<<
>>

§ 4. Назначение экспертизы нотариусом при производстве по обеспечению доказательств

Проблематичным в современных условиях является проведение экспертизы в рамках нотариального производства, поскольку в силу ст. 79 ГПК РФ она назначается только судом. Аналогичное положение — о назначении экспертизы только арбитражным судом — содержится в ст.
82 АПК РФ. В Федеральном законе от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»1 нотариус не упоминается в числе тех, кто вправе назначать экспертизу. Анализ ст. 79 и 80 ГПК РФ позволяет указать на следующие признаки экспертизы: а) экспертиза назначается только судом. Однако при ее назначении суд обязан учитывать мнение лиц, участвующих в деле; б) экспертиза назначается, когда при рассмотрении дела возникает необходимость разъяснения вопросов, требующих специальных познаний в области науки (имеются в виду любые отрасли науки: гуманитарные (например, история, философия), естественные (например, ботаника, биология), точные (например, физика, математика) и т. д.); искусства (речь идет о литературной, художественной, музыкальной и других сферах искусства); техники (речь идет о любом ее разделе: транспортной, бытовой, обрабатывающей и т. д.); ремесла (включая народные промыслы, кустарное ремесленничество); в) экспертиза назначается в ходе судебного разбирательства, а в необходимых случаях — в стадии подготовки дела к слушанию; г) экспертиза проводится в суде, а если этого требует характер исследования (и в других случаях, указанных в ч. 2 ст. 84 ГПК РФ) — вне суда; д) суд вправе назначить как одного эксперта, так и нескольких (в последнем случае они вправе совещаться между собой). В судебные органы могут представляться акты экспертизы, выполненные негосударственными экспертными учреждениями. Согласно ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус вправе обеспечивать доказательства путем допроса свидетелей, осмотра письменных и вещественных доказательств, назначения экспертизы.
Таким образом, нотариус может назначать экспертизу. Причем проводить ее может не только государственное экспертное учреждение, но и негосударственное. Это определяется правовым статусом нотариуса, действующим от имени государства. Нотариус, вынося постановление о проведении экспертизы, указывает: дату вынесения постановления; свою фамилию, инициалы; дату и номер приказа органа юстиции о наделении полномочиями нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; сведения о лице, по просьбе которого назначается экспертиза; вопросы, по которым требуется заключение эксперта; наименование экспертного учреждения, которому поручается производство экспертизы. Если производство экспертизы поручается конкретному лицу, то указываются его фамилия, имя, отчество, место жительства, место работы и должность. Постановление подписывается нотариусом и скрепляется его печатью. По окончании производства экспертизы в порядке обеспечения доказательств заинтересованному лицу выдается один экземпляр каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств, а другой остается в архиве нотариуса. Нотариус разъясняет эксперту его права и обязанности и предупреждает об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ. В случае неявки эксперта по вызову нотариус сообщает об этом суду по месту жительства эксперта для принятия соответствующих мер. Эксперт дает свое заключение в письменной форме. Он может отказаться от дачи заключения, если представленные материалы недостаточны или если он не обладает необходимыми знаниями. Экспертное заключение должно содержать подробное описание произведенных исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. О производстве экспертизы составляется акт, подписываемый экспертом и участвующими в экспертизе лицами. Заключение подписывается экспертом. Немаловажное значение для обеспечения доказательств имеет вопрос о механизме назначения экспертизы. В Основах законодательства РФ о нотариате он предусмотрен, но на практике пока не реализован.
