Эффекты гомологии

Но при анализе символической действенности права необходимо учитывать также феномен приспособления юридического предложения к юридическому спросу, что является результатом не осознанных согласований, а, скорее, структурных механизмов — таких, как гомология между различными категориями производителей или продавцов юридических услуг и различными категориями клиентов.

Юридическое поле, играя определяющую роль в процессе социального воспроизводства, располагает меньшей автономией в сравнении с другими полями — такими, как поле живописи и литературы или даже науки, которые также способствуют поддержанию символического порядка и тем самым сохранению порядка социального. Это означает, что внешние изменения находят в нем более прямое отражение и что внутренние конфликты разрешаются под большим давлением со стороны внешних

Summum jus (лат.) — высший закон, право; summa injuria \пат.) высшая несправедливость.

сил. Так, иерархия в разделении юридического труда, как она предстает в иерархии специализаций, меняется с течением времени, хотя и весьма незначительно (о чем свидетельствует постоянство, с каким гражданское право оказывается на вершине этой иерархии), в частности, в зависимости от вариаций расстановки сил внутри социального поля. Как если бы положение различных специалистов во внутреннем соотношении сил поля зависело от того, какое место в политическом поле занимают группы, чьи интересы они выражают.

Так, понятно, что юридическое поле становится все более дифференцированным по мере усиления позиций тех, кто занимает доминируемое положение в социальном поле, и их представителей (партий или профсоюзов) — в поле политики, примером чему может служить развитие во второй половине XIX века коммерческого права, а также трудового и вообще социального права. С этим связана неоднозначность внутренней борьбы, к примеру, между адептами частного и государственного права: первые выступают за автономию права и юристов, против любого вмешательства со стороны политиков или социальных и экономических групп давления, но также и против развития административного права, против реформы уголовного кодекса и против любых нововведений в социальной, коммерческой областях и в трудовом законодательстве именно в качестве защитников права частной собственности и свободы договора. Эта борьба, которая может касаться любых аспектов юридической практики и предмет которой нередко не выходит за пределы самого юридического (и университетского) поля, как, например, утверждение программ, включение новых рубрик в специализированные журналы или открытие кафедр — иначе говоря, контроль за профессией и ее воспроизводством, в то же время является сверхдетерминированной и неоднозначной по причине того, что защитники автономии закона как абстрактной и трансцендентной сущности в действительности являются приверженцами ортодоксии. Культ текста, примат доктрины и экзегезы, т. е. одновременно теории и прошлого, идут рука об руку с отказом признать за юриспруденцией малейшую творчес

кую ценность и, следовательно, с практическим отрицанием экономической и социальной реальности, означающим отказ от научного осмысления этой реальности.

Согласно логике, наблюдаемой во всех полях, для утверждения права в качестве «науки», обладающей собственной методологией и находящей основание в исторической реальности, агенты, занимающие доминируемые позиции, должны искать принципы критической аргументации только вовне, в поле науки и политики — в том числе при помощи анализа юриспруденции.

Парадоксальным образом, в этом случае автономия обретается не путем усиления замкнутости профессионалов, преданных исключительно внутреннему чтению сакральных текстов, но благодаря все более активному сопоставлению текстов и процедур с социальными реалиями, которые они призваны выражать и регулировать. Возврат к реальности, которому способствуют увеличение дифференцированности поля и рост внутренней конкуренции, а также усиление подчиненных позиций в самом юридическом поле в связи с усилением гомологичных позиций (или их представителей) в поле социальном. Неслучайно позиция относительно экзегезы и юриспруденции, верности доктрине и необходимости адаптации к реальности, кажется довольно тесно связанной с занимаемым в поле положением. С одной стороны, мы имеем сегодня частное или, если конкретнее, гражданское право, которое было в недавнем времени реактивировано неолиберальной

традицией, опирающейся на экономику; с другой стороны — такие дисциплины, как государственное или трудовое право, которые учреждались в противовес частному праву во имя развития бюрократического устройства и усиления движений за политическую эмансипацию, или же социальное право, определяемое его защитниками как «наука», которая, с опорой на социологию, позволяет адаптировать право к социальной эволюции.

