<<
>>

2. Способы установления содержания иностранного права

Порядок установления содержания иностранного права существенно отличается от того, как суд устанавливает свое национальное право. Как отмечали И.С. Перетерский и С.Б. Крылов, "в отношении национального права действует принцип iura novit curia - "суд сам знает законы".

Поэтому никакого доказательства сторонами содержания местного закона не требуется. Стороны могут не сослаться на закон, дать неверную ссылку или неверное толкование - суд все равно обязан отыскать подлежащий применению закон и истолковать его" <*>. Иными словами, суд всегда самостоятельно, т.е. без обращения к третьим лицам, устанавливает содержание отечественного закона. Это, разумеется, не исключает права суда при уяснении его смысла обращаться к доктринальному толкованию. Такое обращение, однако, не подменяет самостоятельную деятельность суда по истолкованию своего закона, а лишь способствует ей.

--------------------------------

<*> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 52.

Что касается иностранного закона, то судья не обязан и не может знать законы иностранного государства, по крайней мере, на том уровне и в том объеме, которые позволяют должным образом разрешать спор.

В ходе судебного разбирательства дела N А40-32173/97-46-538 судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Министерство юстиции РФ запрос, в котором просил представить нормы материального права государства Израиль, регулирующие: способы защиты гражданских прав; расторжение договоров; прекращение обязательств; обязательства купли-продажи; поставки; ответственность за неисполнение обязательств; сроки исковой давности, - и дать разъяснения к этим нормам. Понятно, что ответ на такой запрос потребует огромного объема нормативного и иного материала. В то же время вряд ли можно упрекнуть судью в чрезмерно широком формулировании запроса, так как все или, по крайней мере, большинство из упомянутых правовых институтов обычно учитываются судьей при разрешении спора из договора купли-продажи по "своему", т.е.

российскому, праву.

Р. Фентиман, ссылаясь на ряд научных исследований, приводит несколько аспектов, с учетом которых следует выяснять содержание нормы иностранного права: ее современное применение; действительность с позиции соответствия конституции соответствующего государства; ее контекст; ее толкование в свете законов и правоприменительной практики; анализ нормы при сопоставлении с другими понятиями права и другими правовыми системами; уяснение ее смысла в условиях иной юридической терминологии и иного юридического мышления <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 309.

По этим причинам при установлении содержания иностранного закона и тем более при его истолковании суд вынужден обращаться за помощью к третьим лицам, в том числе к сторонам, участвующим в деле.

Согласно п. 2 ст. 1191 ГК РФ, в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, привлечь экспертов, а также полагаться на документы, которые подтверждают содержание норм иностранного права, полученные от сторон, в том числе в случае возложения на них бремени доказывания содержания норм иностранного права.

В связи с этим обращает на себя внимание п. 1 той же статьи, который предусматривает, что "при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм...", из которого следует: установление содержания норм иностранного права является, прежде всего, обязанностью суда. В то же время, повторим еще раз, согласно п. 2 той же статьи, суд может - и, следовательно, не обязан - обращаться за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлекать экспертов или при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Кстати, аналогичная норма содержалась в Основах ГЗ (п.

1 ст. 157).

Таким образом, законодатель исходит из того, что еще одним способом установления содержания норм иностранного права является самостоятельная исследовательская деятельность суда. Конечно, необходима оговорка в том смысле, что подобная деятельность осуществляется и при использовании любого другого из вышеперечисленных способов установления содержания норм иностранного права. Вместе с тем, думается, в целях системного анализа указанных способов выделение такого способа, как самостоятельная исследовательская деятельность суда, оправданно.

Немецкие исследователи также указывают на то, что самостоятельная исследовательская деятельность судьи является одним из способов установления содержания иностранного права. При этом они отмечают, что предпосылкой для этого является наличие специальных знаний <*>.

--------------------------------

<*> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 842.

Следует отметить, что вопрос о праве суда на самостоятельное исследование иностранного права возникает и в практическом плане.

КонсультантПлюс: примечание.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Федеральный арбитражный суд Северо-западного округа Постановлением от 18 апреля 2000 г. по делу N А56-20/2000 отклонил кассационную жалобу, сочтя доводы ответчика о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального права неубедительными. Ответчик ссылался на нарушение судом ч. 2 ст. 12 АПК РФ, в соответствии с которой в целях определения содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов. Суд же за такими содействием и разъяснением не обращался. Однако при этом ответчик не учел, что суд вправе, но не обязан производить соответствующие действия.

Исходя из положений части первой данной статьи Закона, кассационная инстанция пришла к выводу, что суд вправе и без такого обращения установить существование и содержание норм иностранного права.

Признавая в принципе право суда на самостоятельную исследовательскую деятельность по установлению содержания норм иностранного права, нельзя не коснуться следующей проблемы. Согласно п. 1 ст. 1191 ГК, при установлении содержания норм иностранного права суд должен учитывать их официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве. Очевидно, что в свете этих требований простого прочтения и даже уяснения смысла текста иностранного закона недостаточно, поэтому каждый раз, когда содержание иностранного права определяется судом самостоятельно, без обращения к третьим лицам, например к экспертам, существуют объективные предпосылки для того, чтобы усомниться в правильном установлении содержания иностранного права. Представляется, что в данном случае можно говорить даже о существовании опровержимой презумпции ненадлежащего установления. Такая презумпция должна опровергаться самим судом в мотивировочной части решения, в которой должны содержаться ссылки на источники получения информации об официальном толковании правовых норм, практике их применения и правовой доктрине соответствующего иностранного государства.

Вопрос о том, возможно ли самостоятельное установление судом содержания норм иностранного права, возникает в зарубежной судебной практике и обсуждается в юридической литературе. Широко распространено мнение о том, что содержание иностранного права на основе простого прочтения текстов иностранных законов без привлечения экспертов невозможно установить в принципе. Вместе с тем утверждается, что, по крайней мере, в несложных судебных делах, содержание иностранного права вполне может быть выяснено судом самостоятельно на основе исключительно прочтения текстов соответствующих иностранных законов. Например, при рассмотрении английским судом дела Кражина против Агентства ТАСС (Krajina v.

Tass Agency) возник вопрос о статусе указанного агентства по российскому праву. Российский посол представил сертификат по этому вопросу, но он был признан неполным и не имеющим решающего значения. Вследствие этого суд призвал стороны обратиться к экспертам. Стороны, однако, уклонились от привлечения экспертов. Поэтому суд устанавливал статус агентства на основе прочтения перевода акта российского законодательства о его создании <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 261.

При этом было резонно замечено следующее: если судья вправе формировать собственное мнение при толковании иностранного закона и отвергать при этом толкование того же закона, предложенное экспертом, было бы нелогично отказывать суду в таком праве при отсутствии мнения эксперта.

Кстати, то обстоятельство, что в ряде случаев суды стран, придерживающихся доктрины "факта", устанавливают содержание иностранного права самостоятельно, без привлечения экспертов, свидетельствует о том, насколько эластично эта доктрина применяется на практике. Дело в том, что если строго следовать этой доктрине, то иностранное право, являющееся фактом неизвестным и потому не подлежащим доказыванию без посторонней помощи, не могло бы быть в принципе установлено судом самостоятельно, только лишь на основании прочтения текстов иностранных законов.

Анализ положений ст. 1191 ГК приводит к выводу о том, что законодатель позволяет суду и сторонам использовать все мыслимые источники и способы выяснения содержания иностранного права. Например, возможно обращение в любые российские и иностранные организации, привлечение любых российских и иностранных специалистов. По сути, законодатель не предусматривает никаких ограничений для участников судебного процесса в отношении легальных источников и способов установления содержания иностранного права. Таким образом, ГК ориентирует всех участников судебного процесса на проявление инициативы и предоставляет им значительную свободу действий в рассматриваемом вопросе.

Поэтому представляется весьма спорным вывод, сделанный Федеральным арбитражным судом Московского округа в Постановлении от 19 февраля 2004 г. по делу N КГ-А41/11371-03. Проанализировав положения ст. 14 АПК и ст. 1191 ГК, суд отметил: "Из буквального толкования указанных статей следует, что содержание норм иностранного права подлежит установлению судом строго ограниченными способами определения, предусматривающими ряд процессуальных действий суда". Думается, что в действительности верным является противоположный вывод о том, что, как уже отмечалось, законодательство практически не ограничивает суд и других участников судебного процесса в выборе легальных источников и способов установления содержания иностранного права.

Действующее законодательство не содержит предписаний относительно того, каким способом лучше воспользоваться в конкретной ситуации. Это прерогатива суда. При этом суд может использовать не один способ, а несколько.

В зарубежной литературе также отмечается разнообразие способов установления содержания иностранного права. Например, в английской судебной практике это обычно происходит путем запроса мнения экспертов в области иностранного права, приглашаемых сторонами. Однако если, например, содержание иностранного права не оспаривается, то привлекать экспертов нецелесообразно. В связи с этим Р. Фентиман, наряду с привлечением экспертов, в числе способов установления иностранного права называет разъяснение иностранного официального лица; получение информации по официальным каналам; назначение судом своего эксперта вместо использования экспертов сторон. Содержание иностранного права может быть определено самим судом, если вопрос касается общих принципиальных вопросов права, особенно в ситуации, когда задача сводится лишь к толкованию иностранного документа. Способы доказывания иностранного права могут быть согласованы самими сторонами. В большинстве стран используется не один метод для установления содержания иностранного права, а несколько <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 193, 219, 277.

Комментаторы п. 44.1 Федеральных правил о гражданском процессе США отмечают, что в целях установления содержания иностранного права суд может принять во внимание любые материалы об иностранном праве, представленные сторонами, включая выдержки из иностранных письменных источников, письменные или устные заключения экспертов, а также может предпринять собственное исследование иностранного права и самостоятельно истолковать его <*>.

--------------------------------

<*> Примеры способов доказывания содержания иностранного права см.: International Litigation. Ch. 9. P. 9 - 5.

