Задать вопрос юристу
 <<
>>

Обычное право и народный дух

Историческая школа исходила при оценке обычного права из отношения этого вида права к народному духу. И мы на первом месте обращаемся к роли обычного права в области духовной жизни, идеальной культуры человечества, в особенности к этическому значению обычных норм при условиях современной культуры.
Теории исторической школы мы здесь противопоставляем положение: Того принципиального и абсолютного доверия, которым обычное право пользуется в глазах исторической школы в области вопроса о духовном развитии народа, этот вид права не заслуживает. Напротив, бесконтрольное доверие к обычному праву в этой области и бездействие законодательства было бы прегрешением против народного духа, несовместимым с нравственным и умственным благосостоянием и прогрессом народа. Основания наши вкратце следующие. 1. Мы уже выше упомянули о патологических общественных явлениях и таких же обычаях. Возможны и часто встречаются в действительности такие нормы обычного права, которые по своей интеллектуальной природе (воплощение невежества, суеверия...) или этическому характеру представляют болезненное и вредное явление в духовной жизни народа. При этом мы имеем в виду не те юридические обычаи, которые свойственны низкому уровню умственного и нравственного развития народа и которые нам, оценивающим их с точки зрения понятий и идей более высокой ступени культуры, представляются невежественными, суеверными или противными требованиям этики. С этой точки зрения можно было бы отнестись абсолютно отрицательно не только к таким нормам обычного права, которые, например, санкционируют убиение лишних детей или стар цев, сожжение вдов, продажу жен, рабство, кровавую месть и всякого рода насилия и жестокости, бесправие иностранцев или людей низших классов, и к тому подобным, особенно поразительным обычным нормам низкой эпохи культуры, но ко всем или почти всем правовым обычаям соответственного культурного типа. Но такая точка зрения была бы антиисторическою, и не ее мы имеем в виду. Напротив, мы имеем в виду лишь те нормы обычного права, которые даже на, может быть, весьма сером общем фоне духовной жизни народа являются все-таки пятном, которые не соответствуют общему, может быть, весьма некультурному духу народа, являются лишь болезненным отклонением и диссонансом. Например, право первой ночи по отношению к крепостным женщинам (ius primae noctis) наряду с христианской религией несомненно представляет такое исключительное и болезненное проявление эгоизма одних, унижение и обиду других, которое не может быть сочтено, подобно кровавой мести и т. п., нормальным явлением данной ступени культуры. В области подобных отклонений и с точки зрения общих посылок и требований исторической школы возникает обязанность для законодателя не относиться пассивно, а зорко наблюдать и не медля действовать, а это положение в наше время нравственных диссонансов и этической анархии приобретает особое значение. В частности, проявляющееся все сильнее и сильнее в разных областях жизни исключительное господство точки зрения интересов и в особенности денежной наживы, ведущее к развитию весьма сомнительных с этической точки зрения обычаев оборота и профессиональных приемов, требует частого очистительного, так сказать, вмешательства закона.
Значение этого положения усугубляется в наше время еще тем, что при современном быстром развитии разных новых родов деятельности, новых профессий, новых способов и приемов наживы — не успевают одновременно развиваться ограничительные нормы, ставящие преграды для сомнительных приемов; или же вследствие исключительного господства в известных кругах точки зрения наживы новые профессии сразу оказываются соединенными с такими обычными приемами хозяйственно-юридической нормировки, которые заключают в себе источник деморализации и ведут к беззастенчивой эксплуатации (рабочих, публики и т. д.). 2. Дальше и глубже в смысле несогласия с учением исторической школы идет следующее соображение, имеющее, между про чим, особенно важное значение для правильного отношения к обычному праву в России. По отношению к патриархальному, примитивному быту не без основания может быть речь о единстве народного духа в смысле наличности общего и однообразного умственного и нравственного уровня и соответственной общности воззрений, в том числе и правовых, в среде народа. Но условия развития культуры нового времени таковы, что здесь замечается большая или меньшая дифференциация; одни части народонаселения различаются по своим обычаям и вообще по культурному уровню от других. Эту дифференциацию, выражаясь термином теории Спенсера, мы, вопреки существу этой теории, не рассматриваем вовсе как нечто желательное, соответствующее задачам прогресса. Напротив, задача дальнейшего развития состоит в устранении существующей резкой противоположности, иными словами в приобщении низших классов к тому уровню образования и этического, эстетического и правового воспитания, вообще к тем идеальным, культурным благам, обладание коими теперь отличает от них высшие классы. К тому дело разными путями и идет в действительности (ср., например, законы о всеобщем обязательном обучении, заботы правительств и обществ о доставлении народу разумных эстетических и умственных развлечений и т. д.). Признание такой задачи не подлежит, конечно, никакому сомнению для всякого благомыслящего человека. Но оно является признанием такой посылки, логические последствия которой противоречат учению исторической школы и подтверждают наш критический по отношению к обычному праву тезис. И притом здесь дело идет уже не об отдельных болезненных правообразованиях в