Нет четкого представления, в каком случае может быть применена принудительная и добровольная экспертиза, каков порядок ее оплаты и т. д. Важную роль играет обеспечение достоверности заключения эксперта. В этом, правда, не участвуют нотариусы. Они могут лишь способствовать организации экспертизы, которая определит указанную достоверность. Природа экспертизы обусловлена источником доказательственной информации (эксперт является субъектом экспертизы); установленным законом порядком (процессуальная форма) проведения экспертизы; качеством подготовки материалов для экспертного исследования, их объемом; процессом экспертного исследования, применяемыми методиками и их надежностью; правильностью оформления результатов экспертного исследования. Эксперт должен удовлетворять двум требованиям: быть компетентным и незаинтересованным в исходе дела. Как уже говорилось, эксперт выбирается нотариусом, назначающим экспертизу. До назначения экспертизы он должен выяснить необходимые данные о специальности и компетенции эксперта. Однако это относится только к частнопрактикующим экспертам, к услугам которых суд обычно прибегает лишь в двух случаях: при нехватке экспертов, работающих в специальных экспертных учреждениях, или при назначении редко встречающейся экспертизы (например, искусствоведческой), когда необходимы специалисты в конкретной, узкой области знания. В первом случае эксперт выбирается из довольно узкого круга лиц, профессиональный уровень которых известен (например, бывшие штатные эксперты-автотехники, бухгалтеры и др.). Во втором случае сведения об эксперте выясняются из его анкетных данных (образование, специальность, должность, стаж работы, научные труды, ученая степень, специальные знания и т. п.), а также из информации, полученной от других лиц (сослуживцев, коллег), из литературы и др., что может осуществляться как процессуальным, так и непроцессуальным путем. В большинстве случаев экспертизы проводятся в специальных экспертных учреждениях. При поручении экспертизы соответствующему экспертному учреждению выбор конкретного эксперта (экспертов) осуществляет руководитель экспертного учреждения. Это правило оправданно в методическом отношении, так как руководитель лучше, чем нотариус, знает специализацию своих сотрудников, может квалифицированно организовать исследования, исходя из особенностей объекта и необходимости применения тех или иных методов исследования. Поэтому проблема оценки компетенции эксперта обычно возникает лишь применительно к экспертам, не являющимся сотрудниками государственного экспертного учреждения. Понятия «показания эксперта» в законодательстве нет. Протокол допроса эксперта также не предусмотрен законом в качестве доказательства. В связи с этим возникает вопрос: какой же вид доказательств в результате допроса эксперта мы получаем и получаем ли? В литературе высказана точка зрения, согласно которой результаты допроса эксперта являются частью экспертного заключения. Обосновывается она тем, что допрос эксперта не является самостоятельным нотариальным действием, а может проводиться только после экспертизы. Это действительно так, однако не следует принижать значение сведений, получаемых в результате допроса эксперта. Экспертиза и допрос эксперта хотя и взаимосвязанные, но все же разные действия. По нашему мнению, информация, полученная в результате допроса эксперта, не является ни его показаниями, поскольку такой вид доказательств законом не предусмотрен, ни частью экспертного заключения. Особое место занимают экспертизы, проводимые по делам, связанным с авторскими и смежными правами. Это обусловлено, во-первых, специфичностью объекта исследования, во-вторых, отсутствием отработанных методик проведения таких экспертиз, в-третьих, тем, что нотариальная и судебная практика не вполне устоялись, соответственно есть несколько точек зрения относительно необходимости или обязательности проведения экспертизы по делам указанной категории. Заявитель может обратиться с просьбой назначить экспертизу по вопросам контрафактности. По нашему мнению, «контрафактность» — понятие сугубо юридическое, так как связано с различными формами использования права: в соответствии с законом или в нарушение закона. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Таким образом, перед экспертом могут быть поставлены юридические, правовые вопросы. Однако необходимо осторожно относиться к назначению экспертизы для определения контрафактности продукции, поскольку окончательный вывод можно сделать на основании подтверждения юридического факта — отсутствия согласия (разрешения) правообладателя на конкретный способ использования аудио-, видео- и иной продукции (воспроизведение, распространение и т. п.). Практически во всех случаях незаконного воспроизведения продукции, а также ее распространения экземпляры таких произведений или фонограмм будут по тем или иным параметрам отличаться от легальных или оригинальных экземпляров. Такие отличия, которые могут быть выявлены соответствующими экспертами — специалистами в данной области, позволяют сделать вывод о наличии признаков контрафактности продукции, которые будут служить косвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав. В ряде случаев нотариусу не требуются специальные технические или технологические познания, поскольку анализ юридического документа — договора и визуальное сравнение осматриваемых предметов (кассет, дисков) позволяют выявить очевидные различия сравниваемых объектов. К участию в предварительном осмотре у нотариуса этих объектов рекомендуется привлекать сотрудников предприятия, осуществляющего производство, распространение лицензионной продукции, а также представителя правообладателя. При отсутствии сомнений в их объективности и компетентности, а также при наличии указанных выше отличий исследуемой продукции от оригинальной нотариус может сделать вполне обоснованный вывод о контрафактном характере изъятых произведений. В случаях, когда признаки контрафактности не столь очевидны и у нотариуса возникают сомнения в оценке предмета, необходимо в соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате и УПК РФ назначать экспертизу. Экспертизу, которую может назначить нотариус по делам о нарушении права интеллектуальной собственности, можно условно разделить на три типа: специфическая, традиционная и комиссионная. Специфическую экспертизу иногда неточно именуют автороведческой. Основным ее вопросом является выявление и установление признаков контрафактности экземпляра произведения. Правильнее, на наш взгляд, ставить перед экспертом вопрос именно об определении признаков контрафактности, поскольку, как было сказано выше, «контрафактность» является юридическим понятием. Однако допустимо формулировать вопрос и о контрафактности произведения, если исследование поручается специалисту в области охраны авторских либо смежных прав, например экспертам Международной федерации производителей фонограмм (IFPI), Ассоциации по борьбе с компьютерным пиратством, Российской антипиратской организации, Российскому авторскому обществу и др. Перед экспертами можно также поставить вопрос о принадлежности авторских либо смежных прав. Это существенный момент, поскольку предполагаемый ответчик на предварительном следствии или в суде может попытаться оспорить принадлежность указанных прав заявителю. Некоторые организации и учреждения, такие, например, как Центр независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий, имеют базу данных о правообладателях на те либо иные объекты авторского либо смежного права. Обращение к данным базам может помочь получить дополнительное подтверждение принадлежности права заявителю. Вместе с тем следует подчеркнуть, что вопрос о контрафактности продукции может быть решен без проведения экспертизы, если правообладатель или его надлежаще уполномоченный представитель представит неопровержимые доказательства, что данное использование объекта авторских и смежных прав было осуществлено без согласия правообладателя. В настоящее время проведение экспертиз на контрафактность аудиопродукции может быть поручено экспер- там-специалистам экспертно-криминалистических подразделений МВД России. Традиционными видами экспертизы экземпляров произведений, в отношении которых имеются основания считать их контрафактными, являются: 1) техническая (экспертиза документов); 2) трасологическая; 3) товароведческая. В целях исследования качества, способа изготовления упаковки, защитной этикетки, голограммы, соответствия этих объектов лицензионным, т. е. оригинальным, выявления признаков и способов подделки назначается техническая экспертиза. В ходе этой экспертизы специалисты фиксируют наличие либо отсутствие признаков контрафактности, которые не столь очевидны и для выявления которых требуются специальные знания, соответствующее криминалистическое оборудование, сравнительные исследования. Так, отличия полиграфической упаковки, изъятой у предполагаемого нарушителя, от упаковки оригинальной продукции по дизайну, оформлению, способу изготовления, например изготовление упаковки путем копирования оригинальной упаковки, равно как и обнаружение подделки защитной этикетки или голограммы либо их несоответствия оригинальным, свидетельствуют о наличии признаков контрафактности исследуемого экземпляра. В рамках этой же экспертизы при наличии соответствующего объекта для исследования можно поставить вопрос о выявлении в базах данных или непосредственно в памяти компьютеров и других аппаратных средств, изымаемых у предполагаемого нарушителя, информации, которая могла быть использована для изготовления соответствующих копий упаковки, этикеток (например, наличие файлов с изображениями этих предметов). На разрешение трасологической экспертизы ставятся вопросы о возможности использования данного конкретного оборудования для изготовления конкретных предметов (например, не этот ли сканер использовался для ввода изображения в компьютер, мог ли данный принтер использоваться для изготовления копий, не эта ли изъятая копировальная техника применялась для получения изображения упаковки, этикеток и т. д.). При изъятии образцов оригинальных упаковок и этикеток можно поставить вопрос о том, не они ли использовались для изготовления соответствующих копий. В случае изъятия оборудования, которое могло быть использовано для тиражирования аудио- или видеозаписей, можно проводить, по сути, аналог трасологического исследования — видеофоноскопическую экспертизу. На разрешение эксперта ставить вопрос о том, не это ли оборудование (магнитофоны, видеокамеры и т. д.) использовалось для изготовления копий произведений, изъятых у предполагаемого нарушителя, об оценке качества изображения, звучания на предполагаемых контрафактных кассетах, особенно в сравнении