Тот факт, что юридическое производство, подобно другим формам культурного производства, осуществляется внутри поля, лежит в основе идеологического эффекта незнания, который неизбежно ускользает от обычного взгляда, возводящего «идеологии» напрямую к коллективным функциям или даже к индивидуальным интенциям.

Примечания См., например: BonnecaseJ. La pensee juridique fran?aise, de 1804 a l’heure presente, les variations et les traits essentiels. Vol. 2. Bordeaux: Delmas, 1933. Формулируя свою теорию, Келсен (Kelsen) исходит из аксиомы, что исследователь должен ограничиваться рассмотрением юридических норм, игнорируя любые данные исторического, психологического или социального порядка, а также любую отсылку к социальным функциям, которые обеспечиваются применением этих норм на практике. В этом он совершенно схож с Соссюром, который основывал свою теорию языка на различии между внутренней и внешней лингвистикой, иначе говоря — на отказе от любых упоминаний исторических, географических и социологических условий функционирования языка или его изменений.

Согласно Эндрю Фрэзеру, гражданская мораль юристов основывалась не на своде эксплицитных правил, но на «чувстве традиционной чести», иначе говоря — на системе диспозиций, в которой то существенное, что требовалось для достижения добродетелей, необходимых для осуществления профессии, считалось само собой разумеющимся (Fraser A. Telos. 1984. № 60. Sum- mer- P. 15-52).

111 Для философов права натуралистического направления (jusnaturalistes) эта уже с давних пор подмеченная черта послужила основанием для утверждений, что юридические тексты содержат vie нормы, но констатации, и что законодатель — это тот, кто произносит то, что есть, а не то, что должно быть, кто называет правду или правильную пропорцию, содержащуюся в самих вещах в качестве их объективного свойства: «Законодатель предпочитает описывать юридические институты, чем напрямую устанавливать правила» (Kalinowski G. Introduction h la logique juridique.

предлагая, например, его строгое толкование, как в случае закона от 5 апреля 1910 года о «пенсиях рабочих и крестьян») до судей низших инстанций, которые в силу своего образования и профессиональной «деформации» склонны отказываться от свободы толкования, теоретически им данной, и применять кодифицированные интерпретации в кодифицированных ситуациях (изложения мотивов законов, доктрины и комментарии юристов, профессоров или ученых судей, а также постановления Кассационного суда). Реми Ленуар приводит в качестве примера суд одного из бедных районов Парижа, где каждую пятницу утром проводилось заседание, специально посвященное всегда одному и тому же — разбору дел, связанных с разрывом договоров купли-продажи или аренды, подписанных от имени некоторого предприятия, специализирующегося на продаже в кредит и аренде бытовых приборов и телевизоров: решения суда, полностью предопределенные, выносятся всегда очень быстро, при этом адвокаты, если они есть (что случается редко), даже не берут слово. (Если присутствие адвоката считается полезным, самим своим фактом доказывая, что даже на этом уровне допускается свобода интерпретации, то это, без сомнения, потому, что оно воспринимается как реверанс в сторону судьи и института, который в этом качестве заслуживает некоторого уважения — закон применен не во всей своей строгости. Кроме того, присутствие адвоката указывает на важность, признаваемую за решениями суда и риском подачи апелляции.)

" Марио Збрикколи предлагает целый набор кодифицированных приемов, которые позволяли юристам (адвокатам, судьям, экспертам, политическим советникам и т. д.) маленьких городов средневековой Италии «манипулировать» текстами законов: к примеру, declaratio может опираться на заголовок, на содержание нормы, узус и расхожее значение терминов, их этимологию — все эти инструменты, которые, в свою очередь, разбиваются на более мелкие, позволяя ей [declaratio] играть на противоречиях между заголовком и текстом, отталкиваясь от одного, чтобы дать понимание второго, либо наоборот (см.: Sbriccoli М. L’interpretazzione dello statuto, Contribute alio studio della fonzione dei giuristi nell’eta communale. Milano: A. Giuffre, 1969; Politique et interpretation juridiques dans les villes italiennes du Moyen-age // Archives de philosophie de droit. 1972, XVII. P. 99-113).