области обычаев, а о том общем уровне обычного права, о том его общем характере, который представляет само по себе естественное и нормальное явление, который соответствует культурному уровню данных слоев народонаселения. Здесь дело идет не об отдельных темных пятнах на общем фоне юридического быта, а о самом этом общем фоне, об основах и характере целой системы обычных норм. Вытекающее из теории исторической школы требование оставления в действии народных юридических обычаев, воздержания от законодательства содержит в себе следующие (конечно, не осознанные авторами теории) требования: a) не приобщать народных масс к высшим правовым культурным благам; b) задерживать и уравнение обладания прочими культурными благами, например, эстетическими, этическими и т. д. Первое положение ясно само по себе, второе вытекает из того, что право является основой общественной организации и оказывает сильнейшее влияние на прочую культурную жизнь, так что его культурный уровень в сильной степени определяет развитие (или застой) в прочих областях духовной жизни данного класса народонаселения. Мало того, неприкосновенность менее культурного обычного права народных масс не только противоречит требованию приобщения этих масс к правовым благам высшего культурного типа и поднятия культурного уровня вообще, но может даже оказать вредное, в частности, деморализирующее влияние на более культурную часть народонаселения. Для наглядности предположим, что, например, в какой-либо африканской или иной колонии культурного народа среди некультурного во имя верований исторической школы оставлено в действии или даже заботливо охраняется в своей неприкосновенности туземное обычное право, основанное на рабстве, содержащее в себе примитивное уголовное право со всею его грубостью и жестокостью, освящающее и предписывающее месть, самоуправство и насилие в различных формах и т. п. Ясно, что это повело бы к огрубению нравов и понижению культурного уровня и цивилизованной части населения; в частности, и эта часть стала бы пользоваться рабством для своих целей, утратила бы в значительной степени уважение к человеческой личности как таковой, приучилась бы обращаться с ближними, как с рабочим скотом, и т. д. И притом это понижение культурного уровня имело бы болезненный, гнилостный характер, а не являлось бы только возвращением к грубой и низкой, но самой по себе более или менее здоровой, примитивной культуре. Конечно, не столь резко и наглядно, как в этом примере, различие культурного уровня интеллигентного класса и крестьянства в России. Тем не менее установленные выше положения остаются пропорционально правильными и здесь. В частности, остается правильным даже то положение, что естественный (вследствие более низкого общего культурного уровня) сравнительно низший уровень правовых обычаев крестьянства должен вести к огрубению нравов и воззрений соприкасающихся с ними более культурных классов. Так, например, образованный помещик, вынесший из школы, литературы и т. д. такие воззрения, с которыми сечение розгами за проступки, притом часто мелкие и незначительные, а тем более за чисто гражданские (по нашим воззрениям) нарушения, за неплатеж долга, за неявку на работу и т. д., несовместимы, подвергается в делах с крестьянами нередко искушению воспользоваться этим «институтом» для своих целей. Точно так же эгоистические интересы, «практичность» заставляют многих пользоваться бесправием жены по отношению к мужу в крестьянском быту, властью мужа бить домочадцев и распоряжаться их личностью, особыми, не соответствующими нашим понятиям о правосудии обыкновениями волостных судов, неразвитием сознания достоинства личности и запрещенности насилия над нею и т. п. Если мы обратимся к истории, то легко убедимся, что отношение исторической школы к обычному праву антиисторично: оно отрицает или игнорирует тот фактор, который играл постоянную и серьезную роль в истории новой европейской культуры, ту силу, без могучего действия которой не создалась бы культура, плодами которой мы теперь пользуемся, забывая нередко о ее происхождении. Беспримерно быстрый рост и богатый расцвет цивилизации среди варваров, которые разрушили римскую империю и наполнили своими ордами Европу, объясняются отнюдь не неприкосновенным развитием тех обычаев, которые были свойственны этим вар- варам-язычникам, а, напротив, искоренением их обычаев, заменою их христианским законодательством и насаждением права более культурного типа. Исторические памятники этого периода культуры рассказывают нам о систематическом и упорном занятии истреблением языческих обычаев и суеверий со стороны церкви и находившейся под ее руководством светской власти. По-видимому, дело идет главным образом или исключительно о насаждении христианской веры как таковой. Но на самом деле под понятие искореняемого язычества подводилось все то, что тогдашним представителям высшей культуры представлялось варварским, некультурным. Только одним из наиболее известных примеров является упорная борьба против примитивного обычного права в области нормировки половых и семейственных вообще отношений и введение новой основы общественной организации — христианской моногамической семьи. Кровавая месть, взаимоистребление родов, всевозможные виды насилий, освященные примитивным обычным правом, и т. п. тоже подвергались систематическому искоренению со стороны церкви и государства, насаждавших вообще право, соответствовавшее неизмеримо высшему в умственном и нравственном смысле миросозерцанию, нежели то, которое свойственно было народным массам. Такое насаждение высшей культуры и высшего права в но вой Европе путем более или менее коренного устранения прежнего