Нотариальная деятельность — это деятельность нотариусов, осуществляемая от имени государства на возмездной основе в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, заключающаяся в совершении нотариальных действий, предусмотренных российским законодательством1. Следует отметить, что, хотя в правоведении широко употребляется термин «деятельность», практически отсутствует его исчерпывающее определение. Даже в тех случаях, когда речь идет о регулировании конкретных видов деятельности, например банковской, инвестиционной, биржевой, законодательство ограничивается лишь общим ее описанием, не раскрывая ее понятия. Поэтому необходимо определить, что подразумевается под термином «деятельность». Прежде всего под деятельностью понимается целесообразное изменение в интересах людей окружающего мира2. Деятельность рассматривается как совокупность элементов, к которым относятся: субъект, наделенный активностью и направляющий ее на объекты или на других субъектов; объект, на который направлена активность субъекта; сама активность, выражающаяся в том или ином способе овладения объектом или в установлении коммуникативного воздействия между субъектами3. Следовательно, нотариальную деятельность можно представить как совокупность постоянно или систематически осуществляемых публичных действий, направленных на юридическое закрепление бесспорных гражданских прав и фактов в целях обеспечения защиты прав и законных интересов обратившихся к нотариусу лиц и организаций4. Свойство нотариальной деятельности появляется при наличии определенных признаков, к числу которых можно отнести следующие. Постоянство, длительность нотариальных действий, осуществляемых нотариусом в течение сроков, установленных в лицензии на право заниматься нотариальной 1 См.: Романовский Г. Б., Романовская О. В. Организация нотариата в Российской Федерации. М., 2001. С. 9. 2 См.: Большой энциклопедический словарь. 2-е изд. М.; СПб., 1997. С. 348. 3 См.: Каган М. С. Человеческая деятельность. М., 1972. С. 45—46. 4 См.: Власов Ю. Н. Нотариат в Российской Федерации. М., 2000. С. 21. деятельностью. Общим принципом нотариальной деятельности является защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц, предотвращение правонарушений в сфере имущественных и неимущественных прав граждан и юридических лиц путем правильного и своевременного удостоверения договоров и других сделок, оформления наследственных прав, а также совершения иных нотариальных действий. Осуществление нотариальной деятельности, являющейся разновидностью профессиональной юридической деятельности, от имени государства. В российской юридической литературе понятие профессиональной деятельности введено в понятийный научный оборот А. Э. Жалинским применительно к профессиональной юридической деятельности или профессиональной деятельности юриста1. «Любой вид деятельности, — пишет он, — ...должен осуществляться именно профессионально, а не дилетантски, не случайными, мало что знающими и еще меньше умеющими людьми. ...Признак профессионализма деятельности отражает осуществление деятельности по принятым методикам, соблюдение требований к ее процессу и результатам, возмездность деятельности, влияние субъекта на осуществляемую им работу»2. 0 профессионализме в нотариальной деятельности писал В. В. Ярков. Он определил ряд признаков профессии нотариуса. Во-первых, нотариус работает в сфере доказательственного права. Во-вторых, нотариальная деятельность осуществляется в бесспорной форме. В-третьих, установлен особый доступ к нотариальной профессии, связанный с повышенными квалификационными требованиями к нотариусу и характеру его подготовки к исполнению своей профессии. В-четвертых, нотариус осуществляет публично-правовые функции от имени государства — Российской Федерации, что отражает его правовой статус. В-пятых, нотариуса характеризует работа в режиме самофинансирования и самостоятельной организации своей деятельности. В-шестых, профессия нотариуса относится 1 См.: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста. М., 1997. С. 4—10. 2 Там же. С. 36. к таким профессиям, которые характеризуются презумпцией знания российского законодательства. В-седьмых, для работы в качестве нотариуса необходимы определенные психологические характеристики и соблюдение режима ряда личных ограничений как правового, так и этического свойства, беспристрастность1. Таким образом, профессия нотариуса в целом составляет ту специфику деятельности, которая называется нотариальной. Исходя из приведенных положений, можно утверждать, что профессионализм нотариуса состоит в осуществлении нотариальной деятельности лицами, имеющими определенную квалификацию, необходимую для принятия и реализации решений. При этом в значительном числе случаев наличие профессиональной подготовки рассматривается как необходимое условие для осуществления нотариальной деятельности, подконтрольности деятельности нотариуса государственным органам, государственных гарантий самостоятельности и безвозмездного характера нотариальной деятельности. Профессия нотариуса не считается предпринимательством, не преследует цели извлечения прибыли — в этом ее