2.2.2. Ограничение виндикации

Поддержанное последующими кодификациями, ограничение виндикации стало составной частью отечественной правовой культуры и в этом качестве получило закрепление в ныне действующем ГК РФ. Среди других перечисленных в ст.302 ГК РФ оснований для отказа в виндикации добросовестность ответчика имеет особое значение, поскольку ее отсутствие лишает лицо возможности защищаться от иска; от недобросовестного приобретателя имущество изымается всегда. В цивилистической литературе распространено мнение о том, что добросовестность есть категория оценочная396. Здесь нужно иметь в виду то, что понятие «добросовестность» применяется как в вещном, так и в обязательственном праве; если в первом случае говорится о добросовестности субъективной, то во втором – об объективной397.

Следующим условием, необходимым для отказа в удовлетворении виндикационного иска, является возмездность приобретения. Исторически это оправдывается развитием самого ограничения виндикации в рамках торгового права, для которого безвозмездные сделки были вообще нетипичны. Далее, в случае безвозмездного приобретения уже не так убедительна апелляция к защите оборота. «Политика обращения и ее меры, – писал Л.И. Петражицкий, - уместны только относительно сделок обращения (выделено автором. – А.Л.). Всякого смысла лишена была бы такая политика гражданского права по отношению к дарственным сделкам и вообще безмездным способам приобретения»403. Наконец, не в пользу безвозмездного приобретателя выступит и так называемая теория «наименьшего зла», суть которой «состоит в том, чтобы принятие решения в пользу одной из сторон принесло как можно меньше вреда другой стороне»404, ибо «если имущество приобретено безвозмездно у лица, которое не имело права его отчуждать, то при возврате имущества собственнику приобретатель не понесет финансовых потерь»405. Однако мыслима ведь и такая ситуация, когда подарок был сделан также добросовестным приобретателем, причем получившим вещь за плату; здесь имущественный ущерб очевиден406.

Наконец, в удовлетворении виндикационных требований отказывается при условии, что имущество не было похищено или утеряно собственником или иным законным владельцем, а выбыло из их владения по их воле. Это требование представляет собой, по сути дела, перевод на современный русский язык германского афоризма Hand muss Hand wahren. На почве действующего отечественного законодательства, однако, оно породило проблему удовлетворения виндикационных исков при изъятии имущества в порядке исполнительного производства, если такое изъятие признается впоследствии незаконным и, как следствие, не влечет возникновения права собственности у лица, приобретшего имущество на торгах. По дореволюционному законодательству «проданные с публичного торга предметы, после передачи, во всяком случае остаются за покупщиком (ст.1061 (ч.1 т.X Свода законов. – А.Л.)), хотя бы впоследствии оказалось, что они не принадлежали тому лицу, от имени которого производилась продажа»409. ГК РСФСР 1922 г. вообще допускал виндикацию не во всех случаях имущества из владения собственника помимо его воли, а «лишь когда оно им (собственником) утеряно или похищено у него» (ст.60) и, хотя теория и практика пошли по пути расширительного толкования данной нормы410, вопрос о виндикации в нашем случае не поднимался. Ряд современных гражданских кодексов, как дальнего (ст.1714 ГКК), так и ближнего зарубежья (п.3 ст.261 ГК РК; ст.229 ГК РУ) прямо исключают удовлетворение исковых требований при приобретении имущества на торгах. Действующий ГК РФ, в отличие от ГК РСФСР 1964 г. (ч.2 ст.152), таких правил не содержит, что дало М.Я. Кирилловой основание для следующего утверждения: «Принудительная продажа имущества в порядке, установленном для исполнения решений, означает изъятие конкретных вещей помимо воли собственника… хотя приобретатель такого имущества будет добросовестным, но незаконным владельцем, требование собственника подлежит удовлетворению»411. De lege lata с этим следует согласиться с тем замечанием, что для удовлетворения виндикационного иска в данном случае необходимо предварительное признание торгов недействительными412, но с точки зрения общей концепции ограничения виндикации такое решение является необоснованным, ибо, как справедливо замечает А.И. Авласевич, «данное лишение владения нельзя сравнивать с утерей, кражей или иными подобными обстоятельствами (выделено автором. – А.Л.)»413 хотя бы потому, что «если должник не согласен с арестом имущества, предполагает, что торги будут незаконными, он может обратиться в суд об освобождении имущества от ареста, то есть до проведения торгов он может влиять на ситуацию (выделено автором. – А.Л.), чего не скажешь о приобретателе»414. По этой причине необходимо дополнить ст.302 ГК РФ еще одним пунктом, подобным п.3 ст.261 ГК РК: «Истребование имущества по основаниям, указанным в пункте 1 настоящей статьи, не допускается, если имущество было продано в порядке, установленном для исполнения судебных решений».

Последние два условия (возмездность приобретения имущества и добровольность его выбытия из владения собственника) не применяются при истребовании денег и ценных бумаг на предъявителя. В соответствии с п.3 ст.302 ГК РФ их приобретателю достаточно сослаться на свою добросовестность, чтобы виндикационный иск к нему был отклонен. Установление такого строгого ограничения виндикации объясняется обычно необходимостью обеспечить бoльшую стабильность оборота такого рода объектов. Если в отношении предъявительских ценных бумаг этого объяснения вполне достаточно, то запрет на истребование денег, как представляется, обусловлен более глубинными причинами. Однако, прежде чем рассматривать их, обратимся к одному из не упомянутых выше качеств объектов вещных прав и, соответственно, истребуемых виндикационным иском предметов. Общепризнанно, что таковыми могут быть лишь индивидуально-определенные предметы. «Относиться, «как к своей», можно только к определенной, к данной вещи. На языке права это значит, что объектом права собственности является всегда индивидуально-определенная вещь», - писал Ю.К. Толстой415. М.М. Агарков давал еще более широкую формулировку: «Объект абсолютного права (выделение мое. – А.Л.) всегда является индивидуально-определенным»416. «Если вещь не может быть индивидуализирована, - продолжает Л.Г. Ефимова, - то в связи с ней возможно лишь обязательственное, но не вещное отношение»417. Впрочем, возможность существования таких вещей вызывает серьезные сомнения. В учебной литературе, как дореволюционной418, так и современной419, справедливо замечается условность деления вещей на индивидуально-определенные и родовые. В конечном счете определить индивидуально можно любую вещь. Даже если она не отличается от других по своей форме, физическим или химическим свойствам, всякая вещь в определенный момент времени занимает строго определенное место в пространстве и другой вещи в тот же самый момент в этом месте быть не может. А раз так, за неимением других отличительных признаков, вещь может быть выделена из ряда ей подобных путем указания на ее местонахождение. Таким образом, родовых вещей не существует, однако участники гражданского оборота могут в своих целях определить, будут они относиться к вещам как к индивидуальным объектам или же объединят их в некоторый род. М.И. Брагинский, обсуждая вопрос об иррегулярном хранении, пишет: «Законодатель явно акцентировал внимание на том, что родовой является вещь, которую признает таковой договор, избранный им правовой режим»420, а значит, в конечном счете, – стороны, которые заключили именно такой договор и избрали тем самым именно такой правовой режим. Законодатель, конечно, может запретить определять некоторые вещи, например недвижимость, родовыми признаками, но невозможно запретить индивидуальное определение какого-либо имущества. Указанная классификация вещей имеет значение только для динамики гражданского оборота – обязательственных отношений и определения момента перехода права собственности. Объектами же статических отношений принадлежности всегда выступают индивидуально-определенные предметы421. Меж тем, деньги традиционно рассматриваются как вещи, определяемые родовыми признаками. «Все денежные знаки, обращающиеся в стране, - писал Л.А. Лунц, - составляют один род предметов и отличаются друг от друга лишь тою степенью, в которой они могут исполнять платежную функцию; степень же определяется для каждого знака по отношению к известной счетной единице, вследствие чего все денежные знаки объединены отношением к этой единице»422. Родовая характеристика денег является необходимым следствием их функций и, прежде всего, способности выступать в качестве всеобщего средства обращения423. Денежные знаки – банкноты и монеты, будучи вещами, разумеется, могут быть индивидуализированы, однако, как только это будет сделано, они уже не смогут более выполнять функции денег. Недаром обязательства, связанные с передачей индивидуально-определенных денежных знаков, не признаются денежными обязательствами424. Рассматриваемые же как носители денег, материальные предметы утрачивают свою индивидуальность, что влечет чрезвычайное упрощение вещно-правового режима. Запрет на виндикацию денег (а точнее – денежных знаков) от добросовестного приобретателя обусловлен принципиальной невозможностью истребования вещным иском неиндивидуализированного имущества. В силу этого владение денежными знаками более не отделяется от собственности и вполне заменяет ее. Денежный платеж sine causa425 немедленно влечет неосновательное обогащение получателя, так что сомнительной представляется возможность виндикации денег и от недобросовестного приобретателя.