Например, при рассмотрении дела "Соединенные Штаты против Митчелла (United States v. Mitchell)" суд при определении вопросов иностранного права обратился к широкому кругу источников: включая аффидевиты и экспертное заключение австралийского судьи, перуанского министра сельского хозяйства, адвоката из Южной Африки; удостоверенный перевод высших декретов Боливии; иностранные судебные решения; учебные комментарии к обзору филиппинского законодательства; информацию, полученную судебным клерком в телефонном разговоре с Торговым представительством Гонконга, а также информацию, представленную одной из сторон; наконец, собственный независимый анализ права Югославии <*>.

--------------------------------

<*> Ibid. P. 9 - 6.

Решая, какой способ следовало бы использовать при рассмотрении конкретного спора, суд исходит из сложности вопроса, объема затрат времени и средств, которые потребуются при использовании соответствующего способа.

Комментаторы ГПК Германии отмечают, что решение о способе выполнения своей обязанности по исследованию иностранного права принимается судьей по своему усмотрению. При отсутствии собственных специальных познаний в области иностранного права судья вправе применить метод так называемого свободного доказательства (Freibeweis) и использовать все доступные ему источники получения информации. В расчет принимаются, в частности, официальные справки из соответствующей страны, полученные при посредничестве министерства юстиции, и правовые заключения научных институтов и других экспертов <*>.

--------------------------------

<*> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 842.

Кроме того, в зарубежной юридической литературе отмечается, что процессуальные затраты по конкретному делу должны быть сопоставимы с тем, насколько сложен спор по существу. Возрастает понимание того, что необходим баланс между судебным процессом и целью, преследуемой в таком процессе, - разрешить спор; между сложностью дела и судебными затратами. Все это побуждает чаще использовать иные, чем эксперты, средства установления содержания иностранного права. При этом подчеркивается, что нужно стремиться к процессуальной экономии - но не в ущерб справедливости <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 171.

В Великобритании "противоядием" высокой дороговизны (денежной и временной) процесса с использованием иностранного права является, во-первых, возможность предъявить тот же иск в суде страны, право которой подлежит применению; во-вторых, право сторон отказаться от применения иностранного права вообще; в-третьих, в целях сокращения времени и затрат проводится устный допрос экспертов.

Думается, в определенной степени эти же возможности существуют и в рамках российского законодательства. Системный анализ норм гл. 32 "Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц" АПК, в том числе ст. 248 "Исключительная компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц", а равно ст. 404 ГПК приводит к выводу о том, что, по крайней мере, по ряду споров российские организации вправе заключать так называемые пророгационные соглашения и передавать споры на рассмотрение судов тех государств, право которых подлежит применению к разрешению спора.

В соответствии с российским законодательством стороны вольны договориться, чтобы их отношения по договору, из которого возник спор, даже после передачи его на рассмотрение суда, были урегулированы иным правом, нежели изначально было согласовано сторонами. Таким образом, возможно избежать применения нежелательного для обеих сторон иностранного права.

Стремление обосновать необходимость сопоставимости процессуальных затрат по установлению содержания иностранного права по конкретному делу со сложностью спора по существу приводят некоторых западных исследователей к весьма спорному выводу о допустимости ненадлежащего установления содержания иностранного права, если должное установление требует несоразмерных процессуальных затрат. Как отмечает Р. Фентиман, неправильность в применении иностранного права (в том смысле, что не удается добиться аутентичности в применении иностранного права иностранным судом) не подрывает процесса применения иностранного права и вообще судопроизводства, поскольку стороны оказываются удовлетворенными и не несут излишних затрат. Доказывание иностранного права не есть самоцель. Оно является эффективным средством разрешения спора, для чего совсем не обязательно правильно его применить <*>.

--------------------------------

<*> Ibid. P. 310.

Х. Шак, хотя прямо и не оправдывая неправильного применения иностранного права, заявляет о том, что установление иностранного права может быть не чем иным, как "высказыванием о вероятности". Дело в том, что проходит достаточно много времени, прежде чем вновь вынесенные иностранные судебные решения и вновь принятые законы станут доступными соответствующему иностранному суду. До этого эксперты и судьи должны принципиально довольствоваться предположением, что до вынесения ими решения все по всей вероятности останется по-старому <*>.

--------------------------------

<*> Шак Х. Указ. соч. С. 314.

Думается, что российское законодательство не позволяет встать на точку зрения о допустимости ненадлежащего установления содержания иностранного права, даже если это оправдывается стремлением избежать несоразмерных процессуальных затрат. В условиях, когда в России задача такого установления только начинает решаться в практическом плане, ориентация на оправдание ненадлежащего установления может оказать "медвежью услугу" российской правоприменительной практике, превратив нормы о применении иностранного права в простую декларацию.

В иностранной юридической литературе описываются проблемы, которые возникают на практике в процессе определения содержания норм иностранного права. Одна из них состоит в том, что такой процесс нередко принимает затяжной характер. Например, в английских судах адвокаты сторон зачастую представляют чрезмерное количество доказательств иностранного права по простым вопросам. Так, в одном из дел потребовалось десять дней на перекрестный допрос экспертов сторон по предварительному вопросу о юрисдикции. Для того чтобы сократить время судопроизводства, судьи проводят досудебную встречу экспертов сторон и организуют обмен заключениями экспертов по вопросам применимого иностранного права до судебного заседания, сокращают число экспертов, устанавливают лимит времени на их допрос, наказывают недобросовестную сторону, возлагая на нее расходы, связанные с рассмотрением по ее инициативе излишних вопросов по иностранному праву <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 156 - 157, 307.

Судам США также знакома подобная проблема. В связи с этим в юридических исследованиях признана целесообразной практика представления доказательств содержания норм иностранного права на самой первой стадии судебного разбирательства, т.е. в суде первой инстанции, чтобы избежать "сюрпризов". Исследователи также считают допустимым вообще лишать стороны права представлять соответствующие доказательства в вышестоящем суде <*>.

--------------------------------

<*> International Litigation. Ch. 9. P. 9 - 5.

Представляется, что и российские суды будут сталкиваться с подобными проблемами и станут вырабатывать свои способы их преодоления. Следует отметить, что действующее российское процессуальное законодательство содержит некоторый инструментарий, который может использоваться судами в этих целях. В качестве примера можно сослаться на следующие нормы АПК: ст. 111 "Отнесение судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами", ст. 135 "Действия по подготовке дела к судебному разбирательству", ст. 136 "Предварительное судебное заседание". ГПК также содержит подобные нормы: ст. 99 "Взыскание компенсации за потерю времени", ст. 148 "Задачи подготовки дела к судебному разбирательству", ст. 149 "Действия сторон при подготовке дела к судебному разбирательству", ст. 150 "Действия судьи при подготовке дела к судебному разбирательству" и др.

Судебная практика дает немало примеров использования различных методов для установления существования и содержания иностранного права.

Запрос в Министерство юстиции Российской Федерации

Министерство юстиции РФ является не только наиболее часто упоминаемым в литературе источником получения информации об иностранном праве, но и представляет собой тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо выяснить содержание иностранного права. Выше уже приводился пример из судебной практики, когда в процессе судебного разбирательства судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Министерство юстиции РФ запрос, в котором просил представить информацию о соответствующих нормах материального права государства Израиль и дать разъяснения к этим нормам.

В то же время судебная практика свидетельствует о том, что в нынешних условиях обращение в Министерство юстиции РФ не является эффективным способом получения такой информации. Многие арбитражные суды направляют в Министерство юстиции РФ запросы относительно содержания иностранного права. Однако зачастую даже неоднократные обращения остаются без ответа. В ряде случаев суды получают лаконичные письма, из которых следует, что Министерство не располагает соответствующими текстами законов иностранного государства.

Так, Арбитражный суд г. Москвы рассматривал дело N 60-173 по спору между иностранной фирмой, учрежденной в Содружестве Багамских островов, и российской коммерческой организацией. Иностранная фирма требовала взыскать с ответчика задолженность по контракту за поставленный товар. В соответствии со ст. 166 Основ ГЗ суд пришел к выводу, что отношения сторон регулируются и, следовательно, спор подлежит разрешению на основании права страны продавца, т.е. в соответствии с правом Содружества Багамских островов. В целях установления содержания норм права указанного государства, регулирующих спорные правоотношения, Арбитражный суд г. Москвы принял решение обратиться в Минюст РФ и направил в его адрес соответствующий запрос. При этом суд сослался на применявшуюся в то время Инструкцию о порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям, утвержденную министром юстиции СССР 28 февраля 1972 г. Этот запрос был оставлен министерством без ответа. Суд направил повторный запрос, на который Минюст РФ ответил следующим образом: "...в связи с вашим обращением сообщаем, что Минюст РФ не располагает текстами законодательных актов Багамских островов". В итоге решение было принято судом на основании норм российского законодательства.

Как справедливо отмечалось в российской юридической литературе, действующее законодательство сформулировано таким образом, что обращение суда в целях получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы или учреждения в России и за границей является его правом, которому не корреспондирует обязанность указанных учреждений предоставлять такие сведения.

В связи с этим выдвигались обоснованные предложения о повышении роли Министерства юстиции РФ в деле обеспечения судов информацией об иностранном праве и внесении в действующее законодательство соответствующих изменений <*>.

--------------------------------

<*> Марышева Н.И. Международная правовая помощь и ее виды. В кн.: Проблемы международного частного права. Сборник статей. М., 2000. С. 198.

К сожалению, эти предложения остались нереализованными. Например, в Германии с 1965 г. издаются заключения по международному и иностранному праву и сборники, содержащие сведения об иностранном праве <*>.

--------------------------------

<*> Шак Х. Указ. соч. С. 308.

КонсультантПлюс: примечание.

Указ Президента РФ от 02.08.1999 N 954 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации" утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 13.10.2004 N 1313 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации".

В соответствии с Положением о Министерстве юстиции Российской Федерации <*> к числу его основных функций относятся, в частности, осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами, а также координация деятельности по созданию национальных банков данных законодательства государств - участников Содружества Независимых Государств (пп. 20 п. 6). Однако обеспечение органов юстиции, в том числе судов, информацией об иностранном праве, по крайней мере, напрямую не упомянуто в числе основных функций министерства.

--------------------------------

<*> Утверждено Указом Президента РФ от 2 августа 1999 г. N 954 (с последующими изменениями) // СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4043.