отличие от частноправовой деятельности. В соответствии со ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальное действие признается совершенным после уплаты государственной пошлины или суммы согласно тарифу. Определение нотариальной деятельности дает основания для введения требований, предъявляемых к процессу ее осуществления, а несоблюдение требований, предъявляемых именно к нотариальной деятельности, влечет ответственность. Важным признаком нотариальной деятельности является ответственность нотариуса. По общему правилу нотариус несет полную имущественную ответственность. Но необходимо отличать ответственность нотариуса, осуществляющего нотариальную деятельность, и ответственность лиц, выполняющих деятельность, приравненную к 1 См.: Настольная книга нотариуса: Справ.-методич. пособие / Под ред. В. В. Яркова: В 2 т. Т. 1. М., 2000. С. 4. нотариальной (консульские работники, командиры воинских частей, капитаны судов, главные врачи и т. д.). Одним из важнейших признаков нотариальной деятельности является ее публичный характер. Сущность этого признака состоит в том, что нотариус уполномочен на осуществление нотариальной деятельности государством. Нотариальная деятельность представляется как объект правового регулирования. Традиционно для любой отрасли права в качестве предмета принято рассматривать те общественные отношения, которые регулируются нормами данной отрасли. Относительно нотариальной деятельности можно выделить определенные отношения, складывающиеся в процессе ее осуществления, определить их круг и дать характеристику нотариальных правоотношений. Как в нотариальной деятельности, так и в нотариальных действиях можно выделить и материальный аспект, т. е. систему или совокупность правоотношений, прав и обязанностей, установленных правовыми нормами, и процессуальный, который состоит в порядке определения нотариальных действий, которые должен совершать нотариус. Нотариальная деятельность отлична от иных видов деятельности. Особую актуальность приобретает соотношение понятий «нотариальная деятельность» как публично-правовая и «предпринимательская деятельность» как частноправовая, их разграничение и содержание. Согласно ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Относительно деятельности нотариуса высказываются различные точки зрения. Одни авторы считают нотариальную деятельность предпринимательской1, по мнению других, нотариус обладает специальным правовым статусом, не имеющим отношения к предпринимательству2. В частности, С. Э. Жилинский, относя нотариальную деятельность к предпринимательской, пишет: «Наряду с государственными нотариальными конторами нотариаль- 3 4 ные действия от имени Российской Федерации совершают нотариусы, занимающиеся частной практикой. Нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступившим доходом, выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством Российской Федерации и республик в ее составе. За совершение нотариальных действий он взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса и полное его распоряжение. А средства эти огромные. Редкий нотариус зарабатывает менее 1 тыс. руб. в день»1. Во второй части НК РФ нотариусы были отнесены к категории предпринимателей, осуществляющих свою деятельность без образования юридического лица. В настоящее время после внесения соответствующих изменений в налоговое законодательство нотариусы, занимающиеся частной практикой, не относятся к категории предпринимателей. Между тем необходимо проанализировать указанную ситуацию, рассмотрев соотношение понятий «предпринимательская деятельность» и «нотариальная деятельность». Согласно действующему законодательству предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ). 5 Остановимся на основных положениях, позволяющих отграничить предпринимательскую деятельность от нотариальной. Предпринимательскую деятельность в основном рассматривают как совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий по производству материальных и нематериальных благ, реализуемых на рынке в качестве товара, по выполнению работ или оказанию услуг. Нотариальная деятельность носит иной публично-правовой характер — это, как уже говорилось, деятельность нотариусов, осуществляемая в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц от имени государства на возмездной основе и заключающаяся в совершении нотариальных действий, предусмотренных российским законодательством. Естественно, нотариус не осуществляет деятельность по производству материальных и нематериальных благ, реализуемых на рынке в качестве товара. Его деятельность — умственная профессиональная деятельность. Характер работы нотариуса возмездный. Вопрос может ставиться о выполнении определенных работ или оказании услуг. Однако деятельность нотариуса реализуется в совершении специально предусмотренных в законе нотариальных действий, которые не являются ни работой, ни услугой. Консультационная деятельность нотариуса осуществляется нотариусом бесплатно. Как предпринимательство, так и нотариальную деятельность характеризует самостоятельность их осуществления6. Но нотариальная деятельность подлежит контролю со стороны органов