Б. Правовое положение добросовестного приобретателя. В связи с ограничением виндикации возникает вопрос о правовом положении лица, добросовестно приобретшего имущество у неуправомоченного отчуждателя. По этому поводу можно обозначить две противоположные точки зрения. Согласно первой, отстаиваемой как заслуженными цивилистами (В.А. Рахмилович, А.П. Сергеев, В.В. Чубаров426), так и представителями молодого поколения российских юристов (А.В. Коновалов, А.В. Лисаченко, Д.О. Тузов427), в случаях, предусмотренных п.1 и 3 ст.302 ГК РФ, приобретатель вещи становится собственником если не с момента передачи ему имущества, то хотя бы с момента отклонения предъявленного к нему прежним законным владельцем виндикационного иска; к такому же выводу (по крайней мере, в отношении вещей, право собственности на которые подлежит государственной регистрации) приходит судебная практика428. С другой стороны, многие авторы (А.И. Авласевич, Р.С. Бевзенко, О. и Э. Ломидзе, В.В. Ровный, К.И. Скловский, Б.Л. Хаскельберг429) не соглашаются с этим. Кто же прав? Поскольку вторая точка зрения представляет собой по сути дела отрицание первой, рассмотрим те аргументы, которые приводят в свою пользу сторонники немедленного признания добросовестного приобретателя собственником имущества. Первый аргумент – исторический – заключается в том, что само по себе правило Hand muss Hand wahren объяснялось первоначально (немецкими юристами XVI-XVII вв.) именно перенесением на лицо, получившее вещь от собственника (на ссудополучателя, например), самого права собственности430, а уж возникновение его на стороне добросовестного приобретателя тем более не усомневалось. Второй аргумент – сравнительно-правовой. Ряд иностранных законодательств expressis verbis признает приобретателя собственником. Так, §932(1) ГГУ гласит: «Вследствие отчуждения, произведенного на основании §929, приобретатель становится собственником, даже если вещь не принадлежала отчуждателю, за исключением тех случаев, когда он в момент приобретения права собственности действовал недобросовестно». Почти буквально это правило воспроизводится ст.192 ЯГУ. Из новейшего законодательства можно назвать ч.1 ст.3:86 ГКН, действие которой распространяется не только на приобретение вещей, но и иного нерегистрируемого имущества, а также «прав на предъявителя или ордерных» (een recht aan toonder of order). Сходные нормы содержат кодексы некоторых стран СНГ (ст.182 ГК АР, ст.187 ГКГ и ст.331 нового ГК РМ) и эстонский Закон о вещном праве (ст.95). Нельзя не заметить отсутствия в названных законах правил, ограничивающих саму виндикацию, подобных ст.302 ГК РФ, ибо, признай мы добросовестного приобретателя собственником вещи немедленно по ее приобретении, предъявление к нему виндикационного иска было бы бесперспективным, во-первых, в силу того, что прежний собственник уже утратил свое право, а во-вторых, потому, что нынешний владелец является собственником, т.е. законным владельцем, от которого имущество, разумеется, виндицировано быть не может. В связи с этим справедливо утверждение К.И. Скловского: «Наличие в законодательстве нормы об ограничении виндикации в пользу добросовестного приобретателя не подтверждает, а скорее опровергает допущение, что этот же приобретатель уже стал собственником»431. Впрочем, это допущение может быть подтверждено самим законодателем, примеры чему можно обнаружить в ГК РСФСР 1922 г. и ГЗЛ 1937 г., содержащих как правила, ограничивающие собственно виндикацию (ст.60 и 1065 соответственно), так и прямое указание на возникновение в данном случае у приобретателя432 права собственности (ст.183 и ч.2 ст.2010 соответственно). Существенное значение здесь имеет именно последняя норма. Даже такой убежденный сторонник приобретения добросовестным покупателем права собственности, как Б.Б. Черепахин, на мнение которого любят ссылаться современные авторы, отстаивающие на почве действующего отечественного законодательства первую из выделенных нами точек зрения, писал: «Сам по себе отказ в виндикационном иске против добросовестного приобретателя еще не говорит за то, что виндикант утратил право собственности, а добросовестный приобретатель является собственником спорной вещи»433; основание для приобретения права собственности он находил именно в ст.183 ГК’22. При кодификации 60-х гг. XX века, однако, именно эта последняя норма была утрачена, а ограничение виндикации, не отвечающее на вопрос о сущности права добросовестного приобретателя на имущество, осталось. Ю.К. Толстой, признавая в 1962 году на основании установленного ст.28 ОГЗ 1961 г. ограничения виндикации за приобретателем право собственности434, был прав, но только до тех пор, пока действовал ГК’22 с его ст.183, а с вступлением в силу 1 октября 1964 года нового ГК РСФСР это его утверждение утратило свою актуальность. Та же ситуация сохранилась в России и по сей день: кодификация 90-х годов также не возродила правила ст.183 ГК’22.

Ст.302 ныне действующего ГК РФ не предоставляет права собственности, а дает ответчику по виндикационному иску лишь возражение против требований собственника, сходное с тем, что дает ответчику истечение срока исковой давности. Вопрос о действии этой последней, правда, также решается неоднозначно. Так, некоторые авторы и до революции435, и в советский период436, и в последнее десятилетие437 видели в утрате права на исковую защиту утрату самого субъективного права, однако господствующей в течение всего прошедшего века была противоположная точка зрения, сторонники которой признавали существование материального права и после истечения срока исковой давности, хотя возможность его исковой защиты при этом и утрачивается438. Итак, добросовестность и возмездность приобретения, равно как и истечение срока исковой давности, не дает ответчику по виндикационному иску права собственности (оно может возникнуть лишь по истечении срока давности приобретательной), а дает лишь возражение против иска (эксцепцию).

Коль скоро речь зашла о приобретательной давности, обратимся к вопросу о том, может ли наш ответчик по виндикационному иску считаться давностным владельцем. Последний, полагаю, должен удовлетворять всем перечисленным в п.1 ст.234 ГК РФ требованиям к лицу, приобретающему право собственности в силу приобретательной давности, кроме, естественно, срока владения имуществом. Таким образом, давностный владелец – это лицо, не являющееся собственником, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее имуществом как своим собственным. Названные требования вполне традиционны: еще римское право считало необходимым для возникновения права собственности в силу приобретательной давности наличие следующих условий: res habilis, titulus, fides, possessio, tempus, т.е. принципиальной пригодности вещи к приобретению таким образом (сравнимо с современными ограничениями оборота отдельных видов имущества), законного основания ее приобретения, непрерывности владения от своего имени и, наконец, истечения срока приобретательной давности439. Сходные определения можно обнаружить в современных иностранных законодательствах: согласно одной из последних кодификаций – ГКН – помимо истечения определенного срока для приобретения имущества по давности владения требуются: (1) владение от своего имени, (2) приобретенное добросовестно и (3) непрерывно продолжающееся до возникновения у давностного владельца права собственности (ст. 3:99)440. Примечательно существенное отличие от этих норм российского дореволюционного законодательства, согласно которому по истечении определенного времени в право собственности превращалось «спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности» (ст. 533 ч.I т.X Свода законов Российской Империи), сходным образом определялся давностный владелец и дореволюционным проектом ГУ, который содержал следующее правило: «Лицо, в течение установленного законом срока непрерывно владевшее недвижимым имуществом или движимою вещью как своею собственностью, приобретает на оные право собственности, силою давности владения» (ч.1 ст.907). Обратимся теперь к каждому из современных реквизитов давностного владения отдельно и сопоставим их с позицией ответчика по виндикационному иску.