Между тем зарубежный опыт дает примеры того, каким образом на государственном уровне можно оказать содействие судьям в установлении содержания иностранного права. Например, в Германии с 1965 г. издаются заключения по международному и иностранному праву и сборники, содержащие сведения об иностранном праве <*>. В Японии решения по делам, в которых применялось иностранное право, публикуются и служат полезными примерами для судей, рассматривающих аналогичные дела. Содействие в установлении содержания иностранного права оказывает судьям Генеральный Секретариат Верховного Суда Японии. В нем существуют Бюро по гражданским делам, Бюро по уголовным делам и Офис системных исследований, которые анализируют иностранное право. Это делается в основном с использованием богатой библиотеки Верховного Суда, 40% которой составляет иностранная юридическая литература. В Верховном Суде Японии имеются 30 исследователей, которые занимаются изучением иностранного права <**>.

--------------------------------

<*> Шак Х. Указ. соч. С. 308.

<**> Nishino K. Op. cit. P. 225, 227, 228.

Обращение в Министерство иностранных дел Российской Федерации

Иногда в целях установления содержания норм иностранного права суды обращаются в Министерство иностранных дел РФ.

Арбитражный суд г. Москвы в ходе рассмотрения дела N 68-269 направил запрос в Министерство иностранных дел РФ о предоставлении информации о праве Королевства Бельгии по вопросам заключения и исполнения договоров. В материалах дела имеется ответ Министерства иностранных дел РФ со ссылкой на законодательные акты Бельгии. Однако он настолько краток и схематичен, что вряд ли позволил суду воспользоваться им. Во всяком случае в решении суда по данному делу отсутствуют ссылки на ответ Министерства иностранных дел РФ.

Обращение в научные учреждения

Теоретически еще одним источником получения информации об иностранном праве являются научные учреждения. Однако практика свидетельствует о том, что и этот источник неэффективен. В ходе рассмотрения того же дела N 68-269 Арбитражный суд г. Москвы направил запрос в один из правовых институтов с просьбой "установить существование и представить содержание норм Королевства Бельгия, регулирующих правоотношения по заключению и исполнению договоров купли-продажи". Институт дал следующий ответ: "(Название института) является научно-исследовательским учреждением, и в его компетенцию не входят рассмотрение писем граждан и организаций по существу и дача разъяснений".

Зарубежный опыт также свидетельствует о том, что возможности научных учреждений в деле оказания судам содействия в установлении содержания норм иностранного права ограничены. Как отмечает Х. Шак, научные институты не хотят экспромтом давать разъяснения по сложным вопросам иностранного права. Поэтому они отвечают только на конкретные вопросы <*> . Комментаторы ГПК Германии подчеркивают, что научное заключение, однако, не является достаточным в случае отсутствия у эксперта специальных знаний по иностранному праву и иностранной правовой практике: "заключение, написанное на основе учебников" не является достаточным <**>.

--------------------------------

<*> Шак Х. Указ. соч. С. 309.

<**> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 842.

Обращение в Торгово-промышленную палату Российской Федерации

Согласно Закону РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" от 7 июля 1993 г. N 5340-1, Торгово-промышленная палата РФ является негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей российские предприятия и российских предпринимателей (п. 1 ст. 1). Одна из задач ТПП РФ состоит в оказании предпринимателям, их объединениям, союзам, ассоциациям информационных услуг, содействии в организации инфраструктуры информационного обслуживания предпринимательства (п. 2 ст. 3). Для выполнения своих задач ТПП РФ вправе открывать свои филиалы и представительства, в том числе за границей (пп. "л" п. 1 ст. 12). Поэтому информация о содержании норм иностранного права может быть получена в Торгово-промышленной палате РФ.

В одном из своих Постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве источника информации о статусе иностранных лиц ссылался на документы, полученные от представительства Торгово-промышленной палаты Российской Федерации в Австрии <*>. Аналогичные документы использовались ответчиком в деле МКАС N 291/1997.

--------------------------------

<*> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 сентября 1996 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 12.

Обращение к органам иностранных государств

В целях установления содержания иностранного права суд может обратиться не только в российские, но и в иностранные компетентные органы или организации. Так, в ходе рассмотрения уже упоминавшегося дела N 68-269 Арбитражный суд г. Москвы направил в Посольство Королевства Бельгии просьбу о предоставлении информации относительно норм права этого государства, регулирующих отношения по договору купли-продажи. К сожалению, в материалах дела отсутствует ответ из посольства. Думается, что обращение в посольство иностранного государства в целях выяснения содержания норм иностранного права вполне оправдано. В соответствии с Венской конвенцией о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г. функции дипломатического представительства состоят, в частности, в поощрении дружественных отношений между аккредитующим государством и государством пребывания и в развитии их взаимоотношений в области экономики, культуры и науки (пп. "е" п. 1 ст. 3).

Зарубежный опыт тоже свидетельствует о том, что органы иностранных государств являются источником получения информации об иностранном праве. Как отмечает Х. Шак, информацию об иностранном праве можно получить в дипломатическом представительстве иностранного государства. Однако такие представительства отвечают в основном на конкретные вопросы: брачный возраст, основания расторжения брака, изменения к соответствующему закону и т.п. <*>

--------------------------------

<*> Шак Х. Указ. соч. С. 309.

Р. Фентиман также пишет, что одним из способов установления иностранного права является получение сертификата от официальных властей. Мнение посла иностранного государства по вопросам права его страны приравнивается к мнению эксперта, что отражает общую тенденцию к признанию экспертного заключения единственным доказательством иностранного права. Автор дает несколько примеров из судебной практики. Так, выше уже приводился пример представления в суд сертификата российского посла относительно статуса ТАСС. В другом судебном процессе возник вопрос о том, является ли ответчик юридическим лицом по законодательству Абу-Даби. В этих целях использовалось письмо Министерства юстиции Объединенных Арабских Эмиратов <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 221, 222, 230, 231.

Использование текстов иностранных законов и судебных решений

Содержание норм иностранного права может быть определено самим судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений. Суд сам может располагать такими текстами либо может получить их от лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд г. Москвы и вышестоящие судебные инстанции рассмотрели дело N А40-2014/01-8-30 по спору между российской коммерческой организацией и английской компанией. Спор возник из договора, по которому российская организация приняла на себя обязательство по продаже на территории России медикаментов, производимых английской компанией, а последняя обязалась выплачивать российской организации комиссионное вознаграждение. Отношения сторон регулировались договором комиссии, согласно которому "споры, возникающие из настоящего Договора, решаются в соответствии с нормами материального права Англии". В ходе рассмотрения спора возникла потребность в четкой квалификации договора как договора комиссии или агентского договора с позиций английского права и в более детальном определении содержания прав и обязанностей применительно к вознаграждению, причитающемуся российской организации, в частности, в установлении наличия или отсутствия зависимости размера такого вознаграждения от объема реализованного товара.

В этих целях стороны представили извлечения из английской юридической литературы на английском языке, в частности Anson's. Law of Contract. Twenty-Sixth Edition. Clarendon Press. Oxford; Agency in Commerce. Maurice Kay. London. Sweet and Maxwell. 1979. Наряду с научной литературой были представлены извлечения из законов Великобритании на английском языке, в частности из Statutes in Force. Official Registered Eddition. Factors Act. 1889. London. Her Majesty's Stationery Office. Кроме того, материалы дела содержат извлечения из юридической литературы на русском языке: Гражданское и торговое право капиталистических стран. Под редакцией Д.М. Генкина. М., 1945; Гражданское и торговое право капиталистических государств. Часть II. Под редакцией Р.Л. Нарышкиной. М., 1984; Вильям Р. Ансон. Основы договорного права. Перевод с восемнадцатого английского издания А.С. Александровского, А.С. Ахманова и С.М. Рапопорта. Под редакцией Д.Ф. Рамзайцева.

При этом в одном из своих определений суд первой инстанции предложил сторонам представить надлежаще заверенный перевод документов на иностранном языке, а также надлежаще заверенные выписки из нормативных актов, на которые стороны ссылаются в обоснование правовой позиции по спору.

Однако первоначальные акты по данному делу, вынесенные судами первой и апелляционной инстанций, были отменены уже упоминавшимся Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа N КГ-А40/5241-01 от 25 сентября 2001 г., который указал, в том числе, следующее.

КонсультантПлюс: примечание.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

К материалам дела приложены незаверенные ксерокопии правовых актов Великобритании на английском языке, к которым в нарушение ст. 8, 60 АПК не приложены заверенные надлежащим образом переводы. Также не могут рассматриваться как надлежащие источники норм иностранного права мнения ученых, изложенные в учебниках и монографиях, ксерокопии выдержек из которых приложены к материалам дела <*>.

--------------------------------

<*> К сожалению, из указанного Постановления неясно, счел ли суд ненадлежащими источниками только мнения ученых, изложенные в учебниках и монографиях на английском языке, по причине отсутствия в материалах дела их перевода на русский язык или же исходил из того, что юридическая литература вообще не может служить надлежащим источником информации о нормах иностранного права. Думается, что для последнего вывода в законодательстве не имеется достаточных оснований.

При новом рассмотрении данного спора были дополнительно представлены тексты судебных отчетов по отдельным делам, рассмотренным английскими судами, на английском языке с приложением нотариально заверенного перевода на русский язык, а также извлечение из Закона Великобритании о факторах от 26 августа 1889 года с приложением нотариально заверенного перевода на русский язык.

Предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Северо-западного округа явился спор между совместным предприятием и государственной налоговой инспекцией. В ходе судебного разбирательства возник вопрос о том, что следует считать местом исполнения обязательства по внешнеэкономической сделке по законодательству Германии. Для выяснения этого вопроса суд обратился к зарубежной юридической литературе, следствием чего явилась ссылка в тексте Постановления от 24 июня 1999 г. по делу N А56-1788/99 на книгу Malley S.O. Laiton European Civil Practice L. 1989. P. 360.

Еще один пример. В уже упоминавшемся Постановлении от 11 августа 2003 г. по делу N КГ-А40/5454-03 Федеральный арбитражный суд Московского округа констатировал следующее. В обоснование требования истец не сослался на нормы права Республики Кипр, которым не соответствует доверенность, не привел требования закона, из которого следует, что доверенность содержит ограничение полномочий представителя на совершение сделок по продаже имущества доверителя. Представленные истцом заключения юридических компаний с целью подтверждения норм иностранного права не приняты арбитражным судом как содержащие противоположные выводы. Судебные решения окружного суда г. Ларнаки Республики Кипр не подтверждают доводы истца об отсутствии полномочий у представителя на совершение оспариваемой сделки.

В зарубежной юридической литературе высказывается даже мнение о том, что иногда документы, содержащие информацию об иностранном праве, предпочтительнее свидетельств экспертов <*>.

--------------------------------

<*> International Litigation. Ch. 9. P. 9 - 8.

В английской судебной практике существуют примеры того, как суды выносят самостоятельное суждение об иностранном праве на основе текстов иностранных законов. Например, в нескольких случаях предметом непосредственного анализа английских судей явился Французский торговый кодекс, о нормах которого они выносили самостоятельные суждения, отличные от мнения экспертов по французскому праву <*>.

--------------------------------

<*> A Concise Treatise on Private International Law. P. 574.

В то же время в английской юридической литературе обращается внимание на то, что английские суды придают особое значение разъяснениям иностранного права, содержащимся в решениях иностранных судов. Но при этом такие решения не имеют абсолютного значения, поскольку в странах романо-германской системы права (civil law countries), в отличие от стран системы общего права, судебные решения не играют такой заметной роли. В одном из известных дел английский суд апелляционной инстанции предпочел трактовке иностранного закона, содержащейся в решении иностранного суда, мнение, согласованное экспертами обеих сторон <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 192, 193.

Признавая в принципе возможность установления содержания норм иностранного права на основе текстов иностранных законов и судебных решений, нельзя не обратить внимания на следующее.

Прежде всего возникает вопрос об оценке различных источников, содержащих информацию об иностранном праве. Судебная практика свидетельствует о том, что российские суды в этом отношении, фигурально выражаясь, "всеядны", т.е. считают допустимыми всевозможные источники об иностранном праве: юридические справочники, учебную литературу, сборники нормативных актов и судебных решений и т.п.

Так, при рассмотрении спора по делу N А40-321273/97-46-538 Арбитражный суд г. Москвы устанавливал содержание израильских норм права на основе копии юридического справочника "Законы государства Израиль, том I" (Тель-Авив, 1992 г.), представленного истцом - израильской фирмой. При этом в материалах дела имеется всего лишь шесть страниц из указанного справочника, никоим образом не заверенные, возможно, просто вследствие упущения судьи. Следует заметить, что указанный спор явился предметом рассмотрения трех судебных инстанций и решение суда первой инстанции, вынесенное на основании норм израильского права, содержание которых установлено по указанному справочнику, оставлено в силе. Еще одной иллюстрацией "всеядности" российских судов в отношении источников информации об иностранном праве может служить решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N 60-173, которым был разрешен спор между компанией, инкорпорированной на территории Содружества Багамских Островов, и российской коммерческой организацией. При вынесении указанного решения суд устанавливал существование и содержание иностранного права на основании текстов законодательных актов, извлеченных из сети Интернет.

Думается, что в свете положений ст. 1191 ГК допустимо использование различных источников информации об иностранном праве. Однако необходим дифференцированный подход к оценке их достоверности. Как справедливо отмечалось в отечественных исследованиях, литература по иностранному праву должна быть точной и неустаревшей <*>.

--------------------------------

<*> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 53.

В зарубежной литературе по международному частному праву можно встретить еще более строгие критерии. Так, некоторые английские исследователи считают, что суд не должен полагаться на тексты иностранного права, если их достоверность не подтверждена соответствующим экспертом <*>. Иными словами, по мнению этих ученых, английский суд исследует только те тексты с иностранными законами, которые приложены к экспертному заключению или упомянуты в нем. Иначе есть опасность применения закона, который не действует (устарел, изменен и т.д.). В то же время отмечается, что если проблема сводится к толкованию текста иностранного закона, то могут оказаться достаточными те знания, которыми обладает судья <**>.

--------------------------------

<*> North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 111.

<**> Fentiman R. Op. cit. P. 225.

В Великобритании иностранные документы принимаются без привлечения экспертов в случаях: если они внесены в соответствующий реестр иностранного государства, что доказано удостоверенной выпиской из такого реестра или сертификатом иностранного официального лица; если их содержание доказано посредством процедуры examination, т.е. подтверждено свидетелем, сравнившим копию с имеющимся у него текстом, или путем заверения иностранными официальными лицами.

В праве США разработаны специальные правила, в соответствии с которыми краткое изложение документа, содержащего нормы иностранного права или выдержки из него, может быть представлено в суд США в качестве источника информации об иностранном праве при условии надлежащего установления их аутентичности в соответствии с Федеральными правилами гражданского процесса. Согласно п. 44 (а) (2) указанных Правил, текст иностранного закона может быть подтвержден официальной публикацией или ее копией, заверенными уполномоченным лицом. Документ должен сопровождаться "финальным сертификатом", подтверждающим оригинальность подписи и официальную должность уполномоченного лица или любого иного иностранного должностного лица, удостоверившего аутентичность "цепочки" сертификатов, подтверждающих аутентичность документов. "Финальный сертификат" может быть составлен дипломатическим или консульским представительством США или дипломатическим или консульским представительством иностранного государства, действующего на территории США. Такой сертификат не требуется в случаях, предусмотренных международным договором.

Одним из таких международных договоров является Гаагская конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов от 5 октября 1961 г. Россия является участником указанной Конвенции. Думается, что в случае установления российским судом содержания норм иностранного права на основании документов (текстов иностранных законов, выписок из них, справок о правоприменительной практике и т.п.), полученных от официальных органов иностранных государств ("компетентных органов за границей"), есть все основания для применения указанной Конвенции. Согласно этой Конвенции, она распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства. В качестве официальных документов рассматриваются, в частности, документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства (ст. 1).

Причем если российский суд устанавливает содержание иностранного права не на основании информации, полученной от "компетентных органов за границей", а с использованием сведений, поступивших от сторон и их адвокатов (выписок из учебной и научной литературы, извлечений из сборников законодательства, заключений (аффидевитов) адвокатов, практикующих в стране, право которой подлежит применению и т.п.), то применять вышеупомянутую Конвенцию нельзя, поскольку ее действие не распространяется на случаи использования такого рода документов.

В связи с этим весьма спорным представляется вывод, содержащийся в вышеупомянутом Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 июля 2002 г. по делу N КГ-А40/4297-02: "...поскольку арбитражное процессуальное законодательство позволяет участвующим в деле лицам представлять документы, не только подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права с сопровождением нотариально заверенного перевода на русский язык, но и так называемый аффидевит, арбитражный суд может предложить истцу, ссылающемуся на определенное применение норм ГГУ и ГТУ, представить такой документ.

КонсультантПлюс: примечание.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Указанное доказательство со сведениями о содержании норм права соответствующего государства, в соответствии с принятым в нем толкованием и практикой применения, только тогда будет признано отвечающим требованиям ст. 56, 57, 60 АПК РФ, когда на нем проставлена отметка консульства государства, право которого подлежит применению, если он выдается на территории Российской Федерации, либо отметка о его легализации или апостиль, если он выдан на территории другого государства".

Если в приведенном тексте под словом "аффидевит" имеется в виду заключение юриста, практикующего в стране, право которой подлежит применению, то нет оснований для требования его легализации или удостоверения посредством проставления апостиля, поскольку юрист не является органом или должностным лицом, подчиняющимся юрисдикции государства в смысле ст. 1 вышеупомянутой Конвенции.

Необходимо учитывать, что суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Обзоре практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г., указал, что арбитражный суд вправе принимать иностранные официальные документы только в том случае, если они сопровождены заверенным переводом на русский язык. При этом в Обзоре сделана ссылка на арбитражное процессуальное законодательство, согласно которому судопроизводство в арбитражном суде ведется на русском языке. Последнее требование относится и к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам. В том случае, если письменные доказательства представляются на иностранном языке, к ним должен прилагаться заверенный перевод на русский язык. Арбитражный суд, принявший письменные доказательства, содержащие сведения, имеющие значение для дела и оформленные в виде документов на иностранном языке, вправе предложить представить официальный перевод этих документов. При выполнении требования о представлении заверенного перевода документов на иностранном языке они могут служить в качестве письменных доказательств позиций сторон, участвующих в судебном разбирательстве экономического спора.

В качестве иллюстрации применения в судебной практике вышеупомянутых требований российского законодательства к документам на иностранном языке является Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июня 1998 г. по делу N КГ-А40/1202-98. При рассмотрении спора между компанией Содружества Багамских островов и российской коммерческой организацией, вытекающего из договора купли-продажи, суд пришел к выводу о необходимости применения иностранного права, а именно права Содружества Багамских островов. При этом суд кассационной инстанции, отменяя ранее вынесенные судебные акты по данному делу, в своем Постановлении отметил, что при новом рассмотрении дела суд в целях установления содержания иностранного права и практики его применения вправе обратиться к лицам, участвующим в деле, с предложением представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права, однако эти документы должны быть надлежащим образом оформлены, т.е. переведены на русский язык и нотариально заверены.

Следует отметить, что в ныне действующем Арбитражном процессуальном кодексе имеется норма, которая прямо устанавливает, что к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или частично на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык (п. 5 ст. 75).

Привлечение экспертов

Еще одним способом установления содержания иностранного права является привлечение экспертов.

Как утверждает Р. Фентиман, широко признан принцип, согласно которому процедурные правила должны быть нацелены на достижение пропорциональности между сложностью разрешаемого спора (вопроса) и степенью сложности избранной процедуры. Исходя из этого принципа, привлечение экспертов оправдано только в сложных делах и по сложным вопросам.

Тем не менее на практике, когда в ходе судебного процесса требуется выяснить содержание иностранного права, как правило, привлекаются эксперты. Это объясняется тем, что такое привлечение расценивается как "отраслевой стандарт", как обычный способ установления содержания норм иностранного права. Кроме того, во многих случаях еще до предъявления иска стороны прибегают к помощи экспертов по иностранному праву для выработки позиции в предстоящем споре. Если аргументы в поддержку интересов стороны находятся в заключении эксперта по иностранному праву, то обоснование позиции такой стороны в ходе судебного процесса потребует привлечения указанного эксперта <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 221, 263.

