<<
>>

ВЛАСТЬ ПРАВА: ОСНОВЫ СОЦИОЛОГИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЛЯ

  «Da mihi factum, dabo tibi jus»'
Наука о праве в строгом смысле слова обособляется от «юридической науки», принимая ее за предмет своего изучения. В результате наука о праве оказывается вне рамок господствующей в научных дебатах альтернативы между формализмом, утверждающим абсолютную автономию юридической формы по отношению к социальному миру, и инструментализмом, понимающим право как отражение или как инструмент на службе у власть имущих.
«Юридическая наука» — как она понимается юристами и особенно историками права, ограничивающими историю права историей внутреннего развития его концептов и методов, — рассматривает право как закрытую и автономную систему, процесс изменения которой может быть понят лишь через его «внутреннюю динамику».1 В теоретическом плане притязания на абсолютную автономию юридической мысли и действия находят свое выражение в формировании специфического стиля мышления, который полностью лишен социального измерения.

Попытка Келсена создать «чистую теорию права» есть не что иное, как доведенное до своего логического конца усилие всего корпуса юристов по конструированию такой системы воззрений и правил, которая не зависела бы от каких бы то ни было социальных воздействий и находила бы свое основание в себе самой.2
Приняв точку зрения, противоположную этой профессиональной идеологии правоведов, возведенной в ранг «доктрины», мы увидим в праве и юриспруденции прямое отражение существующих соотношений сил, выражающих экономические детерминации и, в частности, интересы господствующих групп, или же, в терминологии «аппарата», актуализованной Луи Альтюссером, инструмент господства.3 Так называемые марксисты-структуралисты, жертвы традиции, поверившей, что она смогла объяснить «идеологии» раз и навсегда, обозначив их функцию («опиум для народа»), парадоксальным образом упустили из виду саму структуру символических систем, и в данном конкретном случае — специфическую форму юридического дискурса. Повторяя как заклинание утверждение об относительной автономии «идеологий», они забыли поставить вопрос о социальных основаниях этой автономии. Точнее говоря, вопрос об исторических условиях, необходимых для того, чтобы под покровом борьбы внутри поля власти смог возникнуть автономный социальный универсум, способный благодаря специфической логике своего функционирования производить и воспроизводить свод законов, относительно независимый от внешних воздействий. Таким образом, ими была оставлена в стороне проблема специфической роли формы права в осуществлении его предполагаемых функций. Архитектурная же метафора инфраструктуры и суперструктуры, обычно используемая в качестве иллюстрации идеи относительной автономии, продолжает вдохновлять тех, кто, подобно Эдварду П. Томпсону, полагает, что сумел порвать с экономизмом. Стремясь вернуть праву его действительное место в истории, они не идут дальше утверждения, что оно «глубоко вплетено в само основание отношений производства»:4 забота о том, чтобы поместить
право в сердцевину исторических сил, опять-таки мешает постичь во всей его специфике тот особый социальный мир, в котором оно производится и действует.
Чтобы порвать с идеологией независимости права и судейского корпуса, не впадая при этом в противоположную крайность, необходимо принять во внимание то, о чем забывают обе антагонистичные, как интерналист- ская, так и экстерналистская, точки зрения: т.
е. существование относительно независимого от внешнего заказа социального универсума, внутри которого производится и осуществляется судебная власть — эта форма par excellence легитимного символического насилия, монополия на которую принадлежит Государству и которая может сопровождаться применением физической силы. Юридические практики и дискурс в действительности являются продуктами функционирования поля, чья специфическая логика двояко детерминирована: с одной стороны, особой расстановкой сил, определяющей его структуру и задающей направление конкурентной борьбе или, точнее говоря, конфликту компетенций, которые в нем имеют место; и, с другой стороны, внутренней логикой юридических текстов, очерчивающих в каждый отдельный момент времени пространство возможного и тем самым — универсум собственно правовых решений.