Во-первых, давностный владелец не является собственником задавненного имущества, однако владеет им «как своим собственным». Это последнее качество является определяющим и для добросовестности, и для открытости, и для непрерывности владения. Давностный владелец не есть собственник, однако он не признает права собственности и за кем бы то ни было другим, полагая себя единственным лицом, осуществляющим наиболее полное господство над вещью. Такое субъективное отношение владельца к имуществу требует какого-нибудь выражения вовне, объективации, лучшим вариантом которой могло бы быть прямое заявление владельца, однако вряд ли следует ожидать такого заявления непосредственно в момент возникновения у лица отношения к имуществу как к своему собственному, а потому должно приниматься во внимание поведение владельца. Логично ожидать от этого лица «собственникоподобного» поведения, которое, однако, имеет весьма широкий диапазон: собственник может быть рачительным хозяином и заботиться о своем имуществе, но в подавляющем большинстве случаев и небрежное отношение собственника к принадлежащим ему вещам является правомерным; исключения из этого правила относительно редки и обусловлены всякий раз особыми обстоятельствами: современное гражданское законодательство предусматривает возможность лишения права собственности лишь за ненадлежащее отношение к культурным ценностям (ст.240), домашним животным (ст.241), земельным участкам (ст.284-286) и жилым помещениям (ст.293 ГК РФ). В связи с этим нельзя согласиться с предлагаемой М.Я. Кирилловой трактовкой отношения владельца к имуществу как к своему собственному, связывающей его с поддержанием вещей в нормальном состоянии, несением необходимых расходов на них441, ибо, с одной стороны, собственник может и не совершать таких действий, а с другой стороны, лицо может, а в некоторых случаях и обязано поддерживать нормальное состояние имущества, не являясь его собственником: такая обязанность возлагается, например, на арендатора (п.2 ст.616 ГК РФ). Как действия, отрицающие право собственности арендодателя, можно в некоторых случаях рассматривать как раз отказ арендатора от исполнения своих обязанностей, в том числе и по ремонту вещей, но в первую очередь – по внесению арендных платежей, хотя и здесь необходима осторожность, ибо причины отказа могут быть другими, например, ошибочное мнение должника о произведенном зачете взаимных требований. Кроме того, такая связующая собственника и владельца обязанность, как внесение арендной платы, отсутствует при безвозмездном пользовании, что заставило даже ВАС РФ не единожды особо отметить неприменимость правил о приобретении права собственности по давности владения к владению ссудополучателя442. Намерение относиться к имуществу как к своему собственному может проявляться и в осуществлении тех действий, на которые управомочен только собственник: залог имущества, его отчуждение (в последнем случае, правда, прекращается обычно и само владение), может быть, уплата налогов. Наш же ответчик по виндикационному иску, приобретая вещь по договору об отчуждении имущества, всегда считает, что приобретает его в собственность, а потому и относится к нему впоследствии как к своему.

Сложности, связанные с определением характера отношения владельца к имуществу, преодолеваются при использовании следующего признака давностного владения – его добросовестности, ибо современное отечественное право, в отличие, например, от дореволюционного443, не допускает приобретения права собственности недобросовестным владельцем. Таким образом, для признания лица давностным владельцем недостаточно одного лишь его отношения к имуществу как к своему собственному, но требуется еще и добросовестность владения. Обращаясь к содержанию рассматриваемой характеристики, М.Г. Масевич обоснованно задается двумя вопросами: «1) является ли необходимым условием приобретательной давности добросовестность при приобретении вещи; 2) необходима ли добросовестность владельца в течение всего срока приобретательной давности»444, однако с предлагаемым этим автором ответом нельзя согласиться, ибо из следующего утверждения: «Можно предположить, что добросовестный приобретатель будет вести себя недобросовестно в течение давностного срока, а недобросовестный приобретатель должен считаться добросовестным владельцем»445- можно заключить, что, по мнению М.Г. Масевич, добросовестность владения определяется по неким не вполне ясным критериям экономического плана, что не только противоречит традиции, идущей от римского права, но и не согласуется с положениями действующего законодательства. Могут возразить, что последнее не дает определения добросовестного владения или добросовестного владельца. Есть, однако, определение противоположного понятия: согласно абз.1 ст.303 ГК РФ недобросовестным владельцем является лицо, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно. Как видно, законодатель связывает добросовестность или недобросовестность владельца с его, соответственно, неосведомленностью или осведомленностью о пороке в его титуле собственника, что позволяет называть добросовестным владельцем лицо, которое не знало и не должно было знать, что его владение незаконно. Определенное таким образом, добросовестное владение не может начаться иначе, чем добросовестным приобретением вещи, поэтому нельзя согласиться ни с А.В. Коноваловым, пишущим, что «после истечения давности по договорному требованию собственника о возврате вещи владение приобретает добросовестный характер»446, ни с Е.А. Сухановым, по мнению которого «до окончания срока исковой давности имущество может быть истребовано его законным владельцем, а фактическое владение не может быть признано добросовестным»447. Оба этих автора подменяют понятие добросовестного владельца, отождествляя его с тем лицом, от которого имущество не может быть истребовано по тем или иным причинам. Кроме того, давностный владелец должен считать себя собственником имущества, а значит, и приобрести его он может только таким образом, которым обычно приобретается право собственности, т.е., например, получить вещь во исполнение обязательства, направленного на переход права собственности или в качестве наследника. В силу этого не может приобрести право собственности по давности владения лицо, получившее имущество во временное владение, например, в аренду или для хранения: такое лицо никогда не будет добросовестно владеть им как своим собственным. В добросовестности владения, следовательно, находит отражение justus titulus possessionis448 римского права. Можно отметить в связи с этим, что широко распространенное видение приобретательной давности как частного случая возникновения права собственности на бесхозяйное имущество449 не вполне обоснованно, поскольку для бесхозяйных вещей предусмотрено специальное регулирование, практически исключающее применение норм о приобретательной давности. Они будут действовать только если вещи не являются брошенными, утерянными, безнадзорными животными или кладом, что в реальности трудно представить. Поэтому приобретение бесхозяйного имущества в собственность по давности владения представляется ситуацией сугубо гипотетической, обусловленной регулированием «про запас», на случай возникновения неких экстраординарных ситуаций. Наибольшее значение приобретательная давность имеет как раз в том случае, когда имущество не является бесхозяйным, что подтверждает и судебная практика450.

В требовании добросовестности владения получает закрепление и римское условие res habilis451: невозможно предположить добросовестность при приобретении имущества, в нормативном порядке изъятого или ограниченного в обороте таким образом, что приобретатель неправомочен быть его собственником. Современное российское законодательство, следуя конституционному принципу равной защиты всех собственников, не содержит, в отличие от римского452 и российского дореволюционного права453, запрета на приобретение права собственности на государственное имущество (не изъятое из оборота) по давности владения.

Отвечая на второй поставленный М.Г. Масевич вопрос, необходимо отметить, что п.1 ст.234 ГК требует для приобретения права собственности добросовестности именно владения, а не приобретения, однако в данном случае, думаю, следует согласиться с римским правилом mala fides superveniens non nocet454, поскольку в случае противоположного решения обнаружение незаконности владения прерывало бы течение срока приобретательной давности, на неопределенное время консервируя не совсем благоприятную для гражданского оборота ситуацию, в которой существует, с одной стороны, собственник, не имеющий (в связи с ограничением виндикации или истечением срока исковой давности) возможности осуществить свое право, а с другой стороны – владелец, который не может приобрести право собственности в связи с утратой добросовестности владения. Приведенное выше легальное определение недобросовестного владельца и выводимое из него определение добросовестного владения мало помогают в прояснении ситуации, поскольку употребленное в нем законодателем прошедшее время в равной мере может относиться и к моменту приобретения имущества, и к нескольким мгновениям до того, как собственник потребует причитающиеся ему доходы. Для решения поставленного вопроса полезнее вторая часть абз.1 ст.303, устанавливающая обязанность добросовестного владельца возвратить или возместить все доходы, которые он извлек или должен был извлечь с того момента, «когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества». Формулируя это правило, законодатель использует совершенный вид глаголов (узнал, получил), означающий завершенность действия, однако продолжает называть владельца добросовестным. Кроме того, только исходя из предположения, что открывшаяся порочность титула не лишает лицо статуса добросовестного владения, можно объяснить упоминание обоих – и добросовестного, и недобросовестного – владельцев во втором абзаце ст.303 ГК РФ, где говорится только о тех обязанностях, которые возникли с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества, т.е. только после того, как владелец узнал или должен был узнать о незаконности своего владения. Если бы субъект считался с этого момента утратившим статус добросовестного владельца, упоминание о нем было бы лишним. Предложенное толкование, разумеется, не бесспорно: соглашаясь с ним, мы отождествим добросовестное приобретение и добросовестное владение; кроме того, сделанные выводы во многом основываются на грамматическом толковании текста ГК – пожалуй, не самом лучшем способе толкования гражданско-правовых актов.

С требованием добросовестности тесно связана открытость владения. Предполагается, что субъект, считающий себя собственником имущества, не станет утаивать свое владение; такое его поведение может свидетельствовать о недобросовестности владельца. С другой стороны, я думаю, нельзя требовать, чтобы им были предприняты какие-то специальные меры, направленные на обеспечение открытости владения, ведь обычно такие требования к собственнику не предъявляются. Открытость владения связывается порой с необходимостью предоставить собственнику возможность оспорить незаконное владение.455 Связь здесь, возможно, есть, однако, во-первых, далеко не всегда собственник может истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (ст.302 ГК), а во-вторых, согласно п.1 ст.200 ГК РФ, «течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права», при этом М.Я. Кириллова и Б.Б. Черепахин указывали в свое время, что для начала течения срока исковой давности важен просто факт нарушения права, а не факт нарушения его конкретным ответчиком456, таким образом, срок исковой давности к моменту обнаружения лица, у которого находится имущество, может уже истечь, вне зависимости от того, было владение открытым или нет, а потому открытость владения не следует связывать с исковой давностью: в ней всего лишь проявляется добросовестность владельца. В пользу сказанного можно добавить следующее соображение: если бы открытость владения была связана с возможностью оспаривания незаконного владения, отдельное упоминание об этом качестве было бы излишне, поскольку об исковой давности в связи с приобретательной все необходимое сказано в п.4 ст.234 ГК РФ.

Последняя из характеристик давностного владения – его непрерывность, которая, правда, относится уже, скорее, к сроку владения. Здесь нужно заметить, что право владения и непосредственное физическое господство над имуществом нетождественны, а потому нельзя считать перерывом передачу вещи в аренду, ссуду, на хранение и т.п. Перерыв во владении произойдет в том случае, когда имущество попадет к лицу, от которого владелец его уже не сможет вернуть, т.е. либо к действительному собственнику, либо к новому приобретателю, имеющему возражения против иска давностного владельца о возврате имущества. Проект дореволюционного Гражданского уложения (ст.914) содержал правило, согласно которому утраченное против воли владельца давностное владение не считалось прерванным, если в течение года со дня лишения имущества оно возвращалось владельцу или им был предъявлен подлежащий удовлетворению иск об этом. Почти буквально эта норма воспроизводится современным ГКН (ст.3:103)457. По действующему российскому законодательству владение в этом случае не может считаться прерванным в течение трех лет, поскольку при недобровольной утрате имущества до истечения срока исковой давности владелец может вернуть его, если только речь не идет о деньгах или ценных бумагах на предъявителя458.

Поскольку наш добросовестный приобретатель имущества, имеющий возражения против виндикационного иска собственника, отвечает перечисленным требованиям, он является давностным владельцем. Его правовое положение по нашему законодательству, впрочем, не может быть признано удовлетворительным. Так, п.2 ст.234 ГК РФ предоставляет ему возможность предъявления от своего имени исков, сходных с виндикационными. Однако тот же самый пункт оставляет владельца беззащитным против собственника вещи или управомоченного им лица. Создается парадоксальная ситуация: собственник не может вернуть себе вещь с помощью суда, но может сделать это, прибегнув к насилию или обману – мерам явно противоправным. Более того, в том случае, когда собственник еще до отнятия вещи у владельца прибег к виндикационному иску, в удовлетворении которого ему было отказано (особенно если причиной отказа было выбытие вещи из владения собственника по его воле), можно предположить, что собственник взыщет сумму убытков с лица, противоправно реализовавшего вещь; таким образом, в случае последующего отнятия вещи у давностного владельца налицо неосновательное обогащение собственника, ибо он получит и сумму убытков, (которая, очевидно, будет не меньше стоимости вещи), и саму вещь. Отказ собственнику в удовлетворении его иска об убытках к отчуждателю на том, например, основании, что он не утратил еще права собственности на вещь, представляется даже более вопиющей несправедливостью, чем обсуждаемая беззащитность владельца: надежда собственника на возврат вещи все-таки призрачна, да и подозревать всех подряд в склонности к насильственному или обманному восстановлению своих прав мы не можем. Давностному владельцу в нашем случае придется требовать возмещения убытков от лица, передавшего ему вещь, на основании правил об ответственности отчуждателя за эвикцию (ст.461, 571 ГК РФ). Применение исков о возмещении убытков последовательно всеми приобретателями может в конечном счете привести к первоначальному отчуждателю вещи, который, в свою очередь, сможет требовать от собственника возврата части уплаченной им в возмещение убытков суммы, как неосновательно приобретенной. Недостаток предложенного решения состоит в том, что оно вызовет лавину исков в и без того перегруженные суды.

Неудовлетворительность юридической конструкции давностного владения проявляется еще ярче при обсуждении правомочий пользования и распоряжения вещью. Что касается первого из них, то здесь бесспорно только то, что владелец вправе присваивать те плоды и доходы от вещи, которые возникли до того момента, когда он узнал об отсутствии на его стороне права собственности: эта возможность сохраняется у него даже в случае отобрания вещи по виндикационному иску (ст.303 ГК). А вот может ли присваивать плоды владелец после того, как он узнал о порочности своего титула, неизвестно. К.И. Скловский, например, отказывает ему в таком праве, догматически оправдывая свое решение ссылкой на ст.136 ГК459. В качестве теоретического оправдания этому автор предлагает рассматривать приобретение плодов владельцем как его неосновательное обогащение460, однако оправдание это может быть обращено, скорее, против предлагаемого решения: собственник, не добившись удовлетворения виндикационного иска, может взыскать с отчуждателя понесенные им убытки, в сумму которых будет, очевидно, включена стоимость вещи, т.е. собственник получит то же, что причиталось бы ему по договору купли-продажи, после исполнения которого он, разумеется, уже не имел бы никакого права на плоды вещи. Таким образом, следуя логике К.И. Скловского, мы снова вызовем лавину исков: собственника к владельцу – о выдаче плодов, владельца к продавцу – о возмещении убытков, каждого предыдущего приобретателя к предыдущему отчуждателю и, наконец, первого отчуждателя к собственнику – о возврате неосновательно полученного. Этот автор обнаруживает и телеологическое объяснение: обязанность владельца к выдаче плодов может служить ему стимулом для требования о реституции, по совершении которой вещь снова оказалась бы у отчуждателя, от которого ее уже может изъять собственник461. Таким образом, отказ владельцу в праве на плоды и доходы от вещи необоснован теоретически; цель, которой он может послужить, также не оправдывает его. С другой стороны, легальных оснований для предоставления давностному владельцу права пользования имуществом (а значит, и присвоения его плодов и извлечения доходов) после того, как он узнал об отсутствии у него права собственности, действующий ГК не дает. Таким основанием вряд ли может быть ссылка на владение имуществом «как своим собственным», поскольку это лишь характеристика субъективного отношения владельца к своему правовому положению, нисколько не опровергающая предоставленное именно собственнику (реальному, а не предполагаемому) право пользования (п.1 ст.209 ГК РФ).

Наконец, необходимо решить вопрос о возможности давностного владельца распорядиться задавненным имуществом. При этом решение будет разным в том случае, когда порочность титула еще неизвестна владельцу и в том случае, когда он уже знает об отсутствии у него права собственности. В первом случае владелец, очевидно, может передать вещь кому-либо и этот новый приобретатель после того, как выяснится порочность его титула, сможет воспользоваться предусмотренной п.3 ст.234 возможностью начать отсчет срока приобретательной давности с момента перехода вещи к первому добросовестному владельцу. Более того, можно представить ситуацию, когда давностный владелец, не зная еще об отсутствии у него права собственности, продал вещь кому-либо, а впоследствии выкупил ее обратно; если к этому последнему моменту порочность титула все еще не выяснилась, правовые последствия таких действий не будут отличаться от рассмотренных выше последствий добросовестного приобретения имущества третьим лицом. Но после того как владельцу стало известно о том, что он не является собственником, отчуждение вещи может повлечь для него крайне негативные последствия: он может скрыть от приобретателя порочность своего титула, поставив себя в положение участника сделки, обманувшего своего контрагента, со всеми невыгодными последствиями такого положения (ст.179 ГК). В том же случае, когда приобретатель поставлен в известность об отсутствии у отчуждателя права собственности, он уже не может считаться ни добросовестным приобретателем, ни добросовестным владельцем, утрачивая, соответственно, возражения против виндикационного иска собственника и возможность приобретения вещи по давности. Более того, виндикационный иск является вещным и поэтому при определении наличия или отсутствия оснований для его отклонения суд вправе рассматривать лишь те возражения, которые может противопоставить собственнику ответчик, т.е. актуальный владелец вещи; поэтому беззащитным оказывается лицо, получившее вещь в подарок от давностного владельца, вне зависимости от его добросовестности в момент дарения. Таким образом, необходимо признать, что вещь на время приобретательной давности выбывает из оборота.

Правомочие распоряжения имуществом предполагает не только возможность его отчуждения, но и установление различных обременений, среди которых особое место занимают залог и зависимое (на основании договоров аренды, жилищного найма или ссуды) владение. Правила, регулирующие все эти отношения, безоговорочно предусматривают возможность обременения имущества названными правами только собственником или другим лицом – в случаях, предусмотренных договором с собственником или законом (п.2 ст.335, ст.608, п.1 ст.671 и п.1 ст.690 ГК РФ); давностный владелец к числу этих лиц не относится, в силу чего совершенные им сделки такого рода являются ничтожными. Необходимо определиться с последствиями этого вывода. Проще всего оказывается квалификация отношений, связанных с недействительностью договора о залоге без передачи имущества во владение залогодержателя, ибо в данном случае единственным последствием является констатация того факта, что право залога не возникло. Если к моменту обнаружения порока в титуле залогодателя на имущество уже обращено взыскание и оно реализовано, то положение его приобретателя следует обсуждать по тем же правилам, что применимы и к добровольному отчуждению задавненного имущества его владельцем. Проблемы возникают, если, помимо давностного владельца, имеются еще и лица, владеющие имуществом на основании договора с ним: закладоприниматель, арендатор, наниматель жилого помещения, ссудополучатель. Их владение незаконно, ибо возникло на основании недействительной сделки. Могут ли эти лица что-либо противопоставить виндикационному иску собственника? Признание их добросовестными приобретателями сомнительно с той точки зрения, что они вообще не являются приобретателями, поскольку последнее предполагает отчуждение имущества, каковым нельзя считать передачу его в зависимое владение. Таким образом, виндикационный иск должен быть удовлетворен, что не только представляется несправедливым, ибо ставит решение судьбы имущества в зависимость от того, осуществлял ли давностный владелец пользование имуществом самостоятельно или, находясь в добросовестном заблуждении о наличии у него права собственности, передал его во владение других лиц, но может привести к одновременному возбуждению двух исполнительных производств в отношении одного и того же должника и об изъятии одного и того же имущества в пользу сразу двух взыскателей – собственника, чей виндикационный иск был удовлетворен, и давностного владельца, воспользовавшегося реституцией, а через это – и к изъятию вещи, и к взысканию ее стоимости, ибо один из исполнительных документов может быть исполнен только таким образом. Дважды пострадавшему должнику придется обращаться с требованием о возмещении убытков к недобросовестному отчуждателю имущества, которого он, в отличие от собственника и давностного владельца (если их было несколько – хотя бы первого из них), мог ни разу даже не видеть. Попытки же избежать этого вывода, подрывающего элементарные представления о праве и справедливости, могут основываться лишь на весьма сомнительном толковании законодательства. С процессуально-правовой точки зрения можно бы было попробовать приостанавливать производство по виндикационному иску до принятия решения о реституции по основаниям п.1 ч.1 ст.143 АПК РФ, абз.5 ст.215 нового ГПК РФ, однако, во-первых, следует иметь в виду, что не допускается расширительное толкование норм о приостановлении производства по делу, а предлагаемое решение как раз на нем и основывается; кроме того, производство по делу приостанавливается лишь до вступления решения по другому иску в законную силу (п.1 ст.145 АПК РФ, абз.4 ст.217 нового ГПК РФ), а основания для предъявления виндикационного иска к зависимому от давностного владельцу отпадут лишь при исполнении решения о реституции. С точки зрения материального права избежать удовлетворения виндикационного иска можно лишь не признав арендатора и т.п. субъекта владельцем, что никак не соответствует принятой действующим законодательством терминологии. Только прямое законодательное вмешательство способно изменить ситуацию, в полной мере отвечающую фразе summum jus – summa injuria462.

Несмотря на очевидную неудачность принятого решения, наш законодатель проявляет завидную последовательность, на пять, а то и пятнадцать лет откладывая возникновение права собственности после того момента, когда у владельца появляется право на возражение против виндикационного иска, вне зависимости от того, основано оно на ст.302 или на абз.2 п.2 ст.199 ГК РФ. В последнем случае, т.е. когда приобретение было безвозмездным или имущество выбыло из владения собственника помимо его воли, на это прямо указывает п.4 ст.234 ГК. Какой же смысл в такой отсрочке? Не можем же мы предположить, чтобы законодатель вводил собственников в искушение, призывая их самоуправно изымать свое имущество у владельцев и разгружая таким вот оригинальным способом судебную систему. Наказывать добросовестного приобретателя тоже вроде бы не за что. Единственное разумное объяснение можно найти лишь в полувековой давности работе Ю.К. Толстого, предлагавшего устанавливать такой разрыв с тем, чтобы государство могло воспользоваться признававшимся за ним в то время правом на бесхозяйное имущество, и лишь если оно в течение срока приобретательной давности не использовало это свое право по причине ненужности ему этого имущества, признавать право собственности за фактическим владельцем463, однако в наше время такая аргументация совершенно утратила смысл. В связи со сказанным de lege ferenda следовало бы признать при наличии условий, предусмотренных ст. 302 ГК РФ, немедленное возникновение у приобретателя права собственности путем дополнения, например, ст.223 ГК новым пунктом 3 примерно следующего содержания: «Приобретатель, получивший имущество от лица, которое не имело права его отчуждать, становится собственником, если, в соответствии с правилами статьи 302 настоящего Кодекса, имущество не может быть истребовано от него»464. Точно так же и истечение срока исковой давности по виндикационному иску должно давать владельцу не только эксцепцию, но и полноценное право собственности, а значит, имеет смысл согласиться с высказанным некогда Б.Б. Черепахиным предложением уравнять сроки исковой и приобретательной давности465.

В. Конкуренция реституции и виндикации. В связи с ограничением виндикации в пользу добросовестного приобретателя перед отечественными юристами встала проблема соотношения правил ГК о возврате имущества из чужого незаконного владения и о последствиях недействительности сделок. Дело в том, что ст.167 ГК РФ предусматривает возврат всего полученного по недействительной сделке (реституцию) вне зависимости от добросовестности участника такой сделки. В результате собственники стали прибегать к реституции в обход ограничения виндикации и возвращать имущество себе и в тех случаях, когда по ст.302 ГК это не допускается. Иногда этот подход разделяется и в научной литературе: такую возможность, например, допускал в 1995 году В.В. Витрянский, особо отмечая при этом безразличность для удовлетворения иска о применении последствий недействительности сделки добросовестности приобретателя466. Привлекательность для собственников такого рода исков усиливается и установленным для них п.1 ст.181 ГК удлиненным сроком исковой давности. В то же время нельзя не заметить, что их применение привело бы к утрате ст.302 ГК всякого значения. Недопустимость использования исков о применении последствий недействительности сделок в обход ограничения виндикации очевидна, однако далеко не очевидно легальное обоснование для отказа в реституции по действующему российскому законодательству.

Прежде чем найти это обоснование, обратимся к вопросу о том, какая же сделка является в данном случае недействительной. Иногда таковой считается договор купли-продажи. Так, К.И. Скловский, указывая на то, какой норме противоречит заключенная неуправомоченным отчуждателем с добросовестным приобретателем сделка, пишет, что таковой обычно называется ст.454 ГК РФ467, относящаяся именно к купле-продаже. С этим согласиться нельзя. Если внимательно посмотреть на правила гл.30 ГК, мы не найдем там запрета на продажу чужих вещей, более того, п.2 ст.455 допускает продажу «товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем»; если продавец к моменту исполнения своей обязанности так и не станет собственником товара и в силу этого не сможет передать его в собственность покупателя, он понесет ответственность за нарушение обязательства, ни о какой недействительности договора купли-продажи не может идти и речи. Именно поэтому, кстати, не должно вызывать никаких сомнений и право покупателя требовать от продавца возмещения убытков при эвикции купленной вещи по правилам ст.461 ГК, приобретающее в обсуждаемой нами ситуации особое значение468. Действительность купли-продажи обосновывает и сохранение встречной обязанности покупателя по уплате покупной цены, несмотря на неуправомоченность продавца. Требованиям закона, а именно, п.1 ст.209 ГК, противоречит не обязательственная сделка между неуправомоченным продавцом и добросовестным покупателем, а передача первым чужого имущества второму во исполнение этого обязательства. Здесь весьма показательно проводимое рядом авторов (Б.Б. Черепахин, Д.О. Тузов469) различение сделок обязательственных (иначе – сделок-обещаний) и распорядительных (предоставительных), причем ярчайшим примером последней называется traditio470, т.е. передача вещи. Единственным правовым последствием недействительности сделки-обещания может быть лишь констатация отсутствия ее последствий. Недействительность же предоставления, особенно если оно выразилось в виде передачи вещей, порождает несоответствие юридической и фактической ситуаций, для устранения которого, в принципе, и предназначена реституция. В признании же недействительным обязательственного договора купли-продажи проявляется, очевидно, упоминавшееся уже471 неправильное представление о договоре как о сугубо обязательственно-правовом феномене. Договор, как юридический факт, двустороннюю сделку, законодатель не связывает с возникновением, изменением или прекращением лишь обязательственных правоотношений, хотя из этого не следует еще, что передача вещи во исполнение обязательства суть договор. Как таковой traditio рассматривалась исследователями римского права472; еще более рельефно это обстоятельство подчеркивается в «образцовом» для нашей правовой системы немецком законодательстве, знающем понятие Verf gungsgesch ft, т.е. распорядительной сделки – вещного договора473. Наши отечественные авторы, однако, куда как более осторожны в своих высказываниях по этому поводу. Здесь нужно иметь в виду, что передача вещи представляет собой не только действие, имеющее вещно-правовое значение, но, как правило, и исполнение обязательства. По вопросу же о правовой природе этого последнего мнения отечественных юристов расходятся. Так, О.А. Красавчиков считал действия по исполнению обязательства не сделками, а юридическими поступками, т.е. такими действиями, правовой результат которых наступает вне зависимости от того, направлена воля действующего лица на его достижение или нет474. На материале действующего законодательства той же точки зрения придерживается М.И. Брагинский475.

Другой подход отстаивает В.С. Толстой, считающий действия по исполнению обязательств односторонними сделками476. А.В. Власова усомневает односторонность такой сделки, справедливо замечая, что для исполнения обязательства необходимо еще и совершение определенных действий по его принятию кредитором477. Последнее замечание особенно актуально с учетом того, что мы говорим о действиях, которые, в отсутствие порока неуправомоченности отчуждателя, должны бы были повлечь приобретение лицом права собственности – волевое по своей природе явление478. Логическим следствием данного подхода является признание традиции двусторонней сделкой, т.е. договором.

Обозначив две основные точки зрения по вопросу о правовой природе исполнения обязательства, посмотрим, с какой же из них следует согласиться. Отмечу предварительно, что все выводы, сделанные здесь, касаются лишь исполнения обязательств по передаче вещей и никоим образом не могут быть распространены без специального исследования, выходящего за рамки настоящей работы, на исполнение других обязательств, в первую очередь – по оказанию услуг. Второе предварительное замечание касается соотношения исполнения обязательства и перехода вещного права. Здесь можно бы было предположить, например, что передача вещи представляет собой юридический поступок для обязательственного отношения и, в то же время, сделку для отношения собственности. Однако из этого следовало бы, что при наличии тех или иных пороков сделки обязанность продавца по договору купли-продажи, т.е. обязанность по передаче вещи в собственность, считалась бы исполненной, но право собственности покупателем не приобретено, что представляется невозможным. Следовательно, правовая природа исполнения обязательства о передаче вещи в собственность и самой передачи тождественны. Возвращаясь к нашему вопросу, отмечу, что ГК РФ ни в главе 14, ни в главе 22 не дает прямого ответа на него, а потому устанавливать, сделка traditio или поступок, придется по косвенным признакам. Признание передачи вещи поступком могло бы устранить многие проблемы. Так, в этом случае никаких вопросов не возникло бы при приобретении права собственности недееспособными, т.е. неспособными к совершению сделок лицами. Исходя из этого обстоятельства, А.В. Лисаченко делает вывод о том, что «способность к приобретению права собственности выходит за рамки данного Гражданским кодексом РФ определения дееспособности»479. Кроме того, непризнание передачи сделкой означало бы и невозможность применения в данном случае правил §2 гл.9 ГК РФ, раз уж они посвящены недействительности сделок, а значит, и вовсе сняло бы вопрос о применении реституции в рассматриваемом здесь случае приобретения вещи от неуправомоченного отчуждателя. Другое дело, что сфера применения реституции в таком случае сужается до трудноуловимых величин, что разительно контрастирует с изобилием в судебной практике исков о применении последствий недействительности сделок. Так что это уже, скорее, аргумент в пользу противоположной точки зрения. Но еще более серьезным аргументом в пользу признания передачи вещи сделкой является неоднозначность самой передачи. Если мы не придаем значения воле сторон, то никогда не сможем понять, передана ли вещь в собственность или просто во владение получателя. Именно это обстоятельство заставляет исследователей подчеркивать значение соглашения сторон о переходе права собственности480, что с неизбежностью влечет признание традиции сделкой. Сделочная природа передачи выступает еще отчетливее в тех случаях, когда она оформляется разного рода передаточными актами – здесь уже практически невозможно отрицать направленность действий отчуждателя и приобретателя на, соответственно, прекращение и возникновение у них права собственности. Судебная практика также обращается к целям передачи имущества в тех случаях, когда необходимо установить, кому принадлежит право собственности на него481. Итак, установлено, что традиция (traditio) является сделкой, которая может оказаться и недействительной, а значит, вопрос о конкуренции виндикационного и реституционного исков имеет смысл.

Простейшим решением проблемы был бы прямой законодательный запрет на применение реституции в тех случаях, когда не допускается виндикация, как это сделано, например, в Нидерландах, где, в соответствии с п.5 ст.3:45 ГК, «права, добросовестно приобретенные третьими лицами иначе как безвозмездно, на имущество, которое было предметом недействительной сделки, остаются в силе». У нас в стране, однако, подобное правило законодательству неизвестно. Роль законодателя в этом вопросе взяли на себя судебные органы.

Первый шаг был сделан Пленумом ВАС РФ, закрепившим в абз.2 п.25 своего Постановления от 25 февраля 1998 г. №8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»482 следующее положение: «Если в такой ситуации собственником заявлен иск о признании недействительной сделки купли-продажи и возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (статья 302 ГК РФ), в удовлетворении исковых требований о возврате имущества должно быть отказано». Президиум ВАС и до 1 сентября 2002 года (т.е. до вступления в силу нового АПК, абз.4 п.4 ст.170 которого фактически придает постановлениям Пленума ВАС РФ статус источника права) рассматривал неприменение арбитражными судами названного пункта как одно из оснований к отмене судебных актов483. Однако статус этой нормы, даже с учетом правил нового АПК, явно недостаточен хотя бы потому, что дела о применении последствий недействительности сделок подведомственны не только арбитражным судам, но и судам общей юрисдикции, для которых Постановления Пленума ВАС необязательны.

Сохранившаяся в судах общей юрисдикции практика применения реституции в обход ограничения виндикации послужила причиной обращения ряда граждан в КС РФ с жалобами на нарушение их конституционных прав положениями п.1 и 2 ст.167 ГК РФ. В вынесенном по итогам рассмотрения этой жалобы 21 апреля 2003 г. Постановлении КС РФ484 также отмечается, что общие положения о недействительности сделок, предусмотренные ст.167 ГК, находятся в системном единстве с правилами ст.302 ГК РФ и не могут применяться в отношении добросовестного приобретателя.

Именно на это Постановление будут, очевидно, ссылаться судебные органы в дальнейшем, однако не стоит забывать, что КС РФ, равно как и ВАС, вправе давать лишь толкование правовых норм, но не создавать новые, поэтому и в ходе правоприменительной деятельности предпочтительнее было бы ссылаться все-таки на те или иные положения законодательства. Несмотря на то, что Постановление КС намного пространнее, чем один абзац Постановления Пленума ВАС, оно также не дает четкого указания, на какую законодательную норму следует ссылаться, отказывая в применении реституции в нашем случае. В связи с этим считаю необходимым рассмотреть основные теоретические подходы к решению этого вопроса.

Суть первой из точек зрения заключается в признании распорядительной сделки неправомерного отчуждения действительной. Так, О. Усков пишет: «… к договорам купли-продажи, в которых продавцом выступает неуправомоченный отчуждатель, не может применяться ст.168, а должна применяться ст.174 ГК РФ. Именно указанная статья содержит специальную норму, предусматривающую последствия совершения сделки неуправомоченным лицом»485. Из этого следуют два вывода: во-первых, наша сделка при таком подходе рассматривается уже не как ничтожная, а как оспоримая, а, во-вторых, недействительной она признается лишь в том случае, когда продавец докажет недобросовестность приобретателя, когда отпадают и ограничения виндикации, предусмотренные ст.302 ГК. «Норма, содержащаяся в ст.174 ГК, наилучшим образом по сравнению с другими нормами о недействительности согласуется с нормами о виндикации», - замечает и Н.Д. Шестакова486. Согласиться с ее применением в нашем случае, однако, нельзя. Во-первых, правила ст.174 ГК РФ применяются в тех случаях, когда полномочия лица на совершение сделки ограничены договором или учредительными документами юридического лица – актами, имеющими силу лишь между сторонами договора или участниками юридического лица – по сравнению с тем, как они определены в доверенности или в законе – актах, значимых erga omnes487, - либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка. В нашем же случае полномочий у отчуждателя и вовсе нет, так что и ограничивать нечего. Договор аренды не устанавливает для арендатора никаких ограничений на распоряжение имуществом. Здесь продолжает действовать общий запрет на распоряжение чужим имуществом, закрепленный в ст.1 и ст.209 ГК, и именно им противоречит рассматриваемая сделка. Также не подтверждается и утверждение О. Ускова о том, что по правилам ст.168 ГК недействительными являются лишь сделки с пороком содержания488. «Данная норма… устанавливает общее (выделено авторами. – А.Л.) основание недействительности сделок, не соответствующих императивным правовым предписаниям, и должна применяться всякий раз, когда в законе отсутствуют указания на какое-либо специальное основание недействительности (ничтожности или оспоримости)», - справедливо замечают В.В. Кресс и Д.О. Тузов489. Ст.174 по отношению к ст.168 ГК РФ действительно является специальной, но, как таковая, она не только исключает применение общего правила, но и не подлежит расширительному толкованию. Кроме того, признав нашу сделку действительной, мы вынуждены будем согласиться с тем, что она приводит к наступлению того правового результата, на достижение которого направлена, а значит, к возникновению у приобретателя права собственности, с чем, как уже было отмечено, по действующему отечественному законодательству согласиться нельзя, более того, в данном случае приобретение должно бы было признаваться производным, что уж и вовсе немыслимо даже при наличии в законодательстве правил о добросовестном приобретении права собственности от неуправомоченного отчуждателя, ведь такое приобретение, как доказано Б.Б. Черепахиным, всегда является первоначальным490. Таким образом, распорядительную сделку в рассматриваемом случае следует, все-таки, считать ничтожной по правилам ст.168 ГК РФ.

Другие авторы пытаются решить проблему признанием правил ст.302 ГК специальными по отношению к правилам §2 гл.9 ГК – теми самыми иными последствиями недействительности сделки, которые допускаются п.2 ст.167 ГК РФ491. В абз.5 п.3.1. мотивировочной части Постановления КС также упоминается об «иных последствиях», предусмотренных, правда, не ст.167, а ст.168 ГК РФ. Впрочем, дальнейшего развития эта мысль в Постановлении не нашла, тем более, что в ст.168 говорится об иных последствиях несоответствия сделки требованиям закона (таким иным последствием может быть оспоримость или даже действительность сделки, несмотря на ее незаконность: так, например, несоблюдение простой письменной формы сделки, по общему правилу, не делает ее недействительной), а вовсе не об иных последствиях ее недействительности. Аргументом против признания правил ст.302 специальными по отношению к правилам §2 гл.9 ГК служит отличие юридических фактов, влекущих возникновение реституционного и виндикационного отношений: если для первого таковым является недействительная распорядительная сделка, то для второго – нахождение имущества во владении неуправомоченного лица.

Д.О. Тузов обосновывает непосредственное применение в нашем случае правил об ограничении виндикации, отказывая в самостоятельности реституции. «Истребование имущества, поступившего в незаконное владение ответчика в результате недействительной сделки (реституция владения), представляет собой лишь частный случай виндикации», - пишет он492. С этой точки зрения формулировка абз.2 п.25 Постановления Пленума ВАС представляется вполне логичной. В основании ее, однако, лежит следующее небесспорное утверждение: «Реституция владения не имеет той специфики, которая могла бы стать достаточным основанием для отграничения этой меры от виндикации»493. Меж тем, и само расположение норм о реституции в системе кодекса, и конструкция соответствующего охранительного отношения дают основание для противоположного вывода. Реституция в ее нынешнем виде представляет собой оригинальное детище отечественной правовой системы, неизвестное родственным российскому континентальным правопорядкам. Недействительность распорядительной сделки открывает по иностранным законодательствам возможность заявить виндикационные либо кондикционные (реже – деликтные) требования. Так же, в принципе, решался вопрос и ГК РСФСР 1922 года. Советское государство, однако, не удовлетворилось этим. Так, еще при действии ГК’22 признание сделок недействительными широко использовалось «для охраны командных высот Советского государства в народном хозяйстве, прежде всего для охраны государственной социалистической собственности, а также для охраны колхозно-кооперативной собственности и основных принципов кооперативного строительства»494. Догматически закрепленная в 60-х гг. XX века, реституция превратилась в результате в средство публично-правового, принудительного восстановления участников недействительной сделки в первоначальном положении, направленное не столько на защиту их гражданских прав, сколько на охрану социалистического правопорядка. Как ни странно, но в этом своем качестве она сохранилась и в действующем ГК, что проявляется хотя бы в возможности применения этой меры по собственной инициативе суда, вне зависимости от воли сторон и, возможно, даже против нее. Публично-правовой, административный характер этой меры проявляется и в безразличности ее к частным правам. Так, по реституции, в принципе, может быть отнято имущество у управомоченного лица и передано неуправомоченному по той лишь причине, что до этого оно перешло от второго к первому по недействительной сделке. Управомоченный субъект вынужден будет в этом случае снова истребовать имущество у незаконного владельца. По этой причине сомнительным представляется включение применения последствий недействительности сделки в список способов защиты гражданских прав ст.12 ГК РФ. Возвращаясь к нашей теме, отмечу, что даже признание добросовестного приобретателя вещи ее собственником не устраняет, вопреки мнению ряда авторов495, возможность истребовать у него эту вещь в порядке реституции, именно в силу административной, а не гражданско-правовой ее природы. Применение этой меры в рамках гражданского судопроизводства, правда, оказывается трудноосуществимым. Так, даже вынесенное по публично-правовым соображениям решение о возврате исполненного по сделке против воли ее участников должно исполняться в рамках обычного исполнительного производства, при этом взыскателем все равно будет участник этой сделки и, если он не пожелает обратиться за исполнением решения, принудить его к этому нельзя. Кроме того, само по себе сохранение в нынешних условиях таких резких средств публичного вмешательства в частные отношения представляется неоправданным. De lege ferenda следует согласиться с Д.О. Тузовым, предлагающим вообще исключить из ГК п.2 ст.167496, de lege lata, однако, все сказанное обосновывает самостоятельность реституции, а значит, не позволяет рассматривать ее ни как разновидность виндикации, ни, наоборот, видеть в ст.302 ГК lex specialis по отношению к ст.167.

И все-таки решение проблемы есть и дает его, как ни странно, та же самая публично-правовая природа реституции, влекущая «поверхностность» ее действия, выражающуюся в том, что по правилам ст.167 ГК РФ в первоначальном состоянии могут быть восстановлены лишь стороны недействительной сделки, но не третьи лица. Таким образом, иск о возврате имущества, заявленный собственником не его контрагенту, а последующему приобретателю, является не реституционным, а виндикационным и рассматриваться он должен не по правилам §2 гл.9, а по правилам гл.20 ГК РФ, в том числе и с учетом положений ст.302. Можно, конечно, попробовать осуществить «многоступенчатую» реституцию, потребовав возвратить в первоначальное положение участников последующих сделок. По исполнении такого решения имущество окажется во владении первоначального отчуждателя, от которого собственник уже мог бы его истребовать. Такая мера, однако, представляется не только громоздкой, но и трудноосуществимой в рамках гражданского процесса. Представим, что судом вынесено решение о возврате полученного по сделке между неуправомоченным отчуждателем и добросовестным приобретателем. Собственник, конечно же, заинтересован в скорейшем исполнении этого решения, чего не скажешь о сторонах недействительной сделки – их вполне может удовлетворять сложившееся положение. А коль скоро участниками исполнительного производства по такому решению будут именно они, а не собственник, исполнение решения может быть парализовано простым непредъявлением взыскателем – неуправомоченным отчуждателем исполнительного листа для исполнения, на что, в соответствии с законом «Об исполнительном производстве»497, он имеет полное право. И чем больше было совершено сделок в «цепочке», тем призрачнее перспектива возврата имущества собственнику. Если же была совершена лишь одна распорядительная сделка, то возврат вещи собственнику оказывается поставленным в зависимость от воли отчуждателя – единственного действительно недобросовестного лица в данной ситуации, а значит, открываются дальнейшие возможности для разного рода злоупотреблений. В этом видится еще один аргумент для исключения из ГК РФ п.2 ст.167. Пока же относительное действие реституции является единственным препятствием ее применению в обход правил ст.302 ГК. Разными авторами это признается либо прямо498, либо косвенно – исходя из того, что отказ в удовлетворении иска о применении последствий недействительности сделки предлагается обосновывать отсутствием истребуемого имущества у ответчика – стороны в сделке (т.е. не предполагается заявление реституционного иска к действительному владельцу имущества, не заключавшему сделок с собственником)499. Более того, как дополнительный аргумент это обстоятельство приводится и теми авторами, которые называют и другие основания к отказу в реституции500. КС РФ также указал, что, «Поскольку добросовестное приобретение в смысле статьи 302 ГК Российской Федерации возможно только тогда, когда имущество приобретается не непосредственно у собственника, а у лица, которое не имело права отчуждать это имущество, последствием сделки, совершенной с таким нарушением, является не двусторонняя реституция, а возврат имущества из незаконного владения (виндикация)»501.

Судебная практика по этому поводу в тех случаях, когда суды не ограничиваются простой ссылкой на толкование, данное высшей судебной инстанцией, чрезвычайно противоречива.

С одной стороны, суды в ряде случаев удовлетворяют требования о реституции, присуждая имущество лицу, не участвовавшему в сделке. Так, в Арбитражный суд города Москвы конкурсным управляющим совместного предприятия был предъявлен иск о применении последствий недействительности ничтожных сделок. Несмотря на то, что ответчиком по делу было не то лицо, которому в свое время совместное предприятие продало имущество в нарушение правил Закона РФ 1992 года «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», а его дальнейший приобретатель, суд первой инстанции удовлетворил требования истца, произведя реституцию между лицами, не связанными между собой никакой сделкой. Апелляционная инстанция обратила на это внимание, однако изменила решение лишь в части распределения денежных выплат, обязав истца вернуть полученные по недействительному договору средства первому из приобретателей имущества, привлеченному в дело в качестве третьего лица на стороне ответчика, а это третье лицо – вернуть денежные средства, полученные по второму недействительному договору, ответчику. В части обязания ответчика, не связанного недействительной сделкой с истцом, вернуть имущество совместному предприятию решение изменено не было. В вышестоящих инстанциях решение и постановление также не были изменены.502 Принятое решение нельзя признать верным, т.к. даже если ответчик не мог быть признан добросовестным приобретателем (что, судя по материалам дела, вполне возможно), изъятие у него имущества никак не могло быть основано на правилах о реституции, поскольку с истцом его никакая сделка не связывала. Судам следовало обратить внимание на это и исследовать возможность истребования имущества по правилам о виндикации.

С другой стороны, можно обнаружить примеры «многоступенчатой» реституции, в рамках которой имущество изымается у владельца в пользу того, от кого оно приобретено, а этот последний обязывается возвратить его собственнику. Так, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа удовлетворил иск прокурора Красноярского края о применении последствий недействительности ничтожных сделок, обязав ООО «Модуль-97» (последующего приобретателя) передать спорное имущество его предыдущему владельцу – ОАО «КрАЗ» «с последующей передачей их (общежитий. – А.Л.) от ОАО «КрАЗ» в федеральную собственность». Несмотря на то, что Президиум ВАС РФ направил дело на новое рассмотрение, его замечания касались лишь вопросов, связанных с признанием сделки недействительной, а вовсе не порядка исполнения решения суда503, которое может быть парализовано простым бездействием ОАО «КрАЗ», имеющим право и не предъявлять вовсе исполнительный лист к производству. В данном случае судами не учтено различие между признанием сделок недействительными, имеющим абсолютное действие и поражающим все последующие сделки в «цепочке», и относительным действием реституции.

В ряде случаев суды удовлетворяют исковые требования, но присуждают не к возврату переданного по недействительной сделке имущества, а к взысканию его стоимости в деньгах, ссылаясь на то, «что истребуемое истцом в натуре имущество у ответчика не сохранилось, поскольку оно им продано по договору купли-продажи»504.

В другом деле то, что «отрицательные последствия недействительности сделки судом возложены на добросовестного должника, не являющегося стороной в этой сделке», послужило одним из оснований к отмене решения505.

Можно найти и такие дела, в которых добросовестность приобретателя и выбытие имущества из владения собственника по его воле использовалась как основание для отказа в удовлетворении требования о применении последствий недействительности сделки, т.е. арбитражный суд, приняв правильное, в принципе, решение, включил в предмет доказывания по данному делу обстоятельства, существенные именно для удовлетворения виндикационных требований506. Наконец, в ряде случаев суды, сталкиваясь с исками об истребовании имущества от третьих лиц, обоснованными правилами о реституции, прямо и совершенно справедливо квалифицируют требования истцов как виндикационные507.

Отсутствие и в научных трудах, и в судебной практике какой бы то ни было единой точки зрения по поводу оснований для устранения конкуренции реституции и виндикации приводит к выводу о необходимости законодательного вмешательства, которое, очевидно, должно заключаться в исключении реституции из числа действующих самостоятельных институтов российского гражданского права. Сделать это можно либо вовсе исключив п.2 ст.167 ГК, либо изменив его редакцию таким образом, чтобы ни у кого не оставалось сомнений в необходимости применения в данном случае правил глав 20, 59 или 60 ГК РФ.