14 Cm.: Bourdieu P. Ce que parler veut dire. Paris: Fayard, 1982;

об              эффекте придания формы — с. 20-21; и об эффекте институционализации — начиная со с. 125.

Hooft, Ph. V. La philosophie du langage ordinaire et le droit II Archives de philosophie de droit. 1972, XVII. P. 261-284.

Так, например, слово «дело» («cause») используется юристами совсем не в его общеупотребительном значении (см.: Hooft Ph. V. Art. cit.). Во многих случаях обращение к закону влечет за собой признание такого определения форм отстаивания прав или борьбы, которое отдает преимущество индивидуальной (или легальной) борьбе за счет других ее форм. «Таким образом, право рождается из процесса — происходящего по правилам диалога, чьим методом является диалектика» (Villey М. Philosophic du droit. II. Paris: Dalloz, 1979. P. 53). Представления о юридической практике (понимаемой как рациональное решение или как дедуктивное применение правовой нормы), как и сама юридическая доктрина, стремящаяся представить социальный мир как простую сумму действий, совершенных рациональными, равными и свободными субъектами права, — все это предрасполагало юристов, некогда зачарованных Кантом и Гадамером, искать в теории рационального действия (Rational Action Theory) инструменты для aggiornamen- to [актуализации] традиционных оправданий права (Вечное обновление техник увековечения...). Философская традиция (и, в частности, Аристотель в «Топике») почти эксплицитно упоминает структуру социального поля в качестве принципа вербального обмена или эвристической дискуссии, очевидно направленной — в противоположность полемическому спору — на поиск утверждений, действительных для универсальной аудитории.

24 Из этих требований, составляющих юридическое мировоззрение, проистекает, как пишет Остин, тот факт, ч го юристы не дают обычным выражениям их обычный смысл и что, помимо изобретения технических терминов или технических значений для обычных слов, они обладают особым отношением к языку, склоняющим их производить странные обобщения и ограничения (см.: Austin J.-L. Philosophical Papers. Oxford: Clarendon Press, 1961. P. 136). Cm.: Kayris D. Legal Reasoning // The Politics of Law / Ed. D. Kayris. NY: Pantheon Books, 1982. P. 11-17. Некоторые правовые реалисты (legal realists), отказывающие закону во всякой специфической действенности, сводят право до простой статистической закономерности, гарантирующей предсказуемость функционирования юридических инстанций. Об этой практике расширения см.: Mather L., Yngvesson В. Language, Audience and the Transformation of Disputes // Law and Society Review. 1980-1981. Vol. 15; 3-4. P. 776-821./> По всем этим вопросам см.: Felstiner W. L. F., Abel R. L., Sarat A. The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming//Law and Society Review. 1980-1981. Vol. 15; 3-4. P. 631-654; Coates D., Penrod S. Social Psychology and the Emergence of Disputes // Ibid. H. 654-680; Mather L., Yngvesson B. Art. cit. О последствиях роста числа lawyers [юристов, адвокатов] в США см.: Abe! R. L. Toward a Political Economy of Lawyers II Wisconsin Law Review. 1981. №5. P. 1117-1187. Cm.: Cam P. Juges rouges et droit du travail // Actes de la recherche en sciences sociales. 1978, №19. Janvier. P. 2-27; его же: Les prud'hommes, juges et arbitres. Paris: FNSP, 1981; и особенно: Bonafe-Schmitte J.-P. Pour une sociologie du juge prud’homal // Annales de Vaucresson. 1985. № 23, 2C semestre. P. 27-50. Cm.: Dezalay К De la mediation au droit pur: pratiques et representations savantes dans le champ du droit // Annales de Vaucresson. 1984. № 21. Octobre. P. 118-148. Это типичный пример одного из тех процессов, при описании которых, отказавшись от наивного языка «присвоения» [«recuperation»], мы будем склонны принять сторону худшего формализма, согласно которому любая форма сопротивления интересам господствующих осуществляет функцию сохранения порядка, лежащего в основе поля, и что любая ересь лишь упрочивает сложившийся строй, который, сражаясь с ней, поглощает ее и переваривает, и выходит более сильным из этого противостояния. См.: Dhoquois R. La vulgarisation du droit du travail. Reappropriation par les interesses ou developpement d’un nouveau marche pour les professionnels? H Annales de Vaucresson. 1985. № 23. 2C semestre. P. 15-26.