Здесь мы считаем нужным подробнее остановиться на разграничении понятий юридического поля как социального пространства и системы в лумановском, к примеру, понимании: выступая, что вполне правомерно, против редукционизма, теория систем утверждает «самореферентность» «правовых структур», смешивая в этом концепте символические структуры (собственно право) и социальные институты, продуктами которых они являются. Понятно, что, подавая под новым именем старую теорию, согласно которой юридическая система изменяется в соответствии со своими собственными законами, системная теория предлагает сегодня идеальную основу для фор- мального и абстрактного представления юридической системы.5 Не проводя различия между
собственно символическим уровнем норм и воззрений (т. е. полем существующих позиций или пространством возможного), который, по мнению Ноне (Nonet) и Зелцник (Selznick), заключает в себе объективные возможности развития или даже векторы изменения, но не содержит принцип своей динамики, и уровнем объективных отношений между агентами и институтами, конкурирующими в борьбе за монополию на право устанавливать право, невозможно понять, что даже несмотря на то, что его язык заимствуется в пространстве занимаемых позиций, принцип изменения юридического поля заложен в нем самом, т. е. в борьбе интересов, связанных с различными позициями.
Разделение труда в юридическом поле
Юридическое поле представляет собой место конкуренции за монополию на право устанавливать право, иначе говоря — нормальное распределение (nomos) или порядок [ordre], в котором сталкиваются агенты, обладающие одновременно социальной и технической компетенцией, заключающейся, главным образом, в социально признанной способности интерпретировать (более-менее вольным или установленным образом) свод текстов, закрепляющих легитимное, т. е. правильное, видение мира. Без этого невозможно понять ни относительную автономию права, ни собственно символический результат не- узнавания, происходящий от иллюзии его абсолютной автономии по отношению к внешним влияниям.
Конкуренция за монополию на доступ к юридическим ресурсам, накопленным предыдущими поколениями, помогает обосновать социальный разрыв между профанами и профессионалами, содействуя непрерывному процессу рационализации, который постоянно увеличивает расхождения между вердиктами, подкрепленными законом, и наивными интуитивными представлениями о справедливости. При этом у тех, кто контролирует систему юридических норм, и даже в той или иной мере у тех, кто вынужден ей подчиняться, создается видимость ее абсо-
пютной независимости от соотношений сил, которые она санкционирует и узаконивает.
История социального права может служить примером того, что законодательство фиксирует существующее на данный момент соотношение сил и санкционирует завоевания доминируемых, превращая их в признанное законом право (вследствие чего в саму структуру права привносится некая двусмысленность, безусловно способствующая его символической эффективности). К примеру, по мере того как американские профсоюзы приобретали все большее влияние, соответственно эволюционировал и их правовой статус: если в начале XIX века, в эпоху свободного рынка, коллективные акции наемных работников клеймились как «заговор преступников» («criminal conspiracy»), то впоследствии профсоюзы постепенно обрели признание со стороны закона.6
Именно парадоксальная логика разделения труда, достигаемого вне всякой сознательной координации путем структурно упорядоченной конкуренции между агентами и институтами, включенными в поле, представляет собой истинную первопричину системы норм и практик, которая кажется a priori основанной на справедливости своих принципов, логической стройности формулировок и строгости применения, т. е. имеющей источником позитивную логику науки и вместе с тем нормативную логику морали
и,              следовательно, добивающейся универсального признания в качестве одновременно логической и этической необходимости.
В отличие от литературной или философской герменевтики, практика теоретической интерпретации юридических текстов не является самоцелью. Она непосредственно ориентирована на достижение практических результатов и способна иметь практические последствия, платя за свою действенность ограничением собственной автономии. К примеру, возможные разногласия между «официальными толкователями» по необходимости сведены к минимуму, а сосуществование в юридическом Строе множества конкурирующих юридических норм по
просту исключается.7 Юридический текст, подобно религиозному, философскому или литературному, оказывается ставкой в борьбе по причине того, что толкование является одним из способов присвоения потенциально содержащейся в нем символической власти. Но хотя юристы и могут спорить по поводу текстов, которые всегда оставляют место для множественности прочтений, они принадлежат строго интегрированной иерархии инстанций, которые способны разрешать конфликты между толкователями и толкованиями. Соперничество между интерпретаторами объективно ограничено тем, что судебные решения, чтобы отличаться от чисто политических актов насилия, должны представать как единственно верный результат правильной интерпретации текстов, чья легитимность не подлежит сомнению. Подобно церкви или школе, правосудие организует согласно строгой иерархии не только судебные инстанции и их компетенции, а значит, их решения и интерпретации, на которые они опираются, но также нормы и источники, придающие этим решениям вес.8 Следовательно, данное поле, по меньшей мере в периоды своего равновесия, стремится функционировать как аппарат, удваивая связь между спонтанно упорядоченными габитусами благодаря дисциплине иерархизированных властных структур, применяющих кодифицированные процедуры разрешения конфликтов между профессионалами, специализирующимися на правовом разрешении конфликтов. Корпусу юристов несложно убедить себя в том, что основание права находится в нем самом, т. е. в его основной норме, например, Конституции в качестве norma normarum, из которой выводятся все нормы низшего порядка, поскольку communis opinio doctorum" ставшее фактором социальной сплоченности корпуса интерпретаторов, стремится подвести трансцендентальное основание под исторические формы юридического сознания и веру в производимое ими упорядоченное видение социального строя.9
“ Norma normarum (лат.) — основной закон; communis opinio doctorum (лат.) — авторитетное общее мнение.