обычно-правового уклада произошло, так сказать, в несколько приемов. Новейшим образцом грандиозного триумфа законодательства над обычным правом и вместе с тем культурного света над мраком является уничтожение сословно-феодального обычно-правового строя, законодательное признание свободы лица и собственности, освобождение личности от тяжелых и многообразных уз прежних порядков. Впрочем, новейшие шаги человечества по пути прогресса и культуры являются в значительной степени фактическим подтверждением для следующего, третьего положения, которое, по нашему убеждению, еще важнее для критики культурного значения обычного права, нежели предыдущие.91 3. В предыдущем рассуждении мы предполагали, что обычное право по своему этическому и вообще культурному содержанию стоит не ниже той духовной атмосферы, среди которой оно действует. Наше требование критического отношения к обычному праву и эвентуального воздействия законодательства исходило из наличности разных слоев народонаселения различного культурного уровня и требования приобщения тех, которые лишены высших культурных благ, к обладанию этими благами. Но теперь мы идем дальше и должны установить такое положение, которое, в случае его правильности, поражает учение исторической школы в его основах, в самой исходной точке и притом имеет более универсальное значение, в частности, относится и к тому случаю, когда разные части народа находятся на одинаковом культурном уровне, а в случае наличности различия в этом отношении остается вообще правильным по отношению к обычному праву всех классов, и наиболее культурных. Основное и исходное положение исторической школы состоит в том, что обычное право является верным выражением народного духа, изменяющимся вместе с изменением духовной жизни народа, ее потребностей и воззрений. Обычай есть не что иное, как внешнее выражение внутреннего чувства, убеждения, внешнее соблюдение внутреннего требования. Отсюда чуткость обычного права, в отличие от закона, к развитию народного духа, его замечательная подвижность и гибкость, способность даже в тонких оттенках применяться к новым потребностям и воззрениям. Это признает и даже красноречиво описывает и Иеринг92, который лишь в дальнейшем изложении противопоставляет этому преимуществу обычного права свою, изложенную нами выше, «практическую» теорию превосходства закона, «такой выигрыш» (происходящий именно вследствие «отделения права от народного правового чувства», от замены обычаев законами), который несоизмеримо превосходит «некоторую потерю, состоящую в лишении права его гибкости и подвижности». Но эта теория гибкости и подвижности обычного права как раз противоположна истине. Типичным свойством обычного права следует признать именно косность и неподвижность, способность не поспевать за развитием народного духа, а отставать от него и стеснять его свободное движение своею силою инерции; точно так же как не неопределенность, а, напротив, резкая и мелочная определенность шаблона является действительным свойством обычного права. На самом деле как аргументы прежних и теперешних представителей исторической школы, так и рассуждения Иеринга о «некотором» достоинстве и полной практической негодности обычного права и несравненном превосходстве закона вытекают из принципиально ошибочных посылок, вытекающих в свою очередь из смешения понятий. Рассуждения эти не исходят из познания обычного права, из знакомства с его существом и действительными свойствами; они, можно сказать, не направлены вовсе по адресу обычного права и его не касаются, хотя на словах дело идет об «обычном праве». На самом деле эти рассуждения мыслимы и имеют научный смысл не по адресу обычного права и даже вообще не по адресу какого бы то ни было из видов позитивного права, а только по адресу не-позитивного — интуитивного права.93 Несомненный психологический факт, что мы часто признаем и удовлетворяем права других или приписываем себе права, и наши притязания беспрекословно исполняются со стороны других — не на основании внешнего авторитета закона или установившегося обычая, а просто в силу непосредственного убеждения, что такие- то правопритязания основательны, справедливы, независимо от каких-либо внешних авторитетов или даже вопреки им, — мы действуем в этих случаях не на основании внешне-установленного, позитивного права, а на основании автономных правовых убеждений, подсказываемых собственной непосредственной интуицией («правовым чувством», «правосознанием») каждого. Независимые от внешнего авторитета, автономные нормативные убеждения, поскольку они обладают известными признаками, заставляющими их отнести к типу правовых (ср. указанную выше статью), мы признаем правом и называем такое право интуитивным. Вот это интуитивное право действительно гибко и изменчиво, оно не представляет чего-то застывшего в прошлом и оказывающего своим авторитетом давление на настоящее, на изменившиеся воззрения и т. д.; ибо интуитивные правовые нормы именно являются «живыми», изменяющимися сообразно с изменением духа времени и наших воззрений нормами. Но согласование внешнего поведения с такими интуитивными нормами представляет именно соблюдение, действие и проявление интуитивного права, а отнюдь не позитивного, хотя бы такое соблюдение было весьма часто и однообразно. Подчиняя нашу волю и наше поведение таким нашим убеждениям, мы повинуемся и покоряемся не обычаю или закону (хотя, может быть, и закон предписывает такое же поведение), а именно нашему интуитивному праву. Наблюдение внешнего соблюдения таких убеждений, т. е. действия интуитивного права, не дает нам познания существа, действия и достоинств или недостатков обычного права. Для