j6 Cm.: Dezalay Y. Des affaires disciplinaires au droit discipli- naire: la juridictionnalisation des affaires disciplinaires comme enjeu social et professionnel //Annales de Vaucresson. 1985. № 23. 2C sem. P. 51-71.

“ Архаический rex обладает властью назначать границы (regere fines), «устанавливать правила, определять, в собственном смысле слова, что есть “закон”» (Bemeniste Е. Le vocabulaire des institutions indo-europeennes. II. Paris:Minuit, 1969. P. 15).

J* To же соотношение габитусов и закона, или доктрины, мы встречам в религии. В этом случае было бы настолько же неверно представлять практики результатом действия литургии или догмы (переоценивая эффективность религиозного действия, что было бы эквивалентно юридизму), насколько и отри

цать это действие, полностью объясняя их при помощи диспозиций и тем самым игнорируя собственную эффективность деятельности клерикального корпуса. Привычка односторонне рассматривать сложные системы (свойственная, к примеру, лингвистам, которые ищут в том или ином секторе социального пространства всегда только принцип языковых изменений) порой приводит к простому ниспровержению во имя социологии старой идеалистической модели чистого юридического творчества (которая в ходе внутри- профессиональной борьбы проявлялась одновременно или последовательно в деятельности законодателей и юристов или же с руки публицистов и общественников — в актах юриспруденции): «Центр тяжести в развитии права в нашу эпоху lt;...gt;, как и во все времена, следует искать не в законодательстве, не в доктрине, не в юриспруденции, но в самом обществе» {Eugen Ehrlich-, цнт. по: Carbonnier J. Flexible droit, Textes pour une sociologie du droit sans rigueur. Paris: LGDJ, 1983. P. 21). Макс Вебер, видевший в свойствах формальной логики рационального права действительное основание его эффективности (основанной, в частности, на его способности к генерализации как принципе всеобщей применимости), связывал формирование профессионального корпуса специалистов права и юридической науки, способных создавать абстрактный и логически обоснованный правовой дискурс, с развитием бюрократии, основанной на обезличенных отношениях. Эта схожесть еще более усилилась во Франции после создания Национальной школы администрации (ENA), обеспечивающей необходимый минимум юридической грамотности высшим управленческим кадрам и доброй части руководителей государственных или частных предприятий. Результаты профсоюзных выборов (проведенных заочно с 12 по 21 мая 1986 года) выявляют довольно заметную поляризацию политических предпочтении судейства, которое до 1968 года было объединено в одну-единственную ассоциацию, Федеральный союз судей, предшесгвоваший Профсоюзному объединению судей [USM]: этот последний, умеренного толка, значительно теряет поддержку, в то время как входит в силу Профсоюз судей, исповедующий скорее левую идеологию, а также вновь созданная Профессиональная ассоциация судей, принадлежащая скорее правому политическому спектру и набравшая более 10% голосов. Как показывают Ален Банко и Ив Дезале, даже те юристы, которые принадлежат к критическому направлению и вы

сказывают самые еретические мысли, привлекая социологию и марксизм с целью добиться больше прав для обладателей таких доминируемых форм юридической компетенции, как социальное право, — даже они продолжают в действительности отстаивать монополию «юридической науки» (Bancciud A., Dezalay Y. L’economie du droit, Imperialisme des economistes et resurgence d’un juridisme II Communication au Colloque sur le modele econo- mique dans les sciences. 1980, decembre. P. 19). Ellul J. Le probleme de l'emergence du droit II Annales de Bordeaux I. 1976. № 1. P. 6-15. Ellul J. Deux problemes prealables // Annales de Bordeaux I. 1978. №2. P. 61-70. Таким образом, становится ясно, что связь между выбором юридического факультета и правой политической ориентацией отнюдь не случайна (Bourdieu P. Homo Academicus. Paris: Minuit, 1984. P. 93-96). Ellul J. Le probleme de l’emergence du droit. Art. cit. Среди собственно символических эффектов права особое место занимает эффект официализации как публичного признания, придающего табуированному поведению статус нормы, того, о чем можно говорить, думать, открыто заявлять (в качестве примера можно вспомнить меры, легализующие гомосексуальность). Официально изданный закон, расширяя пространство возможного (или, проще говоря, «наталкивая на идею»), может также создавать эффект символического навязывания. Так, крестьяне, отстаивавшие право первородства и потому сопротивлявшиеся Гражданскому кодексу, в конечном счете усвоили те процедуры, которые им предлагало юридическое воображение и которые они яростно отвергали. И хотя некоторые из этих норм (нередко зафиксированных в нотариальных актах, на которые опираются историки, чтобы реконструировать «обычай») лишены всякой связи с реальностью, как, например, возвращение приданого в случае развода в те времена, когда его возможность была фактически исключена, нельзя отрицать, что юридическое предложение оказывает реальное воздействие на представления. В этом универсуме, как и в других (к примеру, в области трудового права), представления, образующие то, что можно было бы назвать «практическим правом», формируются как более или менее искаженное отражение кодифицированного права. Судя по всему, порождаемый им универсум возможностей, — даже посредством их нейтрализации — готовит в Умах почву для радикальных перемен, которые произойдут тогда, когда возникнут условия для реализации этих теоретнчес-

ких возможностей (можно предположить, что именно в этом заключается наиболее общий эффект юридического воображения, которое, к примеру, предугадывая, исходя из некой разновидности методологического пессимизма, все возможные случаи нарушения закона, способствует тому, чтобы они произошли в действительности, в более или менее широкой фракции социального пространства). Lenoir R. La securite sociale et revolution des formes de codification des structures familiales // These. Paris, 1985. Анализ «книг обычаев» и архивов заседаний нескольких беарнских «коммун» (Арюди, Веска, Данген, Лакомманд, Лас- себ) позволил мне увидеть, что «универсальные» нормы процедур коллективного принятия решения, как, например, право большинства, получили распространение во время Революции в ущерб старинному обычаю, требовавшему единогласного решения «глав семьи», и благодаря тому доверию, созданию которого способствовал сам факт их объективации, способной рассеивать, как свет рассеивает сумерки, неясности «само собой разумеющегося» (мы знаем, что одной из существенных особенностей «обычаев», как в Кабилии, так и в Беарне или любом другом месте, является то, что их наиболее фундаментальные принципы никогда не произносятся вслух, и что только анализ может выделить эти «неписаные законы» из списка санкций, накладываемых в случае практического нарушения этих принципов»), Можно предположить, что эксплицитно выраженное, письменное, кодифицированное правило, обладающее социальной очевидностью в силу своего повсеместного применения, постепенно получило признание, поскольку благодаря эффекту аллодоксии [когда одну вещь принимают за другую] сумело предстать в качестве верной, но при этом более экономичной, более строгой формулировкой принципов, которые регулировали поведение на практике, хотя в действительности оно представляло собой их отрицание. К примеру, смысл принципа единогласного решения заключался в том, чтобы исключить институциональную возможность деления (особенно длительного) на враждующие лагеря, а также, на более глубоком уровне, делегирования решения выборному органу. (В связи с этим показателен тот факт, что образование «муниципального совета» сопровождалось прекращением какого бы то ни было участия агентов, заинтересованных в выработке решений, и что роль самих депутатов на протяжении всего XIX века ограничивалась ратифицированием исходящих из префектуры предложений.)