Тенденция представлять мировоззрение, свойственное некоторой исторической общности, в виде универсального опыта трансцендентального субъекта характерна для всех полей культурного производства. Это позволяет им рассматривать себя как место актуализации универсального разума, ничем не обязанное социальным условиям, в которых он проявляется. Но в случае «высших факультетов» (теологии, права или медицины), чьи социальные функции, как отмечает Кант в «Конфликте факультетов», не вызывают сомнений, необходим довольно серьезный кризис этого контракта делегирования, чтобы * вопрос об основании — традиционный вопрос философии, который ставился некоторыми авторами, как Келсен, в отношении права, но лишь теоретически, — принял, как сегодня, форму ре- ального вопроса социальной практики. Напротив, вопрос об основаниях научного знания встает в самой реальности социального существования с того самого момента, когда «низший факультет» (философия, математика, история и т. д.) учреждается как таковой, не имея иной опоры, кроме «разума ученых». И именно несогласие (к примеру, с Витгенштейном или Башляром) с тем, что состав «ученого народа», т. е. историческая структура научного поля, представляет собой единственно возможное обоснование научного мышления, обрекает стольких философов на стратегии самозащиты, достойные барона Мюнхгаузена, или на нигилистическое отрицание науки, порожденное все той же метафизи- ¦ ческой ностальгией по «основанию», недеконст- руированному принципу «деконструкции».
Эффект априоризма, вписанный в логику функционирования юридического поля, наиболее ярко проявляется в юридическом языке, который, сочетая в себе как элементы, взятые напрямую из общеупотребительного языка, так и элементы, чуждые его системе, демонстрирует Все признаки риторики безличности и нейтральности. Большинство лингвистических приемов, использующих
ся в юридическом языке, направлены на создание двух основных эффектов. Эффект нейтрализации возникает благодаря таким синтаксическим особенностям, как преобладание пассивных конструкций и безличных оборотов, способных выразить безличность нормативного высказывания и представить говорящего в качестве универсального субъекта, беспристрастного и объективного. Эф- фект универсализации достигается при помощи различных приемов: систематическое использование изъявительного наклонения при формулировке норм;"1 употребление глаголов в значении констатации в третьем лице единственного числа настоящего или совершенного вида прошедшего времени («принимает», «признает», «заявил» и т. д.), свойственное риторике официального констатирования и протокола; использование неопределенных местоимений («каждый осужденный...») и вневременного настоящего (или будущего юридического), призванных выражать всеобщий и вневременной характер закона; ссылка на транссубъективные ценности, предполагающие наличие этического консенсуса (например, «как хороший отец семейства»); применение лапидарных формул и устойчивых выражений, не оставляющих простора для индивидуальных вариаций."
Являясь далеко не простой идеологической маской, эта риторика автономии, нейтральности и универсальности, которая может быть принципом действительной автономии мышления и практики, отражает особенности функционирования самого юридического поля и в особенности процесса рационализации — в двойном понимании и Фрейда, и Вебера, — который непрерывно, в течение столетий, претерпевает система юридических норм. И действительно, так называемый «юридический дух» или «юридическое чутье» состоят именно в этой универсализирующей позиции, представляющей собой настоящее право входа в поле (конечно, при условии минимального владения юридическими ресурсами, накопленными предыдущими поколениями, — иными словами, сводом канонических текстов и образом мышления, выражения и действия, в котором он воспроизводится и который его воспроизводит). Это притязание профессии на специ
фическую форму суждения, которая была бы несводима к ненадежным интуициям чувства справедливости и дедуцировалась бы из внутренне непротиворечивого свода правил, лежит в основе взаимопонимания, объединяющего в (и благодаря) конкурентной борьбе за одни и те же ставки далеко не однородную группу агентов, живущих за счет создания и продажи юридических товаров и услуг.