Возможность привлечения экспертов (специалистов) для целей установления содержания иностранного права предусматривается правом многих зарубежных стран: Австрии, Армении, Белоруссии, Великобритании, Италии, США и др. В России в соответствии с ГК в целях установления содержания норм иностранного права суд может, в частности, привлечь экспертов (п. 2 ст. 1191). Аналогичная норма содержится в АПК (п. 2 ст. 14). Следовательно, оба названных документа исходят из того, что в арбитражном и гражданском процессе можно назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов.

Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность. Например, М.К. Треушников применительно к АПК 1995 г. писал следующее: "Знания в области права не относятся к специальным знаниям, на основе которых проводится экспертиза. Поэтому в гражданском (арбитражном) процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права. В целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке без назначения экспертизы обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов (ч. 2 ст. 12 АПК РФ)" <*>.

--------------------------------

<*> Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 251.

Применительно к ныне действующему АПК в литературе отмечается, что "правило ст. 14 АПК РФ не означает включения правовых знаний - хотя бы только в отношении иностранного права - в сферу специальных (в смысле ст. 82 АПК РФ). По общему правилу судебная экспертиза не может быть назначена по правовым вопросам. Это - аксиома" <*>.

--------------------------------

<*> Сахнова Т. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-юрист. 2004. N 21.

Ранее действовавший АПК 1995 г. предусматривал, что в целях установления существования и содержания норм иностранного права можно привлекать специалистов (п. 2 ст. 12). При этом не раскрывался смысл понятия "специалист". АПК не относил "специалиста" к лицам, участвующим в деле (ст. 32) и к иным участникам арбитражного процесса (ст. 43). В то же время термин "специалист" употреблялся в АПК еще один раз для характеристики эксперта (п. 1 ст. 67), т.е. лица, обладающего специальными познаниями, чье заключение оценивается наряду с другими доказательствами (п. 1 ст. 45 и п. 3 ст. 68 АПК). Некоторые процессуалисты, понимая под специалистами практиков и ученых, полагали, что их привлечение в процесс следует осуществлять в порядке, предусмотренном для назначения эксперта <*>. В результате фигура "специалиста" оставалась весьма загадочной. Между тем некоторые комментаторы ныне действующего АПК по-прежнему придерживаются той точки зрения, что "юридически было бы точнее говорить о привлечении в таких случаях не экспертов, а "специалистов" <**>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 1998. С. 28.

<**> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 276.

Действующий ГПК наряду с экспертом предусмотрел такую процессуальную фигуру, как специалист (ст. 181, 184, 185, 188). Однако его функции ограничены. Как отмечает Т. Сахнова, "отличительный признак специалиста - он не проводит специального исследования для установления нового специального факта; его задача - оказать консультационную и техническую помощь суду при совершении различных процессуальных действий. И, напротив, главная отличительная функция эксперта заключается в проведении им специального исследования" <*>. Поэтому в свете положений ст. 1191 ГК для установления содержания норм иностранного права возможно привлечение именно экспертов и вряд ли допустимо обращение в этих целях к специалистам в смысле указанных статей ГПК.

--------------------------------

<*> Сахнова Т. Указ. соч.

Комментаторы АПК 2002 г. обращают внимание на то, что возможность назначения экспертизы для выяснения вопросов иностранного права является исключением из общего правила, согласно которому для изучения права экспертиза назначаться не должна <*>. Указанную позицию разделяют и комментаторы ГК <**>, отмечая, что процессуальный режим мнения эксперта по вопросам иностранного права и статус такого эксперта отличен от "обычного" экспертного заключения и статуса "обычного" эксперта, исследующего фактические обстоятельства дела <***>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 35.

<**> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 344 - 345.

<***> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2002. С. 207.

Таким образом, возможность привлечения судом экспертов для целей установления существования и содержания норм иностранного права является особенностью процесса применения иностранного права. Наличие в российском праве (в котором, как считается, иностранный закон трактуется в качестве правовой категории) норм, допускающих такую возможность, свидетельствует о том, что граница между двумя вышеописанными подходами к категории "иностранное право" весьма подвижна.

В судебной практике не удалось найти примеров привлечения экспертов посредством назначения экспертизы для целей установления содержания иностранного права.

Вместе с тем обращение к иностранным специалистам в этих целях в практике российских судов встречается.

Предметом рассмотрения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ (Определение Верховного Суда РФ по делу N 74-Г02-15 от 7 мая 2002 г.) явилась частная жалоба "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" (Австралия) на Определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 20 февраля 2002 г. по делу по заявлению "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" (Австралия) о признании и принудительном исполнении решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. В ходе указанного судебного разбирательства Верховный Суд РФ установил содержание понятия "дерегистрация юридического лица" по законодательству Австралии. При этом суд сослался на нормативные акты Австралии и заключение юридической фирмы Baker & McKenzie, Австралия. В итоге суд пришел к выводу, что заявитель как юридическое лицо ликвидирован, и производство по делу было обоснованно прекращено Верховным судом Республики Саха (Якутия).

Как следует из Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 июля 2002 г. по делу N КГ-А40/429, в ходе рассмотрения спора с участием немецкой организации обе стороны представили суду заключения по вопросам законодательства Германии, составленные немецкими адвокатами.

Еще одним примером может служить дело по иску ЗАО "Аскери-АССА" к ЗАО "ПрайсВотерхаусКуперс Аудит" о прекращении нарушения авторских прав, рассмотренное арбитражными судами. Как отмечается в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2002 г. N КГ-А40/3481-02, "в решении суда сказано, что путем толкования условий лицензионного соглашения (с использованием заключений специалистов по авторскому праву Великобритании) суд пришел к выводу о том, что у истца отсутствуют исключительные имущественные авторские права на использование русского перевода". В материалах указанного дела имеются заключения адвоката высшего ранга Р.Г.Х. Триттона и адвоката Высшего суда Англии и Уэльса Д.Р. Вайтхэда, представленные суду истцом, а также заключения королевского адвоката (барристера), депутата Высокого суда г. Лондона К.М. Гарнета и профессора Лондонского университета Дж. А.П. Стерлинга.

Согласно судебной практике, суды привлекают экспертов для целей установления содержания иностранного права, но делают они это не в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством для назначения экспертизы. Вместо сложной процедуры назначения экспертизы суды устанавливают содержание иностранного права на основании заключений специалистов, представляемых сторонами. Иными словами, суды в этих случаях предпочитают письменные доказательства, каковыми являются заключения иностранных специалистов, заключениям экспертов, назначенных самим судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

В связи с этим обращает на себя внимание следующее. В соответствии с АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, арбитражный суд может <*> назначить экспертизу по своей инициативе (п. 1 ст. 82).

--------------------------------

<*> По мнению некоторых исследователей, в данном случае назначение экспертизы является не правом, а обязанностью суда (см., например: Арбитражный процесс. М., 2003. С. 238).

Что касается действующего ГПК, то он предусматривает, что "при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам" (п. 1 ст. 79). Значит, назначение экспертизы для разрешения вопросов, требующих специальных знаний, составляет обязанность суда. Поэтому можно утверждать, что ГПК в сравнении с АПК предусматривает более жесткие обязательства в части назначения экспертизы.

Процессуальное законодательство в целом ориентирует суды на обязательность назначения экспертизы для разрешения вопросов, требующих специальных знаний. Между тем, допуская для установления содержания иностранного права использование такого вида доказательств, как заключение эксперта, процессуальное законодательство (ст. 14 АПК) и ГК (ст. 1191) не обязывает суды назначать экспертизу для этих целей. Суды вправе использовать здесь иные доказательства, прежде всего письменные. В этом состоит еще одна особенность применения иностранного права судами.

Не возникает сомнений, что суды могут устанавливать содержание норм иностранного права на основании текстов иностранных законов и иной информации, получаемой от Министерства юстиции РФ и иных компетентных органов и организаций в Российской Федерации и за границей. Что касается использования заключений специалистов по иностранному праву в письменной или даже устной форме без назначения таких специалистов экспертами в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, то юридическая безупречность такой практики является спорной.

Квалификация таких заключений в качестве письменного доказательства сомнительна. По сути иностранные специалисты, давая заключение по иностранному праву, действуют в качестве экспертов, не будучи назначенными таковыми судом. Суды, однако, принимают такие доказательства как допустимые. Представляется, что использование таких доказательств в целях установления содержания иностранного права является обходом положений процессуального законодательства о порядке назначения и проведения экспертизы, а также гарантий прав лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы. Достаточно упомянуть, что в таком случае не соблюдается требование процессуального законодательства о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Если исходить из допустимости письменных заключений специалистов по иностранному праву, не назначенных судом в качестве экспертов, то нет оснований не принимать заключения таких специалистов в устной форме, т.е. рассматривать их как свидетельские показания (ст. 88 АПК, ст. 69 ГПК). В то же время, если учесть, что свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (п. 1 ст. 56 АПК, п. 1 ст. 69 ГПК), противопоставление отношения к иностранному праву как к факту или как к правовой категории становится еще более условным.

Непоследовательность судебной практики в данном вопросе можно проиллюстрировать следующим примером. В уже упоминавшемся деле по иску ЗАО "Аскери-АССА" к ЗАО "ПрайсВотерхаусКуперс Аудит" о прекращении нарушения авторских прав суд использовал в качестве источника информации об иностранном праве заключения иностранных адвокатов и ученого. Между тем в ходе процесса истец заявил ходатайство о привлечении в качестве специалиста по иностранному праву одного из авторов заключений и предоставлении ему возможности устного изложения своего мнения. Суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, сославшись, в частности, на то, что такое привлечение возможно лишь в порядке, предусмотренном для назначения эксперта, а суд не находит оснований для назначения экспертизы. В результате в основу судебного решения было положено письменное заключение лица, которое суд отказался назначить экспертом. Думается, что подобная непоследовательность в судебной практике должна устраняться.