познания действия обычного права и его пользы или вреда следует обратиться к наблюдению и изучению другого, тоже психического и тоже несомненного факта, явления особенно распро страненного на примитивных ступенях культуры, но не исчезнувшего и теперь. Часто люди подчиняются авторитету установившегося обычного порядка, особенно старого, освященного веками обычая. Так поступали наши отцы, наши деды — авторитетный и достаточный аргумент для регулирования поведения; «так пошло есть», «такова старая пошлина», как выражаются старинные сборники права. Авторитет старинного обычая представляет особого рода психическую и притом немалую силу (Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est94). Укоренившийся старый обычай соблюдается как закон, и такое право есть обычное право, право обычаев предков (Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius, quod dicitur moribus constitutum95). Это право обладает таким авторитетом и такой несомненностью, такой доказательностью, что незачем его и записывать (Immo magnae auctoritatis hoc ius habetur, quod in tantum probatum est, ut non fuerit necesse scripto id comprehendere96). Вот в этих изречениях действительно видно понимание существа обычного права. Древний юрист Павел, автор последнего из приведенных изречений, был бы весьма удивлен, если бы он услышал рассуждения Иеринга о том, что обычное право, с одной стороны, гибко и изменчиво, не представляет нечто старое, застывшее, как закон, а отражает новые воззрения и убеждения, но что, с другой стороны, оно негодно как право, ибо его нельзя констатировать и доказать, так что трудно выиграть процесс. Он бы, несомненно, сказал, как и мы это утверждаем, что эти рассуждения только по недоразумению, по незнанию обычного права высказываются относительно ius moribus constitutum. Психология обычного права совсем иная. Правовая сила его, его нормативный авторитет вовсе не зависит от наших непосредственных чувств и убеждений, отражающих новые течения жизни и новые веяния; напротив, чем стариннее обычай, тем больше ceteris paribus его авторитет, чем крепче он застыл в прошлом, тем сильнее он давит на настоящее, подчиняя себе несогласных, думающих уже иначе, но бессильных против установившегося порядка людей. Нормы обычного права являются не подвижными волнами текущей жизни, а неподвижной гранитной скалой древней формации среди валов появляющихся и текущих волн — изменчивых интуитивных норм, новых чувств и убеждений. Текущие волны новых жизненных течений и убеждений могут своим медленным, но постоянным действием подмыть эту скалу. Иногда интуитивное право, вследствие железного сопротивления старого обычного порядка, достигает такого сгущения, его стремление найти себе выход достигает такой интенсивности, что происходит взрыв, разбивающий гранитную скалу вдребезги, но только недоразумение заключается в теории, видящей в обычном праве именно воплощение элемента гибкости, подвижности, новизны, чуткости к новым веяниям и запросам. Господство обычного права означает не господство нового и живого над старым и застывшим, а как раз напротив, господство старины. Так, т. е. «стариною», его и называли те, которые действительно были знакомы с ним и сами чувствовали его силу и авторитет, а не рассуждали о предметах, ничего общего с обычным правом не имеющих. «А наместником великого князя и тиуном пересуд свой ведати по старине».97 «А кто с кем пошлется на послуха, ино взять заклад на сто верст по старине» (ст. 23, там же). «А о иных делах срок по старине» (ст. 24, там же) и т. д. «... в книги написати по старине; а пошлина пятенщиком имати по старине же» (Судебник 1550 г. ст. 94). «... а судити твоему наместнику по Новогородцкой старине» (Договор Новгорода с польским королем Казимиром IV. 1470 г., ст. 1). «А дворецкому твоему жити на Городище на дворце, по Новго- родцкой пошлине; а дворецкому твоему пошлины продавати с посадником Новогородцким по старине с Петрова дни» (ст. 2, там же98). То же, т. е. старину, выражают и другие названия «обычного права» (термин юриспруденции, а не выражение народного языка): пошлина, покон, закон (слово «закон» первоначально означало «старый обычай») и т. п. Причем памятники обыкновенно не довольствуются этими выражениями, уже обозначающими старину, а добавляют еще усиливающие этот смысл эпитеты: старая пошлина, старый закон, «законы отец своих и предания», «по закону и по по- кону языка нашего» и т. п. И теперешние выражения «обычное право», Gewohnheitsrecht (право привычки), droit coutumier и т. п. должны были бы возбу дить скептицизм по адресу обыденного учения об изменчивости и гибкости обычного права. Ибо уже эти выражения говорят о косности, о неизменчивости этого вида норм. Но юридические и прочие исторические памятники, поскольку они пользуются выражениями, обозначающими «привычку», «обычай» и т. п. для обозначения обычного права, почти всегда добавляют усугубляющий эпитет. Так, например, славянские памятники говорят не об «обычае» просто, а о «старом обычае», «давнем обычае» или даже «стародавнем обычае».99 Без таких эпитетов слово «обычай» встречается, по нашим наблюдениям, в старых славянских памятниках для обозначения обычного права лишь в том случае, если дело идет о законодательном искоренении, «обращении ни во что» вредных юридических обычаев.100 Точно так же римские юристы не говорят о consuetudo просто, а обыкновенно для характеристики обычного права пользуются выражениями: inveterata consuetudo, longa, longaeva, diuturna consuetudo, consuetudo ususque longaevus или даже perpetua consuetudo.101 То же относится к юридическим памятникам других народов, написанным по-латыни102 и т. д. Поэтому установление обычая никогда не приписывается памятниками современному поколению, а всегда предкам (mores majorum, законы отец и предания и т. п.). Поэтому и знание обычного права приобретается путем наследства, путем предания, перехода от стариков, отцов, дедов, предков к молодым и теперешнему поколению.103 Следует утверждать, что, например, в некоторых юридических обычаях, которые можно еще теперь наблюдать в деревенской жизни, но также, например, и на нижегородской ярмарке, содержатся переживания эпохи людоедства и употребления крови человеческой при заключении юридических сделок. В некоторых современных обычаях семейного права содержатся переживания языческой эпохи, эпохи похищения женщин, эпохи покупки жен, эпохи заключений брака не брачующимися, а их владыками и т. п. Находясь в заседании корпорации немецких студентов, мы находимся главным образом в сфере психики средних веков. Но можно здесь найти и более древние окаменелости, в частности из языческой эпохи, и даже из эпохи анимизма и каннибализма. Удивительною косностью обычаев, их способностью передавать чрез сотни и тысячи лет новому времени окаменелые продукты примитивной, древнейшей психики объясняется то явление, что истинное обычное право (а не те явления, о которых по недоразумению рассуждают современные теоретики обычного права) в значительной степени является для самих соблюдающих или наблюдающих эти обычаи непонятным. Non omnium, quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi potest — положение, особенно оправдывающееся в области обычаев вообще и обычного права в частности. И не только для соблюдающих, но и для науки многие обычаи еще непонятны, ибо для растолкования их часто необходимо знать жизнь и воззрения отдаленнейших предков, от которых до нас не дошло не только никаких законов, но вообще никаких письменных памятников. И притом, чем более данный обычай чужд пониманию соблюдающих, тем он точнее и неуклоннее соблюдается; древние предки, понимавшие смысл обычая, могли делать разные отступления сообразно обстоятельствам; их же потомки, унаследовавшие сам обычай, но не понимание его смысла, боятся сделать малейшее отступле ние, ибо они не знают, что важно в данном обычае, и приписывают одинаковую важность и святость всякой мелкой подробности. Непонятность обычая и незапамятная древность его ведут обыкновенно к тому, что установление его приписывается богам. Религиозная санкция в свою очередь способствует окаменению обычая, дающему ему возможность незыблемо существовать и соблюдаться в мельчайших подробностях в течение многих дальнейших рядов поколений. Но то же явление наблюдается и в тех областях, например, в области обычаев сравнительно недавнего происхождения, где нет религиозной санкции. Опять напомним обычаи немецких студентов, которые не пользуются вниманием ученых-юристов и не служат основой для судебных решений, но тем не менее представляют вообще прекрасный материал для ознакомления с существом обычного права, гораздо лучший материал, чем то обычное право, существование и действие которого по недоразумению фингируется ученой юриспруденцией или законом там, где его нет. Иностранные коллеги, допущенные в заседания корпорации, наблюдавшие обряды дуэлей и т. д., удивляются, недоумевают и насмехаются над этими обычаями (вследствие непонимания их смысла). Сами же бурши и фуксы исполняют все так, как исполняются непонятные, но тем более священные религиозные обряды. В случае, если обычаи вследствие религиозной санкции или помимо ее достигают такой степени крепости, что не поддаются совсем или почти совсем действию времени и представляют не отдельные обломки и переживания прежних эпох среди нового течения жизни, а целую обширную окаменелую систему, железную сеть, опутывающую весь общественный организм, то может оправдаться то положение, из которого исходят теоретики обычного права, а именно положение о согласии обычного права с народным духом, но только не тем путем, что обычное право чутко и быстро поспевает за развитием народного духа, а обратным путем — вследствие того, что подавляется и остановляется развитие народного духа, что железная сеть установившихся обычных порядков не оставляет никакого простора для свободного движения и прогресса духа, что она порождает отупление, полную апатию и застой в интеллектуальной и моральной жизни народа. Здесь мы рекомендуем вниманию принципиальных поклонников обычного права современный Китай. Впрочем, история, да и современное состояние человечества на довольно значительной части поверхности земного шара дает нам массу примеров, содержащих в себе фактические подтверждения установленного выше положения. Вместо накопления примеров государств, погибших вследствие невозможности самостоятельного освобождения от окаменевшего обычного права, вспомним здесь только один весьма известный институт обычного права, одно упоминание которого наведет желающих произвести подробную историческую проверку наших положений на путь весьма обильных и ясных подтверждений нашей теории косности обычного права. Мы имеем в виду институт каст, такой институт, между прочим, который по самой природе своей представляется особенно типичным образцом обычного правообразования, ибо учреждение этого института путем закона немыслимо, точно так же как немыслимо путем закона, а возможно лишь путем обычая закрепление одной части народонаселения (часто преобладающей по числу) в рабство другой. Для более обильного накопления материала исследования обычного права следует, заметим еще, принимать во внимание, что нормы, заключающиеся в писаных сборниках права, или изустные предания, называемые законами и приписываемые разным древним