Свод правил и процедур, претендующих на универсальность, является продуктом разделения труда, обусловленного спонтанной логикой конкуренции между различными формами антагонистичных и одновременно взаимодополняющих компетенций, которые функционируют как специфические виды капитала и связаны с различными позициями в поле. Как показывает сравнительная история права, в различных традициях и в разные исторические моменты внутри одной традиции различные классы юридических агентов будут занимать в иерархии неодинаковое место; сами эти классы, в свою очередь, варьируют в зависимости от эпохи и от национальных особенностей, а также от своей специализации — к примеру, государственное или частное право. Тем не менее в основе непрерывной символической борьбы между различными определениями юридической практики как легитимного толкования канонических текстов лежит структурный антагонизм, противопоставляющий в самых разных системах позиции «теоретиков», посвящающих себя построению чистой доктрины, и позиции «практиков», ограничивающихся правоприменением. Различные категории легитимных интерпретаторов всегда распределяются между этими двумя полюсами. С одной стороны, это интерпретация, направленная на чисто теоретическую разработку доктрины и являющаяся монополией профессоров, преподающих действующие законы в формализованной 11 упорядоченной форме. С другой стороны, интерпретация, имеющая целью практическую оценку отдельных случаев, — удел магистратов,1" которые, выполняя судеб-
Низовые органы судебной власти; чиновники, облеченные судебными полномочиями. — Прим. перев.

ные функции, иногда способны влиять на процесс конструирования норм. Так, те, кто производит законы, правила и регламенты, не могут не считаться с реакцией, а порой и с сопротивлением всей юридической корпорации
и,              в частности, различных судебных экспертов (адвокатов, нотариусов и т. д.). К примеру, специалисты по наследственному праву нередко ставят свою юридическую компетенцию на службу интересам некоторых категорий своих клиентов и разрабатывают многочисленные стратегии, благодаря которым семьи или предприятия способны свести на нет действие закона. Практическое значение закона в действительности не может определяться иначе, чем в конфронтации между различными корпусами, движимыми специфическими разнонаправленными интересами (судейским, адвокатским, нотариальным и т. д.), которые также поделены на группы, преследующие подчас противоположные интересы в зависимости от своего положения в профессиональной иерархии, находящегося в прямом соответствии с положением их клиентуры в социальной иерархии.
Из вышесказанного следует, что задачей сравнительной социальной истории юридического производства и юридического дискурса по поводу этого производства должно стать систематическое установление связи между позицией, занимаемой [агентом] в этой символической борьбе, и [его] положением в системе разделения юридического труда. К примеру, с большой долей вероятности можно предположить, что теоретикам и профессорам свойственно ставить акцент скорее на синтаксисе права, в то время как судьи уделяют больше внимания его прагматике. Другой ее задачей могло бы стать рассмотрение того, как в зависимости от времени и места меняется относительный вес позиций в пользу того или иного определения юридической работы — в корреляции с тем, как меняется соотношение сил между двумя лагерями, оппозиция между которыми организует структуру поля.
Форма самого свода законов и, в частности, степень его формализованности и упорядоченности, несомненно, в немалой степени зависит от

относительного веса «теоретиков» и «практиков», профессоров и судей, толкователей и экспертов в соотношениях сил, характеризующих поле (в конкретный момент в определенной традиции), а также от способности каждого из них утвердить свое видение права и его интерпретации. Это позволяет объяснить систематические различия между национальными традициями и, в частности, между так называемой романо-германской и англо-американской системами права. Так, в Германии и Франции право (особенно частное) представляет собой настоящее «право профессоров» (Professorenrecht), поскольку его характеризует примат доктрины (Wissenschaft) над процедурой и всем, что связано с обоснованием решения и его приведением в исполнение. Такое положение вещей выражает и усиливает доминирование высшей судейской администрации, тесно связанной с профессорами, над судьями, которые, окончив университет, склонны признавать легитимность его построений, в отличие от юристов (lawyers), прошедших что-то вроде производственного обучения. В англо-американской традиции, напротив, сложилась система прецедентного права (case-law), которое почти целиком основано на постановлениях судов и на правиле прецедента и потому слабо кодифицировано. В этой традиции приоритет дается процедурам, которые должны быть справедливыми (fair trial) и овладение которыми происходит в основном на практике или при помощи педагогических методов, имеющих целью максимально приблизиться к профессиональной практике. Не случайно, что в этих юридических заведениях, представляющих собой настоящие профессиональные школы, наиболее распространен «метод прецедента». И мы не смогли бы понять статус такого правового акта, который не претендует на моральное или рациональное обоснование, имея единственной целью положить конец тяжбе, и который намеренно опускается до уровня казуистики применения в частных случаях, если бы не знали, что верховным юристом здесь становится судья, вышедший из практиков.

В действительности, относительный вес различных видов юридического капитала в разных традициях должен быть поставлен во взаимосвязь с общим положением юридического поля в поле власти. Структурные границы эффективности собственно юридического действия зависят от того, чему принадлежит приоритет: «власти закона» (the rule of law) или бюрократическому регламентированию. К примеру, в сегодняшней Франции юридическое действие ограничено тем влиянием, которое оказывают на обширные секторы государственного и частного управления Государство и технократы, вышедшие из Национальной школы администрации. В США, напротив, юристы (lawyers), окончившие престижные правовые факультеты (Гарвард, Йель, Чикаго, Стэнфорд), нередко занимают позиции не только в самом судебном поле, но и за его пределами — в политике, администрации, финансах или в промышленности. Этим объясняются устойчивые различия (о которых не перестают говорить со времен Токвиля), касающиеся социального использования права и, точнее говоря, места, занимаемого правом во всей совокупности возможных действий — в частности, в сфере борьбы граждан за свои права.
Антагонизм между обладателями различных видов юридического капитала, вкладывающими в свои толкования очень разные интересы и мировоззрения, не исключает взаимодополняемости их функций и в действительности является основой тонкой организации разделения труда символического доминирования, в котором противники, объективно являющиеся сообщниками, необходимы друг другу. Юридический канон похож на запасник власти, который, подобно центральному банку, придает вес отдельным юридическим действиям. Этим объясняется, что в силу своего габитуса юристы мало склонны выступать в роли пророков и, напротив, расположены — особенно судьи — к роли толкователей (lectors), которые пытаются придать своей деятельности видимость простого применения закона и всякий раз, занимаясь юридичес-

ким творчеством, стремятся это скрыть.12 Подобно тому, как экономист, непосредственно занимающийся проблемами практики управления, не теряет связи, как в «великой цепи бытия» а-ля Лавджой,1'' с чистым теоретиком, который производит некоторые математические теоремы, в большей или меньшей степени лишенные референта в реальном экономическом мире, но который, в отличие от чистого математика, признает, что менее «чистые» экономисты могут что-то привнести в его построения, так и обычный судья низшей инстанции (или, добравшись до последних звеньев, полицейский или тюремный охранник) связан с теоретиком чистого права и специалистом конституционного права посредством цепи легитимности, выводящей его действия за рамки произвольного насилия.13
В действительности, сложно не заметить, что в основе постоянной конкурентной борьбы за монополию на легитимное осуществление юридической компетенции заложен принцип функциональной динамической комплемен- тарности. Юристы и другие теоретики права стремятся возвести его до уровня чистой теории — иначе говоря, теории, которая представляет собой автономную и самодостаточную систему, очищенную при помощи размышления, опирающегося на принципы логики и справедливости, от любых сомнений и лакун, связанных с его практическим генезисом. В то же время обычные судьи и другие практики, с большим вниманием относящиеся к возможностям его применения для частных случаев, ориентируют право в направлении некой разновидности казуистики и противопоставляют теоретическим трудам по праву инструменты работы, адаптированные к требованиям практики (в первую очередь, это неопыожность), — реес-
,v См.: Лавджой А. Великая цепь бытия: История идеи / Пер. с англ. В. Софронова-Антомони. М.: Дом интеллект, книги, 2001. 376 с. Артур Онкеи Лавджой (1873-1962) — американский философ, эпистемолог; в США ему принадлежит центральная Роль в развитии такой дисциплины, как историография идей. — Прим. перев.

тры судов, постановления, правоведческие словари (а завтра — и банки данных).14 Благодаря своей практике, напрямую связанной с разрешением конфликтов и постоянно обновляемым юридическим заказом, судьи несут функцию адаптации к реальности в системе, которая в противном случае рисковала бы закоснеть в рациональном ригоризме профессоров. Обладая большей или меньшей свободой в трактовке законов, они вводят необходимые для выживания системы изменения и инновации, которые затем принимаются теоретиками. Со своей стороны, рационализуя и упорядочивая свод правовых актов, юристы выполняют функцию ассимиляции, обеспечивающую целостность и длительность организованной совокупности принципов и правил, чтобы она не сводилась к противоречивой, сложной и, со временем, не поддающейся систематизации нескончаемой серии судебных постановлений. Тем самым судьи, склонные в силу своего положения и диспозиций полагаться лишь на свое юридическое чутье, получают средство избежать при вынесении своих вердиктов слишком очевидного произвола «кади» юстиции [Kadijustiz].' Прерогативой юристов, по крайней мере в так называемой романо-германской традиции, является не описание существующих практик или условий применения действующих законов, но придание формы принципам и правилам, использующимся в этих практиках, путем выработки организованного свода правил, основанного на рациональных принципах и предназначенного для всеобщего применения. Черпая вдохновение в теологическом образе мысли, когда ищут откровения высшей справедливости при написании закона, и вместе с тем — в логическом, когда стремятся использовать дедуктивный метод, применяя закон к частному случаю, юристы предполагают учредить «номологическую науку», которая позволила бы научно обосновать долженствующее. Будто бы стремясь соединить оба смысла идеи «естественно-
' «Кади» — в мусульманских странах судья, единолично осуществляющий судопроизводство на основе шариата. — Прим. перев.

го закона», они практикуют экзегезу с целью рационализировать позитивное право при помощи логического контроля, необходимого для обеспечения непротиворечивости свода законов, а также для дедукции непредусмотренных следствий из текстов и их комбинаций во имя заполнения так называемых «лакун» законодательства.
Если, по всей очевидности, не стоит недооценивать историческую эффективность этой кодификации, которая, воплощаясь в своем объекте, становится одним из основных факторов собственного изменения, точно так же не следует излишне доверять экзальтированным представлениям о юридической деятельности, предлагаемым ее теоретиками, которые, подобно Мотюльски, пытаются доказать, что «юридическую науку» определяет чистый и чисто дедуктивный метод обработки данных, или «юридический силлогизм», позволяющий подводить частный случай под общее правило.15 Тому, кто не имеет отношения к полю и, следовательно, не разделяет непосредственной веры (illusio) в допущения, лежащие в самой основе его функционирования, сложно поверить, что самые чистые построения юристов, не говоря уже о постановлениях обычных судей, подчиняются лишь дедуктивистской логике, являющейся предметом «духовной чести» профессионального юриста. Как смогли показать «реалисты», не имеет смысла искать абсолютно рациональную юридическую методологию: необходимое применение закона к некоторому частному случаю в действительности предполагает конфликт различных прав, между которыми должен выбирать суд. «Закон», выведенный из предыдущего случая, никогда не может быть в том же виде применен в новом, поскольку на практике не существует двух идентичных дел и судья должен определять, может ли упомянутый закон быть распространен на новый случай."1 Одним словом, не являясь простым исполнителем, непосредственно применяющим закон в конкретном случае, сУДья располагает некоторой автономией, степень которой несомненно является лучшим мерилом его позиции в структуре распределения специфического капитала юри
дической власти.17 Его приговоры, вдохновляемые той же логикой и ценностями, что и толкуемые им тексты, имеют функцию настоящего изобретения. Если наличие письменных правил, без сомнения, способствует уменьшению вариативности поведения, агенты юридического поля могут тем не менее обращаться и подчиняться требованиям закона с большей или меньшей строгостью: в судебных решениях (как и во всей совокупности актов, которые им предшествуют и их предопределяют — например, в решениях полиции, связанных с задержанием) всегда остается некоторая доля произвольности за счет таких организационных переменных, как состав принимающей решение группы или характеристики подсудимых.
Толкование актуализирует норму, адаптируя источники к новым обстоятельствам, открывая в них не известные до тех пор возможности и отбрасывая то, что отмерло или потеряло свою актуальность. Учитывая чрезвычайную эластичность текстов, порой доходящую до неопределенности или двусмысленности, герменевтическая операция dec.laratio располагает огромной свободой. Не так уж редко право — этот послушный, податливый, гибкий, полиморфный инструмент — в действительности привлекается для того, чтобы рационализировать ex post решения, к которым оно не имело никакого отношения. Все юристы и судьи (правда, в неодинаковой степени) обладают властью эксплуатировать полисемичность или двусмысленность юридических формул, прибегая либо к restrictio — приему, использующемуся для того, чтобы не применять закон, который при буквальном прочтении должен бы быть применен; либо к extensio — приему, позволяющему применить закон, чей буквальный смысл этого не подразумевает; либо все другие техники, которые, подобно аналогии, различию между духом и буквой, стремятся максимально выгодно использовать эластичность закона, а также существующие в нем противоречия, двусмысленности или лакуны.18 Фактически, толкование закона никогда не является лишь актом судьи, занятого поиском юридического обоснования решения, которое, по крайней
мере, по своему генезису лишено и разумного, и правового основания — т. е. судьи, который действовал бы как герменевт, стремящийся как можно более точно применить закон (в представлении Гадамера), или как логик, преданный дедуктивной строгости своего «метода реализации», как бы того хотел Мотюльски. Практическое содержание закона, обнаруживающее себя в вердикте, является результатом символической борьбы профессионалов, обладающих неодинаковыми техническими и социальными компетенциями и, следовательно, в неравной степени способных мобилизовать наличные юридические ресурсы — находить и пускать в дело все «возможные правила» — и использовать их эффективно, т. е. как символическое оружие, с целью выиграть дело. Таким образом, юридическое действие закона, иными словами, его действительное значение, устанавливается в специфическом соотношении сил между профессионалами, которое соответствует (впрочем, это неважно с точки зрения объективной правоты сторон) соотношению сил между соответствующими участниками процесса.
Судебное решение, в большей степени зависящее от этических диспозиций агентов, чем от чистых норм права, приобретает статус вердикта благодаря рационализации, придающей ему символическую эффективность, которой обладает всякое действие в действительности произвольное, но признанное легитимным. Этот особый результат, по меньшей мере частично, объясняется тем, что, как правило (если специально не обратить на это внимание), впечатление логической необходимости, навеянное формой, переносится и на содержание. Рациональный или рационализаторский формализм права, который, вслед за Вебером, противопоставляется магическому формализму ритуалов и архаических процедур суда (таких, как индивидуальная или коллективная клятва), способствует символической эффективности самого рационального права.19 И ритуал, целью которого является экзальтация субъекта акта толкования (зачитывание вслух текстов, анализ и провозглашение заключений и т. д.) и который является предметом изучения начиная с Паскаля, служит
только сопровождением коллективного усилия сублимации, призванного засвидетельствовать, что решение выражает не волю и мировосприятие судьи, но voluntas legis (или legislator is)"'
<< | >>
Источник: Бурдье  Пьер. Социальное пространство: поля и практики. 2005

Еще по теме ВЛАСТЬ ПРАВА: ОСНОВЫ СОЦИОЛОГИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЛЯ:

  1. Глава IV ФИЛОСОФИЯ ПРАВА, СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА И ДОГМА ПРАВА В СООТНОШЕНИИ К НЕПОСРЕДСТВЕННОМУ ЮРИДИЧЕСКОМУ ОПЫТУ
  2. § 2. Юридическая социология как описание глубинных уровней права
  3. Часть I. ОСНОВЫ СОЦИОЛОГИИ Глава 1. СОЦИОЛОГИЯ КАК НАУКА ОБ ОБЩЕСТВЕ, ЕЕ МЕСТО В СИСТЕМЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ НАУК
  4. Направление юридической социологии
  5. § I Предмет юридической социологии
  6. ЮРИДИЧЕСКАЯ СОЦИОЛОГИЯ
  7. Польза юридической социологии
  8. § 2. Виды органов публичной власти как юридических лиц публичного права
  9. §2 Методы юридической социологии
  10. Гурвич Г. Д.. Философия и социология права: Избранные сочинения / Пер. М. В. Антонова, Л. В. Ворониной. — СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та. — 848 с., 2004
  11. Главаб УЧРЕЖДЕНИЯ ПУБЛИЧНОЙ ВЛАСТИ КАК ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА ПУБЛИЧНОГО ПРАВА