Объективно существует несколько способов получения от экспертов информации об иностранном праве. В различных странах наряду с заключениями экспертов, допрашиваемых обычно устно (что дорого и требует много времени), используют иные способы: мнение эксперта может быть представлено путем аффидевита под присягой; эксперт может быть допрошен за границей; возможно назначение независимого эксперта для помощи суду в оценке противоречащих друг другу экспертных заключений.

Во Франции и Германии суды часто основываются на письменных заключениях экспертов, а в Англии, наоборот, - на устных. Но бывают исключения. Например, в английских судах мнение эксперта в виде аффидевита без устного допроса практикуется в кратких процедурных вопросах: о юрисдикции или summary proceedings или в interlocutory proceedings.

В Великобритании устный допрос специалистов признается наиболее распространенным и эффективным методом установления содержания иностранного права. При этом прогнозируется, что такая ситуация вряд ли изменится в будущем. Кроме того, устное выступление эксперта по иностранному праву предпочтительнее и с той точки зрения, что адвокат стороны имеет навыки именно адвоката, а не знания иностранного права, ему легче контролировать эксперта в устном процессе.

Как отмечает Р. Фентиман, свидетель может быть допрошен за границей. Это может сделать лицо, назначенное судом, например английский консул, или власти страны, на территории которой находится свидетель. То же самое может быть использовано применительно к эксперту по иностранному праву, но только если невозможно добиться присутствия эксперта в английском суде или получить письменный аффидевит от такого эксперта.

В России эксперты обязаны на основании проведенных исследований и с учетом их результатов от своего имени или от имени комиссии экспертов дать заключение в письменной форме (п. 1 ст. 86 АПК, п. 1 ст. 86 ГПК). Таким образом, в соответствии с российским законодательством письменная форма экспертного заключения, в том числе по вопросам иностранного права, является обязательной.

В то же время по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван на судебное заседание. После оглашения заключения он вправе дать необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания (п. 3 ст. 86 АПК, п. 1 ст. 85 ГПК).

Более того, эксперт вправе, с разрешения арбитражного суда, знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов (п. 3 ст. 86 АПК, п. 3 ст. 85 ГПК), из чего следует, что получение информации об иностранном праве от эксперта в устной форме также допустимо, хотя и является субсидиарным способом получения такой информации. Кроме того, эксперт в российском праве, в том числе по вопросам иностранного права, наделен правом определенной инициативы в ходе судебного заседания.

В зарубежной юридической литературе серьезное внимание уделяется проблеме оценки заключений экспертов по вопросам иностранного права. Р. Фентиман называет несколько причин, по которым английский суд может не придать значения или придать меньшее значение заключению эксперта. Например, эксперт, являясь ученым, дает слишком умозрительные заключения. Может также сложиться ситуация, когда эксперт, являясь практикующим адвокатом, переходит грань между экспертизой и "адвокатствованием" <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 191, 192.

В исследованиях американских ученых отмечается, что зачастую эксперты становятся "партизанами" адвокатов обеих сторон и спор вырождается в битву экспертов <*>. В то же время английские исследователи обращают внимание на то, что проблема с заинтересованностью специалистов сторон не так серьезна, как кажется на первый взгляд, поскольку, во-первых, адвокаты ориентируют экспертов на большую убедительность, а не на лояльность; во-вторых, юридическое доказывание требует аргументов, убедительного опровержения позиции другой стороны, интеллекта и соответствия определенным стандартам юридической этики <**>.

--------------------------------

<*> Clark D.S. Op. cit. P. 313.

<**> Fentiman R. Op. cit. P. 301.

Роль эксперта выше там, где требуется проанализировать не частный документ, а текст закона. Но и в последнем случае суд может не согласиться с мнением эксперта, если оно непоследовательно и неубедительно, необоснованно с точки зрения здравого смысла.

Английские ученые указывают на то, что при противоречиях в показаниях экспертов в отношении иностранного права судья разрешает такие противоречия так же, как он это сделал бы при противоречиях в показаниях о фактических обстоятельствах <*>.

--------------------------------

<*> Orucu E. Op. cit. P. 266.

Если эксперт ссылается на кодекс или иной документ иностранного права, суд может сам оценить этот документ. При этом, однако, подчеркивается, что суд не должен основывать свое мнение на таком тексте иностранного закона, достоверность которого не подтверждена экспертом <*>. На практике суды предпочитают, чтобы оригинальные документы по иностранному праву были приложены к заключению экспертов, чтобы контролировать правильность такого заключения. Логика и последовательность показаний эксперта имеют решающее значение для суда. В отличие от технической экспертизы, юридическая экспертиза - убеждение, а не демонстрация. При этом отмечается, что судьи часто снисходительны к предвзятости мнения эксперта, особенно если оно не оспаривается, так как, не имея возможности самостоятельно исследовать иностранное право, судьи вынуждены следовать доводам и доказательствам сторон <**>.

--------------------------------

<*> North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 104.

<**> Fentiman R. Op. cit. P. 156, 176 - 177.

Сопоставляя роль экспертов по иностранному праву, назначенных судом, и экспертов, привлеченных сторонами, Р. Фентиман замечает, что даже для того, чтобы задать вопросы эксперту, назначенному судом, сторонам потребуется привлечь своих экспертов. Нельзя лишать стороны возможности сделать это, ибо по различным правовым вопросам могут быть разные точки зрения. Нельзя отдавать предпочтение одному эксперту только потому, что он назначен судом <*>.

--------------------------------

<*> Ibid. P. 237, 176 - 177.

Х. Шак подчеркивает, что суд не должен находиться под опекой эксперта, а обязан выработать собственное убеждение относительно иностранного права <*>.

--------------------------------

<*> Шак Х. Указ. соч. С. 311.

Американские исследователи также обращают внимание на то, что мнение эксперта по иностранному праву не может иметь заранее установленной силы и потому его необходимо оценивать наряду и наравне с другими доказательствами содержания иностранного права <*>.

--------------------------------

<*> International Litigation. Ch. 9. P. 9 - 7.

Думается, что приведенные соображения зарубежных исследователей относительно заключений экспертов по вопросам иностранного права заслуживают внимания и российской правовой теории и правоприменительной практики.

Определенный интерес представляет и вопрос о том, кто может выступать в качестве эксперта по иностранному праву. Комментарии по этому поводу в зарубежной юридической литературе в целом сводятся к тому, что такой эксперт - это практикующий в соответствующей стране юрист или лицо, занимающееся деятельностью, которая со всей очевидностью требует знания иностранного права <*>.

--------------------------------

<*> North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 110.

Р. Фентиман пишет, что в английских судах представление доказательств по иностранному праву начинается с представления квалификации эксперта. Суд может отвести эксперта, если сочтет его квалификацию или опыт недостаточными, но это случается очень редко. В идеале эксперт должен говорить по-английски, иметь представление об английском праве и правоприменительной практике, быть коммерчески ориентированным (commecially minded) и убедительным при допросе. Английский закон о доказательствах в гражданском процессе (the Civil Evidence Act) 1972 г. не требует, чтобы эксперт был практикующим юристом. Достаточно, чтобы он был должным образом квалифицирован, исходя из собственных знаний и опыта. Поэтому экспертом может выступать даже не юрист, а, например, предприниматель или государственный служащий. Можно выделить три категории экспертов: 1) юристы страны, право которой исследуется, например судьи, адвокаты; 2) юристы других стран, имеющих знания и опыт по праву соответствующей страны, например английский адвокат (солиситор), имеющий познания в праве Чили; 3) не юристы, имеющие знания и опыт по праву соответствующей страны. Например, английский коммерсант, ведущий дела в Чили, свидетельствовал о некоторых вопросах семейного права этой страны. Чем уже исследуемый вопрос, тем больше вероятность того, что суд сочтет достаточным мнение не юриста, а человека другой профессии, или даже отдаст предпочтение мнению не юриста перед мнением юриста <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 178 - 181

Другие английские исследователи придерживаются мнения, что экспертом по иностранному праву может быть либо практикующий в соответствующей стране юрист, либо иное официальное лицо, должность которого предполагает знание права. Необязательно быть практикующим юристом или профессором, если право, подлежащее доказыванию, является торговым обычаем. Иностранец, не учившийся в стране, право которой подлежит доказыванию, не может быть экспертом по праву такой страны. Иначе француз, читавший книги по китайскому праву, мог бы быть допущен в качестве эксперта по китайскому праву <*>.

--------------------------------

<*> A Concise Treatise on Private International Law. P. 576.

В исследованиях английских ученых подчеркивается, что простых академических знаний без практики едва ли хватит для того, чтобы быть экспертом. Однако в последнее время суды не всегда последовательны в вопросе обязательности наличия практического опыта в области иностранного права у привлекаемого эксперта <*>.

--------------------------------

<*> North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 103.

В зарубежной и отечественной литературе приводятся разнообразные примеры, иллюстрирующие, кто на практике привлекается в качестве экспертов по вопросам иностранного права.

Так, для определения чилийского права по векселям суд предпочел английского банкира, долго работавшего в Чили, чилийскому юристу, имевшему всего лишь четырехлетнюю практику; римский католический священник свидетельствовал о семейном праве Рима, бывший брокер на бельгийской фондовой бирже - о бельгийском праве о векселях, бывший губернатор Гонконга - о семейном праве этой колонии <*>. В Англии экспертами по советскому праву выступали белоэмигрантские юристы <**>. Приводятся примеры, когда экспертами по персидскому и российскому праву были, соответственно, персидский и российский послы <***>.

--------------------------------

<*> Ibidem.

<**> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 55.

<***> A Concise Treatise on Private International Law. P. 576.

В литературе встречаются также комментарии относительно того, кого не следует привлекать в качестве эксперта по иностранному праву. Так, Х. Шак отмечает, что вызывает сомнение рекомендация судье обращаться к лично знакомому ему юристу. В такой ситуации негативно оценено желание немецкого судьи разрешить дело с помощью информации, полученной по телефону <*>.

--------------------------------

<*> Шак Х. Указ. соч. С. 631.

3. Последствия неустановления содержания иностранного права

Меры, предпринимаемые судом и сторонами для установления содержания норм иностранного права, не всегда могут увенчаться успехом. Содержание этих норм, их официальное толкование, практика применения или доктрина в соответствующем иностранном государстве могут остаться невыясненными или выясненными не в той степени, которая позволила бы применить данные нормы иностранного права и на их основе разрешить судебный спор.

Обычно возможность установления содержания применимого иностранного права зависит от публичного интереса страны суда, рассматривающего спор, доступа сторон к информации об иностранном праве, ясности коллизионных норм и сущности иностранной правовой системы <*>.

--------------------------------

<*> Orucu E. Op. cit. P. 267.

Поэтому, как отмечает Р. Фентиман, во всех странах признана существующей проблема ненадлежащего установления содержания иностранного права, что ставит суд перед "неуклюжей" перспективой применять неправильно иностранное право или применить свое право. Вместе с тем суды всех стран проявляют достойное упорство и гибкость при установлении содержания иностранного права, вследствие чего эта проблема очень редко возникает на практике. Несмотря на это, Р. Фентиман считает, что в особо сложных делах допустимо сознательно определить содержание иностранного права недолжным образом, но при условии, что такое действие приемлемо для сторон и способствует разрешению спора <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 283, 303.

Практические сложности процесса установления содержания иностранного права и существующая вероятность того, что оно окажется невыясненным в нужной степени, обусловливают необходимость решения вопроса о последствиях неустановления иностранного права.

Прежде всего возникает вопрос о том, допустим ли отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права. Законодательство и правоприменительная практика различных государств дают противоположные ответы на данный вопрос.

Один подход заключается в том, что в случае, если содержание иностранного права не выяснено, следует отказ в иске. Такой подход применяется в тех странах, в которых соответствующая обязанность возложена на стороны: суд не может проводить собственных исследований содержания иностранного права. Поэтому, когда коллизионные нормы требуют применения иностранного права, а сторона, основывающая на нем свою позицию, не в состоянии доказать его содержание, суд откажет в иске. К тому же английский суд не имеет ни права, ни обязанности добывать доказательства <*>.

--------------------------------

<*> Ibid. P. 68, 69.

Возможно возражение, что суду трудно определить, доказала ли сторона иностранное право. Однако, по мнению английских исследователей, в ряде случаев позиция стороны, не доказавшей иностранное право, может быть названа неполной и этого достаточно для проигрыша такой стороны <*>.

--------------------------------

<*> Ibid. P. 69.

Противоположный подход заключается в том, что во многих странах отказ в иске по причине того, что содержание иностранного права не установлено, недопустим.

Например, в США, в стране так же, как и Великобритании, относящейся к странам системы общего права, принят иной подход. Неспособность доказать иностранное право не ведет здесь автоматически к отказу в иске. Американские исследователи указывают на то, что было бы просто несправедливо отказывать в иске только потому, что ни стороны, ни суд не смогли установить содержание иностранного права <*>.

--------------------------------

<*> International Litigation. Ch. 9. P. 9 - 9, 9 - 10.

В немецкой юридической литературе отмечается, что нельзя отказывать в иске в случае невозможности установления содержания иностранного права, за исключением ускоренного процесса <*>. Ввиду отсутствия объективного бремени доказывания содержания иностранного права ни одной стороне не может быть причинен ущерб вследствие непредоставления информации на сей счет. Отказ в иске или осуждение стороны при неубедительном доказательстве касательно содержания нормы иностранного права не допускается <**>.

--------------------------------

<*> Шак Х. Указ. соч. С. 313.

<**> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 841, 843.

В Японии также судья не может отказать в разрешении спора из-за отсутствия информации о применимом праве <*>.

--------------------------------

<*> Nishino K. Op. cit. P. 227.

Такой подход к решению рассматриваемой проблемы характерен для тех стран, в которых установление содержания иностранного права составляет обязанность суда. В числе таких стран помимо уже упомянутых Японии и Германии можно назвать Армению, Грузию, Австрию, Венгрию, Италию, Китай, Лихтенштейн, Румынию, Швейцарию, Эстонию и др.

Анализ положений п. 3 ст. 1191 ГК приводит к выводу, что и российский законодатель не допускает отказа в иске в случае, когда содержание иностранного права не выяснено.

В этих условиях возникает вопрос о том, на основании каких правовых норм надлежит рассматривать спор. Х. Шак называет несколько существующих способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Такие способы он именует вспомогательными видами решений.

Во-первых, можно применить право страны суда (lex fori), в частности, основываясь на предположении о совпадении содержания права страны суда и иностранного права, при том условии, что "применение собственного права не будет особенно неудовлетворяющим". При этом автор указывает на опасность того, что суды могут очень легко склониться к утверждению о невозможности установления права иностранного государства и поскорее обратиться к "домашнему" lex fori. Выступая против такой практики, он пишет: "Коллизионно-правовое решение о применении иностранного права нельзя при первой же представившейся возможности выбросить за борт. Lex fori - самое последнее вспомогательное средство, а не решение, которого все жаждут" <*>.

--------------------------------

<*> Шак Х. Указ. соч. С. 314.

Во-вторых, Х. Шак считает возможным установить иностранное право на основании простого высказывания о его вероятном содержании. Если иностранное право, к которому обращаются, само не предлагает достаточной базы для подобной оценки вероятности, то следует обратиться к близким ему системам права, ибо "дочернее" право сходно с "материнским", равно как и "сестринские" права близки (для бельгийского права - французское; для люксембургского права - бельгийское и французское); это наиболее предпочтительное вспомогательное решение.

В-третьих, можно обратиться к международному унифицированному праву или к общим принципам права.

Наконец, в-четвертых, в таких случаях возможны изменение коллизионной привязки и обращение к вспомогательным привязкам: например, вместо отечественного права применять право места пребывания <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 314 - 316, 640 - 643.

В работах других немецких исследователей отмечается, что если несмотря на все усилия, невозможно установить содержание иностранного права, то Верховный федеральный суд прямо применяет немецкое право во всех случаях, при наличии ярко выраженных внутригосударственных связей и отсутствии возражений со стороны участников <*>. В то же время в немецкой юридической литературе можно встретить комментарии, согласно которым в случае неустановления содержания иностранного права, основываясь на доктрине Ersatzrecht, немецкие суды должны применять право тех стран, чья правовая система схожа <**>.

--------------------------------

<*> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 843.

<**> Dr. Bernd von Hoffmann. Internationales Privatrecht einschliesslich der Grundzuge des Internationalen Zivilverfahrensrecht. 2000. Р. 102.

Указанные способы разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права находят поддержку у других зарубежных исследователей. Например, японский ученый Кииши Нишино, описывая судебную практику Японии, отмечает: если суд считает, что содержание иностранного права не установлено, то он применяет "мотивы" или "основы" ("reasons") права, так как судья не может отказать в разрешении спора из-за отсутствия информации о применимом праве <*>.

--------------------------------

<*> Nishino K. Op. cit. P. 227.

Американские специалисты приходят к выводу о том, что если в ходе судебного процесса в США сторона не заявляет о применении иностранного права или не может его доказать, то суд может применить право суда <*>.

--------------------------------

<*> International Litigation. Ch. 9. P. 9 - 9.

Р. Фентиман также называет "вспомогательные виды решений" Х. Шака в числе способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Вместе с тем Р. Фентиман указывает еще на один способ, а именно сравнительно-правовой, квалифицируя его как новеллу в системе указанных способов <*>.

--------------------------------

<*> Fentiman R. Op. cit. P. 281.

Что касается английского судопроизводства, то при невозможности установления содержания иностранного законодательства, суд, как уже отмечалось, вправе отказать в иске. Вместе с тем в Англии в течение многих лет признается право судов по собственной инициативе признать подлежащим применению иностранное законодательство и установить его содержание даже вопреки мнению сторон. Кроме того, при недоказанности иностранного права английский суд может применить и свое национальное право.

Вообще, в английской юрисдикции существует презумпция аналогичности английского и иностранного права. Такая презумпция, однако, ограничена теми случаями, когда применение иностранного права не является обязательным. Кроме того, идея о возможности исходить из идентичности английского и иностранного права всегда принималась только с оговорками. К тому же имеются "аномальные" случаи, когда суд не признавал, что иностранное право совпадает с английским.

Эта презумпция дает возможность истцу, формально применяющему иностранное право, бездоказательно утверждать, что иностранное право совпадает с английским. В этом случае ответчик может либо согласиться с истцом, либо доказать иное. В свою очередь истец, конечно, тоже может доказать совпадение английского и иностранного права. Это используется в тактических целях, например чтобы затянуть процесс.

Советский и российский законодатели также не оставили без внимания эту проблему. Согласно п. 2 ст. 157 Основ ГЗ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право.

Ныне действующий ГК в п. 3 ст. 1191 предусматривает, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, то применяется российское право.

Здесь уместно вспомнить замечание И.С. Перетерского и С.Б. Крылова: "В таком случае возникает вопрос: как должен поступить суд, если, несмотря на все принятые меры, ему не удалось установить содержания иностранного права. Единственным исходом тогда является применение местного права. Этот вывод не является следствием какой-либо презумпции о тождестве иностранного права со своим правом. Такая "презумпция" явилась бы просто нелепостью, если бы речь шла о применении, например, иностранного права в советском суде" <*>. В свете значительного сокращения политико-идеологической составляющей в нашем законодательстве и судебной практике приведенная цитата несколько утратила свою актуальность, но по сути остается верной, ибо, действительно, применение российского права вместо иностранного, содержание которого не удалось установить, обусловлено не презумпцией их тождества, а специальной нормой, закрепленной в законодательстве.

--------------------------------

<*> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 54.

Как видим, советское и российское законодательство сходным образом решили вопрос о том, право какого государства применяется в ситуации, когда не удается установить содержание норм иностранного права. При этом российский законодатель более детально регулирует такую ситуацию, предусматривая, что соответствующие меры должны быть предприняты в разумные сроки.

Как отмечается в российской юридической литературе, данный подход к решению проблемы характерен для современной мировой практики и соответствующие нормы предусмотрены в законодательстве по международному частному праву многих стран <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 346.

Нормы, содержащиеся в п. 3 ст. 1191 ГК, уже подвергнуты определенному правовому анализу в отечественной юридической литературе.