юстиции, прокуратуры и суда, а также нотариальных палат. Кроме того, самостоятельность нотариуса ограничена законодательством о нотариате: нотариус может заниматься только нотариальной, научной и преподавательской деятельностью. Такого рода ограничения носят для нотариуса абсолютный характер и распространяются на всех нотариусов — и работающих в государственных нотариальных конторах, и занимающихся частной практикой. Нередко в литературе можно встретить термин «нотариальные услуги»7, что представляется неправомерным по отношению к публично-правовой нотариальной деятельности. Важным признаком предпринимательства является его целевое назначение. Цель предпринимательской деятельности — систематическое извлечение прибыли. Несомненно, любой субъект, начиная указанную деятельность, надеется получить от вложений своего труда и капитала доход, позволяющий ему сформировать прибыль. Получение прибыли как цель предпринимательства предполагает исследование ее экономической природы. В экономической теории принято выделять нормальную прибыль как элемент издержек или минимальную плату, необходимую для того, чтобы удержать предпринимателя в рамках данного вида деятельности, и экономическую, или чистую, прибыль, представляющую собой выручку за вычетом всех издержек (внешних и внутренних, включая нормальную прибыль предпринимателя). Но и эта чистая прибыль не идет на личное потребление, а расходуется на такие цели, как подготовка кадров, социальная помощь, защита окружающей среды и проч. Нотариус же, как уже говорилось, не извлекает и не получает прибыль, поскольку занимается особым видом деятельности, взимая за ее осуществление государственную пошлину — нотариальный тариф. Естественно, что с развитием профессиональной деятельности нотариуса и увеличением числа нотариальных действий размеры взимаемой государственной пошлины (тарифа) увеличиваются, тем самым увеличиваются и денежные средства нотариуса. Одновременно увеличивается и налогооблагаемая масса этих денежных средств. Представляется, что в действующем налоговом законодательстве не совсем верно трактуется понятие прибыли, используемой при определении объекта налогообложения нотариуса. Если в предпринимательской деятельности прибылью считается выручка предпринимателя, уменьшенная на сумму внешних и внутренних издержек, то в нотариальной деятельности — денежные средства нотариуса как физического лица, уменьшенные на сумму издержек. Например, согласно ч. 5 ст. 13 Основ законодательства РФ о нотариате государственные нотариальные конторы содержатся за счет отчислений из федерального бюджета. Нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе, являются служащими и получают заработную плату, которая состоит из оклада, устанавливаемого в зависимости от разряда Единой тарифной сетки, надбавки за классный чин и других надбавок за руководство нотариальной конторой, руководство стажерами и т. д. В соответствии со ст. 23 Основ источником финансирования деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству РФ. Иными словами, основой финансового обеспечения выступают средства, взимаемые нотариусом за совершение нотариальных действий (нотариальный тариф). Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, взимает за совершенные нотариальные действия государственную пошлину, размер которой определен в НК РФ. Следует отметить, что законодатель не определяет указанный тариф как нотариальный. Тариф устанавливается с учетом двух принципов, в зависимости от того, какое нотариальное действие совершает нотариус: предусмотренное законом как обязательное либо не указанное в законе. За выполнение действий, когда для них законодательными актами РФ предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, занимающийся частной практикой, взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе (ст. 22 Основ). Существует запрет на взимание тарифа за консультирование нотариусом граждан и организаций, которое является основным атрибутом адвокатской предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 33316 НК РФ государственной пошлиной является сбор, взимаемый с лиц, указанных в ст. 33317 Кодекса, при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, которые уполномочены в соответствии с законодательными актами РФ, законодательными актами субъектов Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, за совершение в отношении этих лиц юридически значимых действий, предусмотренных гл. 25 НК РФ, за исключением действий, совершаемых консульскими учреждениями РФ. Статья 33318 НК РФ устанавливает порядок и сроки уплаты государственной пошлины при обращении за совершением нотариальных действий. Согласно ст. 13 НК РФ (п. 1) государственная пошлина относится к федеральным налогам и сборам. Сбор (ч. 2 ст. 8 НК РФ) — это обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешений (лицензий). Подводя итог, можно сказать, что при совершении нотариусом действий, на обязательность которых указывается в законе, взимается взнос, служащий условием их совершения. В случае неоплаты тарифа нотариус вправе отказать в совершении действия. Изменить размер взноса нотариус не вправе, если только закон не предусматривает, например, нижнего и верхнего пределов тарифа, с учетом которых нотариус устанавливает конкретную сумму. Несоблюдение данного требования является нарушением действующего законодательства и может повлечь как административное реагирование органов контроля, так и обжалование действия нотариуса лицом, к нему обратившимся, в суде. Таким образом, говорить о доходе от нотариальной деятельности не приходится и считать в качестве дохода объем всего «хозяйственного оборота» нотариуса необоснованно. Доход в данном случае — это то, что облагается налогом по результатам предпринимательской деятельности, это выгода. Нотариус как физическое лицо из своей деятельности не извлекает выгоды, поскольку осуществляет уполномоченную государством публичную деятельность, получая денежные средства в виде взимания нотариального тарифа за совершение нотариальных действий. В этом заключаются своеобразие правового статуса нотариуса и специфика его налогообложения как физического лица, имеющего специальный правовой статус. В связи с этим нельзя не согласиться с Г. Г. Черемных, считающим, что взимание тарифа не следует рассматривать как доход нотариуса. «Представляется, что средства, поступающие к нотариусу, не являются его доходом и не могут облагаться налогами в таком объеме, как это происходит сейчас. В противном случае нужно исключить из законодательства полную материальную ответственность нотариуса перед клиентом, сохранив ее лишь в объеме обязательного страхования риска профессиональной ответственности нотариуса. Правильным же, на наш взгляд, будет придание этим средствам статуса средств обеспечения нотариальной деятельности, имущественных интересов граждан и юридических лиц, обратившихся к нотариусу. Именно так решен этот вопрос в странах, где традиционно действует свободный нотариат (Франция, Италия, Германия и др.)»1. Предпринимательская деятельность в отличие от нотариальной является рисковой деятельностью, или, как сказано в ГК РФ, она осуществляется на свой риск. Риск в предпринимательской деятельности — это вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата, а также возможность возникновения отрицательных последствий тех или иных действий, в чем бы они ни состояли. Предприниматель несет риск неполучения прибыли, инновационные и инвестиционные валютные и кредитные риски, технические и иные виды рисков. Можно также упомянуть о моральных рисках в сфере бизнеса. В отличие от предпринимательской деятельности статус нотариуса предполагает ответственность последнего, которую он несет перед гражданами и организациями за нарушение законодательства. В этом случае говорить о рисковом характере нотариальной деятельности не прихо- 1 Черемных Г. Г. Параллельные нотариальные конторы — вне закона // Российская юстиция. 1997. № 9. дится. Взаимоотношения нотариуса и лиц, обратившихся к нему за совершением нотариального действия, имеют не частноправовую, как в предпринимательской деятельности, а публично-правовую основу1. Статья 17 Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает возмещение ущерба нотариусом. Согласно ст. 15 ГК РФ убытки включают реальный ущерб и упущенную выгоду. Однако нотариус возмещает упущенную выгоду и понесенный моральный вред, что отличает его от предпринимателя. Нотариус страхует свою деятельность на случай возмещения вреда, причиненного нарушением законодательства. Однако это страхование не риска нотариуса, а его профессиональной деятельности на случай возмещения вреда, причиненного нарушением законодательства. Последним признаком предпринимательской деятельности является ее легализированный характер. Статья 51 ГК РФ предусматривает обязательную государственную регистрацию юридических лиц и предпринимателей без образования юридического лица. В настоящее время этим занимаются налоговые органы. Предприниматель обязан совершить действия по регистрации, он вправе требовать, чтобы регистрация была произведена на основании установленных документов и с соблюдением установленных сроков. В отличие от предпринимателя у нотариуса существует право на осуществление нотариальной деятельности, которое предполагает наличие определенных качеств и профессиональных навыков. Наделению полномочиями нотариуса предшествуют специальные процедуры прохождения стажировки, сдачи квалификационных экзаменов, получения лицензии на право заниматься нотариальной деятельностью и наделения нотариуса полномочиями на определенной территории. Все нотариусы регистрируются в специальном Реестре нотариусов, который ведется органами юстиции. Таким образом, легализация предпринимательской деятельности существенно отличается от процесса наделения государством полномочиями на осуществление нотариальной деятельности. 8 Подводя итог, следует отметить, что публично-правовая нотариальная деятельность существенным образом отличается от частноправовой — предпринимательской. С учетом этого представляется необходимым внести соответствующие коррективы в законодательство о нотариате и налоговое законодательство, а также определить специфику правового статуса нотариуса и его деятельности как не экономической, а публичной.