законодателям, например, царям, калифам, пророкам, героям, великим жрецам или самим богам, часто представляют исключительно или главным образом плоды обычного правообразования. Так, например, основы мусульманского права, весьма прочно охватывающие народный организм и «дух» и, по-видимому, исключающие возможность более или менее существенных реформ, осуждающие Турцию и другие мусульманские государства на косность, неподвижность и, в конце концов, вероятно, на гибель при столкновении с иными, не лишенными возможности прогресса народами, представляют не менее поразительную иллюстрацию к теории гибкости и подвижности обычного права. Народный дух еврейской нации также в некоторых отношениях стеснен в своем развитии и терпит разнообразные искажения вследствие наличности окаменелостей обычного происхождения (подчас древнейших эпох культуры), против инертной силы коих бессильны бороться отдельные индивиды и передовые группы, тем более что по роковому стечению обстоятельств исключено применение освежающего действия национального законодательства. В предыдущем очерке мы подвергли критике ходячую теорию гибкости и подвижности обычного права и указали, что она покоится на теоретическом недоразумении, противоречит самому существу обычного права и фактам истории. Напротив, обычай яв ляется воплощением косности и неподвижности в общественной жизни. Его характерная особенность состоит не в гибкости и способности применяться к новым течениям народного духа, а, напротив, в упорном сохранении допотопных окаменелостей психики человеческой и во всяком случае «старины». Как на особенно резкое и вместе с тем грандиозное подтверждение нашего взгляда мы указали на тот факт, что богатое развитие и отвердение обычного права вело нередко в истории человечества к застою народной жизни, лишало народы способности к прогрессу, что, впрочем, наглядно показывает и теперешнее состояние значительной части населения земного шара, например, Китайской империи, Турции и т. п. Этим путем создается подчас своеобразная «гармония» права и народного духа в смысле, противоположном тому, которое придавала этому выражению историческая школа, а именно не в смысле быстрого и гибкого приспособления обычного права к новым воззрениям и движениям народного духа, а, напротив, в смысле деспотического подчинения народного духа старинному и застывшему шаблону. Для дальнейшего изучения влияния обычного права на духовную жизнь народа мы теперь к этим положениям должны присоединить оговорку, что то принудительное согласование народного духа с обычно-правовым укладом, которое получается от скова- ния народного духа цепями обычно-правовых кристаллизаций, не устраняет разных отдельных диссонансов, не ведет к полной и всесторонней «гармонии». Если бы отвердевшая система обычного права вполне, во всех частях и проявлениях, останавливала движение и дальнейшее перерождение народного духа, если бы таким образом народные массы останавливались в своей интеллектуальной и моральной жизни на той ступени развития, которой соответствует окаменевшая система обычаев, то бедствие было бы сравнительно невелико. Конечно, и то жалко и печально, что народу прегражден путь к усовершенствованию, что нет движения к свету высшей цивилизации. Но и сравнительно низкий уровень культуры данного народа при гармоническом соответствии разных ее элементов может представлять здоровую культуру, быть здоровой почвой для жизни отдельных людей, хотя и не привносит ничего ценного в движение человечества к свету будущего. Но результат обычноправового оцепенения бывает иной. Остановившись вообще в своем развитии вследствие цепей обычного права, народная культура неминуемо перестает быть здоровой и гармонической. Неминуемо появляются отдельные диссонансы вследствие дальнейшего накопления опыта, вследствие самостоятельного добывания новых сведений или заимствований у соседних народов, вследствие разных изменений внешних условий жизни и т. д. Сколь бы ни была полною система обычно-правовых сетей, как бы подробно и шаблонно она ни регулировала разные проявления жизни, всех сторон жизни обнять и своим железным шаблоном остановить она не в силах. Появляются противоречия, «антиномии теоретического и практического разума» в народной жизни. А это отравляет жизнь народа и ведет к разным видам вырождения. Прежде всего необходимо появляется целая система компромиссов и фикций для согласования противоречий. Вместо прежней системы скромной и наивной, но здоровой моральной правды и верований появляется система заплат, софистики и лжи. Совершаются комедии для успокоения совести, для фиктивного соблюдения и вместе с тем обхода требований обычаев и преданий предков. Одни отупевают под влиянием суеверного страха пред переставшими быть понятными и сделавшимися тем более бездушными и микроскопичными бесчисленными мелочами требований обычая; другие деморализируются до глубины души, превращаются в актеров, всю свою жизнь играющих комедию соблюдения обычаев отцов своих; третья и самая лучшая, самая ценная категория индивидов — те люди, которые бы при иных условиях и сами жили бы полною и прекрасною жизнью, и вокруг себя распространяли бы свет и блага духовные, осуждены на трагизм жизни, на вечный разлад и мучения. Их благие начинания разбиваются о твердые стены культурных окаменелостей, неумение лгать навлекает на них подозрения и обвинения, и притом, что особенно трагично, они встречают протест именно со стороны сравнительно здоровой части народа, со стороны почтенных людей, свято охраняющих обычаи предков. О той гармонии, о которой говорили корифеи исторической школы, рассуждая об обычном праве, и которой они приписывали важное значение, может быть, не на основании ясного сознания и понимания смысла и роли этой гармонии, а в силу своей гениальной бессознательной интуиции, при таком положении дела не может быть и речи. Народный дух не идет прямо и стройно, а извивается отдельными ручьями среди окаменелостей обычного права, пользуясь темными и мелкими обходами, превращаясь нередко в мутные потоки лжи и притворства. Мы уже выше, при рассмотрении другой стороны проблемы обычного права, указали на необходимость деморализации и появления гнилостных явлений в случае сохранения в неприкосновенности обычного права при наличности слоя общества высшего культурного типа. Аналогичную теорему мы считаем возможным установить и здесь. Приостановление культуры вследствие богатого развития и отвердения обычного права представляет не только прекращение движения вперед, но вместе с тем и причину гнилостных заболеваний народного духа, источник уродливых новообразований и вырождения. История и современное состояние человечества доставляют обильные эмпирические подтверждения и для этого положения; Китай и Турция, например, представляют картину не культурного застоя просто, а картину застоя, соединенного со всевозможными гнилостными заболеваниями. Обычное право их представляет в основах своих окаменевшее отражение прежней здоровой, хотя и сравнительно менее высокой культуры, но в этих рамках, прежде гигиенических, замечается вырождение народного духа, масса злоупотреблений и деморализации. В истории разложившихся и погибших уже государств типически повторяется то же явление; рабство, кастовое устройство и тому подобные обычно-правовые системы после известного периода нормальной жизни получали нездоровый облик, вели к гниению если не всего народа, то во всяком случае высших каст и сословий: именно духовная жизнь этой части народа естественно прежде всего попадает в то очерченное выше отношение к установившемуся обычному укладу, которое скромную моральную правду, закрепленную обычаем и традициями, необходимо превращает в ложь и фикцию. Не обычай, конечно, а только своевременный, т. е. изданный до обессиливающего окаменения обычаев и традиций, закон может освободить общественный организм и дух от указанных моральных антиномий и вытекающих отсюда искажений и бедствий для народного духа. Защищая относительно гибкости и подвижности обычного права теорию, радикально противоположную теории Савиньи, Пухты, Иеринга и т. д., мы, впрочем, не заменяем великой похвалы по адресу обычного права, вытекающей из учения исторической школы и не поколебленной мелко-практическими соображениями Иеринга, абсолютным противоположным порицанием. Если историческая школа в гибкости и чуткости обычного права к движению народ ного духа видела его заслугу, то мы, приписывая ему неподвижность, отсутствие гибкости и изменчивости, вовсе не хотим этим выразить абсолютного осуждения обычного права. Напротив, в природе обычного права, как прочной психической кристаллизации, способной в нетронутом виде передаваться по наследству из поколения в поколение и пользоваться неизменным уважением и неуклонным соблюдением, независимо от пестрых и изменчивых течений «жизни», интересов и воззрений, мы видим главное достоинство обычного права. Ибо (повторяем основное положение, с которого мы начали наше исследование) обычное право представляет вообще бессознательную кристаллизацию массы коллективного опыта, бессознательную коллективную «мудрость». Сила инерции, заключающаяся в обычном праве, содействует накоплению и наследственной передаче из поколения в поколение бессознательных, но ценных добыч коллективной эмпирики, предупреждает растрату добытой вековым опытом общественной бессознательной нормативной мудрости. Это свойство обычного права придает ему действительно «несравненную» ценность, а соответственный недостаток обычного права не выступает особенно резко — на первобытных ступенях культуры. Примитивная духовная культура изменяется весьма медленно. Можно в этом смысле сказать, что периоды первобытной культуры весьма длинны — они длятся тысячелетия. Но в таком случае не требуется и быстрой изменчивости права; стало быть, малоподвижность обычного права здесь дает себя чувствовать сравнительно редко и слабо. С другой стороны, что могло бы заменить обычное право на этих ступенях культуры? О возможности действительно мудрой законодательной политики здесь и речи быть не может. Сознательное мышление отличается неразвитием и слабостью. А для законодательного регулирования общественного быта и культуры требуется большая сила интеллекта, много знания и понимания, большая дальновидность. Но если бы даже эти качества, а не полная наивность и невежество были здесь налицо, то и тогда великих благ от законодательства для человеческих масс ожидать было бы невозможно — вследствие грубого состояния нравственных чувств, вследствие отсутствия широкой любви к ближнему, отсутствия человеколюбивых чувств и стремлений, вследствие наличности грубых животных инстинктов. Ибо для законодательства на благо народа и человечества недостаточно ума, который может быть орудием и для злых и низких целей, а требу ются и известные качества сердца, известная нравственная культура, недостаточно ловкого расчета средств, а требуется прежде всего добрая и широкая цель. С пользою для культуры и прогресса человечества мог народиться и стать действовать законодатель лишь после достижения сравнительно высокого уровня интеллектуальной и моральной культуры человека. Но и вообще законодательство, независимо от его ценности, могло появиться лишь на сравнительно высокой ступени культуры. Оно предполагает наличность известной общественной организации, несвойственной примитивной культуре, а равно довольно высокую степень культурной дрессировки масс, дисциплины характера, без которой желание и умение подчиняться законам немыслимо. Для нас теперь естественно и понятно согласное соблюдение массами людей изданных одним человеком или несколькими людьми законов, а перестает быть понятным существо и сила массового обычая, переходящего без критики от дедов и отцов к детям. Но на более низкой ступени культуры существует обратное отношение, а передвигаясь дальше в глубь веков, мы бы встретились с таким состоянием психики человеческой, при которой государственная организация, законодательство etc. немыслимы. И вот чем дальше мы переносимся мыслью в прошедшее время культуры человечества, тем больше растет наше уважение к обычному праву, тем большую благую культурную роль мы ему приписываем вплоть до той эпохи, когда обычное право обладало «несравненною» ценностью просто в том смысле, что его не с чем было бы и сравнивать, что без его спасительного действия не было бы никакого прочного этического устоя для человеческой жизни и никакой почвы для роста культуры, а было бы господство животных и грубых инстинктов без всякого сдерживающего начала. Конечно, при обратном движении от начальных ступеней культуры вверх получают значение и обратные теоремы отношения обычного права к закону. 1. Пропорционально росту силы интеллекта (сознательного мышления и знаний) и этическому прогрессу в человечестве растет наше доверие к закону, наша вера в возможность разумного законодательства. 2. Культура шагает вперед не пропорционально времени, а в ускоряющейся прогрессии по отношению ко времени. Периоды в десятки тысяч лет сменяются тысячелетними, последние — сто летними и т. д.; иными словами, чем дальше мы идем вперед к будущему свету цивилизации, тем быстрее прогресс, тем быстрее меняется психическая и иная декорация. Здесь, к сожалению, мы не можем останавливаться на теоретическом объяснении этого эмпирически несомненного явления. Как бы то ни было, если, положим, в данное время столетие может составить культурный период, т. е. вызвать более или менее существенные изменения в разных областях жизни и культуры, требующие значительного нового приспособления права, то сила инерции обычного права, его способность навязывать новым поколениям отражение и рамки культуры прежних тысячелетий, или хотя бы столетий, получает уже иной смысл, нежели в то время, когда косность обычного права соответствовала косности психики человеческой вообще. Чем быстрее мчится жизнь, тем скорее правовая мудрость отдаленных предков превращается в юридическую несообразность, тем труднее обычному праву поспевать за прогрессом, тем чаще и резче были бы диссонансы и вытекающие отсюда болезни народного духа, о которых была речь выше. Все быстрее и сильнее воцаряется такое состояние культуры, при котором закон по отношению к обычному праву приобретает «несравненную» ценность. Печатается по изданию: Петражицкий Л.И. Теория и политика права. Избранные труды / науч. ред. Е.В. Тимошина. — СПб.: «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2010. С. 187—213.
<< | >>
Источник: С.Л. Чижков. Русская правовая и политическая мысль: Антология. 2013 {original}

Еще по теме Обычное право и народный дух:

  1. Обычное международное право и конвенционное право
  2. §5. Обычное право Африки
  3. § 4.5. Обычное право Африки
  4. Обычное право
  5. § 47. Обычное право
  6. 3. Международное обычное право
  7. Право удержания в обычном праве
  8. 23. 5. Французское обычное право
  9. Б. Обычное право
  10. Подготовительные материалы п обычное право
  11. Петражицкий Л.И. Обычное право
  12. Глава четвертая Право обычного наследования
  13. Обычно Науки и Искусства достаточно, чтоб обуздать любой ум, но Йоги обычно рекомендуют триаду.
  14. Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и обычное право
  15. §1. Право Народности и Права Благоудобства.
  16. Раздел 7. Народный суд и народная прокуратура
  17. Пахман С.В.. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. Том I / Собственность, обязательства и средства судебного охранения, 1877
  18. АКТ О НАРОДНОМ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ 1983 года Часть 1 ПАРЛАМЕНТСКОЕ И МЕСТНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ИЗБИРАТЕЛЬНОЕ ПРАВО И ЕГО ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ
  19. Раздел 5. Местные собрания народных представителей и местные народные правительства
  20. ЗАКОН О ПРОЦЕДУРЕ РЕФЕРЕНДУМА, НАРОДНОЙ ИНИЦИАТИВЫ И НАРОДНОГО ОПРОСА, ПРОВОДИМЫХ СОГЛАСНО СТАТЬЕ 29, АБЗАЦ 6, ОСНОВНОГО ЗАКОНА от 30 июля 1979 г. (ФРГ)
- Внешняя политика - Выборы и избирательные технологии - Геополитика - Государственное управление. Власть - Дипломатическая и консульская служба - Идеология белорусского государства - Историческая литература в популярном изложении - История государства и права - История международных связей - История политических партий - История политической мысли - Международные отношения - Научные статьи и сборники - Национальная безопасность - Общественно-политическая публицистика - Общий курс политологии - Политическая антропология - Политическая идеология, политические режимы и системы - Политическая история стран - Политическая конфликтология - Политическая культура - Политическая философия - Политические процессы - Политические технологии - Политический анализ - Политический маркетинг - Политическое консультирование - Политическое лидерство - Политологические исследования - Правители, государственные и политические деятели - Проблемы современной политологии - Социология политики - Сравнительная политология -