М.Г. Розенберг обращает внимание на термин "разумные сроки", используемый в рассматриваемой норме. По его мнению, этот термин позволяет сделать вывод о том, что относительно категории споров, для разрешения которых необходимо устанавливать содержание норм иностранного права, законом предусмотрено изъятие из правила о сроках рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции (ст. 152 АПК и ст. 154 ГПК). Кроме того, он отмечает, что в правоприменительной практике российских судов использование правила, предусмотренного п. 3 ст. 1191 ГК, допускается лишь в исключительных случаях. М.Г. Розенберг предлагает различать ситуации, когда применимое право определено соглашением сторон и когда оно определено судом с использованием коллизионных норм при отсутствии соглашения сторон. В первом случае суд мог бы поставить перед сторонами вопрос об изменении их соглашения, а не применять вопреки их соглашению нормы российского права <*>. Во втором случае имеются серьезные причины для обращения к иным коллизионным нормам в целях определения другого применимого права, как это предусмотрено в законодательстве ряда зарубежных стран, например Италии <**>.

--------------------------------

<*> Следует заметить, что нет препятствий и к тому, чтобы сами стороны, поняв тщетность попыток установления содержания избранного ими права, по своей собственной инициативе уже в ходе судебного процесса изменили свое соглашение и избрали в качестве применимого право иного государства.

<**> Розенберг М. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. N 2. С. 127 - 128; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 50 - 51.

Другой комментатор указанной нормы считает, что в случаях, когда суд не в состоянии установить соответствующую норму конкретного иностранного права, он мог бы попытаться обратиться к родственной правовой системе (например, если обе системы иностранного права принадлежат к правовой "семье" англо-американского общего права) <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 346.

Думается, что с приведенными комментариями в определенной части можно согласиться.

Действительно, наличие в законе термина "разумные сроки" позволяет с полным основанием утверждать, что относительно такой категории споров, для разрешения которых необходимо устанавливать содержание норм иностранного права, должны применяться иные, более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции (ст. 152 АПК и ст. 154 ГПК). Иначе практическое применение иностранного права окажется в большинстве случаев весьма затруднено или даже невозможно. В результате суды в подавляющем большинстве случаев будут уклоняться от применения иностранного права и станут разрешать споры на основе российского права. Этот вопрос требует скорейшего разрешения, в том числе на уровне высших судебных инстанций.

Вместе с тем анализируемая норма не дает четкого представления о том, насколько настойчивым должен быть суд в деле установления содержания иностранного права. Одного временного критерия - "разумные сроки", по-видимому, недостаточно. Должен быть еще один критерий, побуждающий суд к интенсивному принятию мер по установлению содержания иностранного права в течение этих "разумных сроков". На это уже обращалось внимание в юридической литературе при анализе сходных норм ранее действовавшего АПК. Авторы задавались вопросом о том, какими должны быть "принятые меры", каков их минимальный предел <*>.

--------------------------------

<*> Фаткудинов З., Арсланов К. Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе // Российская юстиция. 2002. N 4. С. 26 - 28.

Очевидно, что анализируемая норма п. 3 ст. 1191 ГК нуждается в дополнении. Следовало бы указать в ней на то, что предпринимаемые меры должны быть эффективными и интенсивными. Аналогичным образом необходимо ориентировать судебную практику.

В связи с этим можно сослаться на зарубежное законодательство. Например, Федеральный закон 1978 г. о международном частном праве Австрии предусматривает по данному вопросу следующее правило: "Если содержание иностранного права, несмотря на обстоятельные усилия в течение соразмерного срока, не может быть выяснено, то применяется австрийское право" (п. 2 § 4) <*>. Эта норма воспроизведена в Законе 1996 г. о международном частном праве Лихтенштейна (п. 2 ст. 4) <**>. Как видим, законодатели этих стран не ограничиваются введением временного критерия ("соразмерный срок"), а еще и возлагают на суды обязанность предпринимать "обстоятельные усилия", направленные на установление содержания иностранного права. Только после выполнения этих двух условий законы указанных стран позволяют применить вместо иностранного права закон суда.

--------------------------------

<*> См.: Международное частное право. Иностранное законодательство. М., 2001. С. 158.

<**> См.: Там же. С. 406.

Возможно использование иного критерия в целях создания условий, препятствующих необоснованному уклонению судов от установления содержания иностранного права. Например, соответствующая норма Закона 1998 г. о международном частном праве Грузии сформулирована таким образом: "Если установление существа правовых норм иностранного государства, несмотря на осуществление предусмотренных пунктом первым настоящей статьи мер, безрезультатно или требует неоправданных расходов и ни одна сторона процесса не может установить существа (этих) норм и обосновать их применение, суд применяет право Грузии" (п. 2 ст. 3) <*>. Таким образом, здесь введен критерий несоразмерности расходов, которые будут вызваны дальнейшими попытками установить содержание иностранного права. Очевидно, что при такой формулировке Закона грузинский судья, принимая решение о применении грузинского права вместо иностранного, должен будет, по крайней мере, привести обоснование несоразмерности таких расходов.

--------------------------------

<*> См.: Там же.

Аналогично ориентирует судебную практику Верховный Суд Германии, который в одном из своих решений указал, что применение lex fori допустимо, лишь "когда невозможно достаточно уверенное установление содержания иностранного права, названного германским коллизионным правом, или же установление содержания возможно лишь несоразмерными усилиями и сопряжено с существенным замедлением процесса" <*>.

--------------------------------

<*> Цит. по: Шак Х. Указ. соч. С. 314.

Относительно изложенного в литературе мнения о применении иных коллизионных норм в целях определения другого применимого права, как это предусмотрено в законодательстве ряда зарубежных стран, в частности Италии, хотелось бы заметить следующее. Сама по себе целесообразность использования такого подхода к решению проблемы установления содержания иностранного права в российском гражданском процессе не вызывает сомнений. Вместе с тем в настоящее время действующее законодательство, в частности положения п. 3 ст. 1191 ГК, не дает право суду на использование такого метода, поскольку судьи обязаны руководствоваться вполне определенными коллизионными нормами.

В качестве исключения можно рассматривать ситуацию в международном коммерческом арбитраже. Дело в том, что согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже", при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (п. 2 ст. 28). По-видимому, в ситуации, когда не удается установить содержание применимого права, определенного арбитрами на основании первоначально избранной ими коллизионной нормы, они могут, воспользовавшись данной нормой Закона, обратиться к иным коллизионным нормам в целях определения другого применимого права, содержание которого, как они надеются, удастся установить.

Хотелось бы также высказаться по поводу мнения о том, что в случаях, когда суд не может установить соответствующую норму конкретного иностранного права, он мог бы попытаться обратиться к родственной правовой системе. Сам по себе такой способ не может вызывать возражений. Однако действующее российское законодательство не позволяет его использовать, поскольку в случае, когда содержание иностранного права не установлено, предписывает применять российский закон.

В российской судебной практике имеются примеры того, как в условиях ранее действовавшего законодательства разрешались споры при невозможности определения содержания иностранного права, подлежащего применению в силу соглашения сторон или коллизионных норм.

Так, в ранее упоминавшемся примере Арбитражный суд г. Москвы рассматривал дело N 60-173 по спору между иностранной фирмой, учрежденной в Содружестве Багамских островов, и российской коммерческой организацией. Напомним, суд пришел к выводу о том, что спор подлежит рассмотрению в соответствии с правом Содружества Багамских островов. Первоначально спор был разрешен на основании норм английского Закона о продаже товаров 1893 г., и иск был частично удовлетворен. Апелляционная инстанция оставила это решение в силе. Федеральный арбитражный суд Московского округа рассмотрел кассационную жалобу на вынесенные акты нижестоящих судебных инстанций. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июня 1998 г. по данному делу N КГ-А40/1202-98 принятые судебные акты отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию по следующим, в частности, причинам. Содружество Багамских островов - бывший английский доминион. Современное право этого государства представляет собой в большей степени рецепцию английского права, но это не означает, что на его территории применяется английский закон. Рецепиированное право полностью или с изменениями трансформируется в национальное право. Это означает, что текстуально законы Англии и бывшего доминиона могут совпадать, а могут и содержать отличия. Более того, даже полностью идентичные нормы могут толковаться и применяться в этих государствах по-разному. При новом рассмотрении дела в целях установления содержания норм права указанного государства Арбитражный суд г. Москвы принял решение обратиться в Минюст РФ и направил в его адрес соответствующий запрос, о судьбе которого мы уже писали. В итоге решение было принято судом на основании норм российского законодательства.

Здесь обращает на себя внимание следующее обстоятельство. Суд кассационной инстанции не счел возможным разрешать спор на основе права Англии, хотя был осведомлен о том, что современное право Содружества Багамских островов во многом представляет собой рецепцию английского права. Этот пример подтверждает преждевременность введения в правоприменительную практику такого способа разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права, как обращение к родственной правовой системе.

Судебная практика дает примеры и того, когда сама сторона ходатайствует о применении российского права ввиду тщетности попыток суда установить содержание применимого иностранного права.

Арбитражный суд г. Москвы рассматривал дело N 68-269 по спору из контракта, регулируемого нормами права Королевства Бельгии. Пытаясь выяснить содержание этого права, суд направлял соответствующие запросы в Посольство Королевства Бельгии в Москве, в Министерство иностранных дел РФ, в научное учреждение, но, несмотря на все свои усилия в течение длительного времени, не получал искомой информации в том объеме, который был необходим для разрешения спора. Это побудило истца заявить ходатайство о применении норм российского права.

<< | >>
Источник: Ю.А. Тимохов. Иностранное право в судебной практике. 2003

Еще по теме 2. Способы установления содержания иностранного права:

  1. § 3. Источники и система международного уголовного права
  2. § 2. Основные способы и приемы формирования содержания нормативных актов
  3. Раздел VI. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО Глава 66. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
  4. 3.2. Российское законодательство по международному частному праву
  5. 4.3.1. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства
  6. 3. Применение иностранного права в случаях, предусмотренных коллизионными нормами
  7. 2. Иные критерии подходов к иностранному праву
  8. 1. Обязанность установления содержания иностранного права
  9. 2. Способы установления содержания иностранного права
  10. 4. Иностранное право и вышестоящие суды
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -