему законодательству сохраняет свой публичный характер, а оттого выглядит инородным телом в ткани ГК, тем более что и действующее процессуальное законодательство не может предложить ей адекватных процессуальных форм. Так что перспективы дальнейшей судьбы посессорной защиты и реституции в российском праве представляются противоположными: если восстановление первой представляется одной из насущных задач отечественной юриспруденции, то второй, очевидно, предстоит уйти в историю540.

Острота рассматриваемой проблемы могла бы быть несколько смягчена, признай наш законодатель немедленное возникновение права собственности на стороне добросовестного приобретателя, от которого имущество не может быть виндицировано (ст.302 ГК РФ). В этом случае, как справедливо замечает К.И. Скловский, защищалось бы уже не владение, а право собственности541, однако, как было показано выше542, такой вывод на основании действующего российского законодательства сделать нельзя.

К.И. Скловскому же принадлежит еще одна попытка признать возможность защиты владения в нашей стране уже сейчас. Основание этому он видит в действующих для Российской Федерации нормах ст.1 Протокола №1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст.П1-1), гласящей: «Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законами и общими принципами международного права.

Предыдущие положения не умаляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов и штрафов». На первый взгляд, здесь нет ни слова о владении, более того, сам автор отмечает, что данные правила посвящены в первую очередь вопросам изъятия имущества государством, а не спорам частных собственников между собой543. К.И. Скловский, однако, обращается к английскому тексту ст.П1-1, где фигурирует слово possession – владение, и, отмечая вообще широкую трактовку собственности в Протоколе, делает вывод о возможности самостоятельной защиты владения на основании ст.П1-1544. Этот вывод, впрочем, представляется несколько натянутым, и дело здесь даже не в формальности – слове «собственность», а не «владение» в русском тексте Протокола. Обращаясь к иностранному тексту, нельзя забывать об отличиях в смысловой нагрузке того или иного слова в разных языках. Буквальный перевод тем более недопустим при работе с английским текстом, написанным языком юристов, мыслящих конструкциями, совершенно отличными от знакомых нам континентальных. В условиях чрезвычайной запутанности (с нашей точки зрения) английской проприетарной системы слово possession нередко употребляется для обозначения и собственности, и бесчисленного множества других вещно-правовых позиций. Достаточным показателем широты понятия possession может быть то обстоятельство, что наиболее распространенные «вещные» иски англо-американского права - actions for trespass и for nuisance545 – даются именно possessor’у546. По этой причине само по себе упоминание в английском тексте ст.П1-1 о possession еще не дает права обосновывать ею защиту владения у нас в стране. Кроме того, готовность российских судов принимать подобные аргументы представляется более чем сомнительной.

Все сказанное позволяет признать, что современному российскому праву известна упрощенная (но не посессорная) защита вещных прав. Однако, построенная на началах публицианова иска, она явно недостаточна хотя бы по причине недоступности ее зависимым владельцам. «Защита владения, - писал И.А. Покровский, - занимает свое почетное место в ряду всех тех явлений культурного гражданского права, которые… имеют своей целью охрану человеческой личности, возрастающей в своем самосознании и требующей для себя все большего и большего признания»547, и отсутствие ее в нашей правовой системе не делает последней чести.