с оригинальными (наличие посторонних шумов, признаков использования данной пленки ранее для записи и т. д.). В связи с развитием современных технологий перед экспертами все чаще ставится вопрос о месте изготовления оптического носителя — лазерного компакт-диска CD или DVD. C помощью соответствующей экспертизы можно дать обоснованный ответ на вопрос о том, на каком оборудовании изготавливались определенные контрафактные оптические носители. Проведение указанных выше традиционных экспертиз можно поручить штатным экспертам экспертных учреждений системы Министерства юстиции РФ — Российского федерального центра судебной экспертизы, Министерства внутренних дел РФ — Экспертно-криминалистического центра МВД России (особенно в части видеофоноскопических экспертиз), экспертно-криминалистических управлений ГУВД и т. д., экспертных учреждений системы ФСБ России. На разрешение эксперта может быть поставлен вопрос об определении размера ущерба, причиненного правообладателю. Исходя из того, что диспозиция ст. 146 УК РФ не определяет конкретный размер ущерба, который может быть расценен как крупный, решение данного вопроса остается за нотариусом. В связи с этим некорректно ставить перед экспертом вопрос о том, является ли этот ущерб крупным, — необходимо говорить именно о размерах ущерба. При этом нотариус должен сам определить, что именно необходимо брать за ориентир при исчислении ущерба: существующие розничные, оптово-закупочные цены и т. п. В ходе товароведческой экспертизы зачастую решаются вопросы об определении стоимости конкретной продукции в том случае, если есть основания сомневаться в стоимости, заявленной правообладателем. Данная экспертиза может быть назначена как отделам товароведческих экспертиз экспертных учреждений Минюста России и МВД России, так и соответствующим специалистам, каковыми могут быть признаны представители фирм, профессионально занимающихся реализацией аналогичной продукции. При необходимости получения ответа на вопросы, требующие познания в различных отраслях знаний, и проведения комплексного исследования объектов нотариус принимает решение о назначении комиссионной (комплексной) экспертизы, производство которой поручает группе экспертов или нескольким экспертным учреждениям, определяя при этом, какое из учреждений является ведущим. Перед экспертами ставятся вопросы о признаках контрафактности, подделки изделий, о стоимости изделия и т. д. Назначение экспертизы как особый вид деятельности нотариуса условно можно разделить на две стадии: организационную и процессуальную. Несмотря на взаимосвязь этих стадий, каждая из них имеет определенную специфику. На организационной стадии нотариус на основе заявления заинтересованной стороны, анализа собранных материалов, в том числе их полноты, оценки доказательств, с учетом целесообразности и разумной достаточности фактически принимает решение о необходимости проведения экспертизы. Затем определяется перечень вопросов, подлежащих выяснению в ходе экспертного исследования. Исходя из поставленных целей, выбирается экспертное учреждение или лицо, которому будет поручена экспертиза; проверяется специальность и компетентность эксперта, устанавливается его отношение к участвующим в деле лицам, наличие либо отсутствие оснований для отвода; определяется объем представляемых эксперту материалов, а при их недостаточности планируется сбор дополнительной информации; формулируются вопросы эксперту. Процессуальная стадия состоит в вынесении мотивированного, обоснованного постановления о назначении соответствующей экспертизы; разъяснении прав и обязанностей эксперта в соответствии с УПК РФ; предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Таким образом, принятие решения о назначении экспертизы требует от нотариуса помимо общих криминалистических и процессуальных познаний осведомленности об объекте и специфике предмета исследования. Только в этом случае он сумеет правильно выбрать экспертное учреждение, грамотно сформулировать вопросы, на которые должен ответить эксперт, и квалифицированно оценить полученные им результаты.
<< | >>
Источник: Калиниченко Т. Г.. Нотариальное право и процесс в Российской Федерации: теоретические вопросы развития. 2010

Еще по теме § 4. Назначение экспертизы нотариусом при производстве по обеспечению доказательств:

  1. 3.4.1. Тактика назначения и производства экспертиз
  2. 11.9. Порядок назначения и производства судебной экспертизы
  3. Приложение №13 ПРАВИЛА производства экспертизы вещественных доказательств в судебно-химических отделениях лабораторий Бюро судебно-медицинской экспертизы
  4. Процессуальный порядок назначения и производства судебно-медицинской экспертизы
  5. Глава V Назначение и производство экспертизы
  6. Глава 10. ОСОБЕННОСТИ НАЗНАЧЕНИЯ И ПРОИЗВОДСТВА СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ В ОТНОШЕНИИ ЖИВЫХ ЛИЦ
  7. 1. Процессуальный порядок назначения и производство судебно-медицинской экспертизы живых лиц
  8. Основные правила осмотра документов при назначении судебно-почерковедческой экспертизы
  9. ИСХОДНАЯ ИНФОРМАЦИЯ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИХ ЭКСПЕРТИЗ
  10. 1. Назначение на должности стажера и помощника нотариусов государственной нотариальной конторе.
  11. 3. Обеспечение доказательств.
  12. Статья 79. Назначение экспертизы
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -