§ 3. Реализация принципа наилучшего обеспечения интересов ребенка в Африканской системе защиты прав человека
Как отмечается в научной литературе: «среди существующих региональных систем защиты прав человека африканская система является, с одной стороны, самой молодой (европейская начала развиваться в 1950 г., а межамериканская - в 1969 г.), но, с другой стороны, самой представительной по количеству государств- участников - 54 государства (в европейскую входит 47, а в межамериканскую - 25)»272. Африканская система защиты прав человека является довольно развернутой. На доктринальном уровне выделяются следующие ее элементы: - «Африканская хартия прав человека и народов 1981 г.273 274 и два протокола к ней: Протокол об Африканском суде о правах человека и народов 1998 г и Протокол Мапуту о правах женщин в Африке 2003 г.275; - другие региональные правовые акты, такие как Конвенция Организации Африканского Единства о регулировании специфических аспектов проблем беженцев в Африке 1969 г.276; Африканская хартия прав и основ благосостояния ребенка 1990 г.277; Кампаль- ская конвенция о защите внутренне перемещенных лиц в Африке и оказании им помощи 2009 г.278 - международно-правовые акты субрегионального уровня, заключенные в рамках Сообщества развития Юга Африки (САДК), Экономического сообщества стран Западной Африки (ЭКОВАС) и в других интеграционных субрегиональных объединениях африканских государств; - международные органы, созданные на основе некоторых вышеперечисленных актов, такие как Африканская комиссия по правам человека и народов, Африканский суд по правам человека и народов и Африканский комитет экспертов по правам и основам благосостояния ребенка и субрегиональные органы, такие как, например, Суд ЭКОВАС»279 280. В Африканской хартии прав человека и народов 1981 г. (вступила в силу в 1986 г.) лишь п. 3 ст. 18 посвящен защите прав детей: «Государство обеспечивает ликвидацию всякой дискриминации в отношении женщин, а также защиту прав матери и ребенка, как это 153 предусмотрено в международных декларациях и конвенциях» . С целью реализации принципа наилучшего обеспечения интересов ребенка, а также положений упомянутой Африканской хартии 1981 г., а также Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. на африканском континенте была разработана и принята Африканская хартия прав и благополучия ребенка в 1990 г.281 (вступила в силу 29 ноября 1999 г.). Принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка закреплен в п. 1 ст. 4 Африканской хартии прав и благополучия ребенка. Данная статья гласит: «Во всех действиях в отношении ребенка, предпринимаемых каким-либо лицом или органом, наилучшие интересы ребенка подлежат первичному применению»282. Данный принцип играет важную роль при реализации многих прав и свобод человека, закрепленных в Африканской хартии 1981 г.: свобода мысли, совести и религии (ст. 9), права на родительский уход и защиту (ст. 19), ответственность родителей (ст. 20), усыновление (ст. 24), при вынужденном расставании с родителями (ст. 25). «Контрольная функция за выполнением государствами-участниками Африканской хартии прав и основ благосостояния ребенка 1990 г. возложена на Африканский комитет экспертов по правам и основам благосостояния ребенка (далее - Африканский комитет), в состав которого входят 11 членов, избираемых Ассамблеей Африканского союза сроком на 5 лет. Местонахождение Африканского комитета - г. Аддис-Абеба (Эфиопия). Государства - участники Хартии 1990 г. обязаны представлять периодические доклады с изложением мер, которые они принимают на национальном уровне для осуществления положений данной Хартии»283 284. Данный Комитет также обладает полномочиями толковать Хартию 1981 г. путем принятия Комитетом замечаний общего порядка. По данным на январь 2019 г. были приняты следующие замечания общего порядка (самостоятельно или совместно): - Совместное Замечание общего порядка Африканского комитета экспертов по правам и основам благосостояния ребенка с Африканской комиссией по правам человека и народов «О прекращении детских браков» 2018 г. ; - Замечание общего порядка № 3 «Об обязанностях ребенка» (ст. 31 Хартии) 2017 г.158; - Замечание общего порядка № 2 по ст. 6 «О регистрации, имени и гражданстве рождения, а также предотвращении безгражданства»159; - Замечание общего порядка № 1 по ст. 30 Хартии «О детях, чьи матери заключены в тюрьму» 2003 г.160 Наделенный полномочиями толковать положения Хартии, Комитет уполномочен принимать авторитетное толкование Хартии с целью уточнения его значения и сферы применения. Это замечания общего порядка используются для обеспечения существенного уточнения смысла договорных положений, а также для углубленного анализа процедурных вопросов, касающихся защиты прав детей. Как отмечают специалисты, в этих замечаниях общего порядка поднимаются сложные вопросы наилучшего обеспечения интересов ребенка161. Во всех вышеперечисленных замечаниях общего порядка выделены разделы, посвященные наилучшему обеспечению интересов ребенка. В первом Замечании общего порядка к ст. 30 «Дети заключенных и заключенных в тюрьму родителей и лиц, осуществляющих основной уход» детально анализируется понимание статьи 30 Африканской хартии прав и основ благосостояния ребенка, а также определяется законодательство, политика и правоприменительная практика, необходимая для достижения полного осуществления этой статьи Хартии. По мнению Комитета, положения статьи 30 158 General Comment on Article 31: “Responsibilities of the Child” [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://acerwc.africa/wp-content/uploads/2018/04/Website_version_GC_Booklet_General_ Comment_ACERW-C_ART31_2018.pdf (дата обращения: 10 декабря 2018 г.). 159 General comment on article 6 of the African charter on the rights and welfare of the child: "right to birth registration, name and nationality". [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.acerwc.org/download/general_comment_article_6_name_and_nationality/?wpdmdl =8606 (дата обращения: 10 декабря 2018 г.). 160 General Comment No.1on Article 30 of the African Charter on the Rights and Welfare of the Child [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://acerwc.org/wp-content/uploads/2013/12/ GC-No1-on-Article-30-of-the-African-Charter-on-the-Rights-and-Welfare-of-the-Child.pdf (дата обращения: 10 декабря 2018 г.). 161 Tomkin J. Orphans of Justice: In Search of the Best Interests of the Child when a Parent is Imprisoned - A Legal Analysis. Geneva: Quaker United Nations Office, 2009. р.13. 162 Хартии применяются не только к матерям, но и к отцам и основным попечителям (приемные родители, члены семьи и т.п.). Это связано с тем, что большое число детей в Африке являются сиротами или живут отдельно от своих родителей, но могут по-прежнему требовать защиты, гарантированной ст. 30 Хартии. Данная статья применяется, когда лица, обеспечивающие основной уход, обвиняются или признаны виновными в нарушении уголовного законодательства. Это охватывает все стадии уголовного судопроизводства, начиная с ареста и заканчивая освобождением. Во втором замечании общего порядка поднимаются вопросы, связанные с толкованием ст. 6 Хартии об имени и гражданстве. Несмотря на название статьи («имя и гражданство»), в ст. 6 признаются три взаимосвязанных права ребенка, а именно право на имя (ст. 6 (1)), право на регистрацию рождения (ст. 6 (2)) и право на гражданство (ст. 6 (3)). Статья также предусматривает обязательства государства в отношении реализации права на гражданство (ст. 6 (4)). Целью этого замечания общего порядка является разъяснение смысла и объема этих прав ребенка и разъяснение соответствующих обязательств государств-участников Хартии по их осуществлению. В Замечании общего порядка № 3 «Об обязанностях ребенка», принятом в 2017 г., обсуждается статус детей как носителей обязанностей. В ст. 31 говорится, что дети несут ответственность перед семьей, обществом, государством, другими юридически признанными сообществами и международным сообществом в целом. Таким образом, Африканская Хартия уникальна в сравнении с другими международными правозащитными документами в плане выделения ответственности детей наравне с изложением их прав. Однако это уникальное положение может привести к проблемам в понимании и оценке степени, в которой дети могут выполнять свои обязанности ив то же время пользоваться правами согласно Хартии. Данный вопрос также оценивается сквозь призму реализации принципа наилучшего обеспечения интересов ребенка. В принятом в январе 2018 г. первом совместном Замечании общего порядка Африканского комитета экспертов по правам и основам благосостояния ребенка с Африканской комиссией по правам человека и народов «О прекращении детских браков», основанном на ст. 6 (b) Протокола о правах женщин в Африке к Африканской хартии (Протокол Мапуту) и ст. 21 (2) Африканской хартии прав и благополучия ребенка, три параграфа (пар. 8-10) посвящены вопросу наилучшего обеспечения интересов ребенка. В нем отмечается ст. 4 (1) Африканской хартии прав и благополучия ребенка, в которой закреплен принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка, который следует воспринимать в качестве основного соображения во всех действиях, предпринимаемых любым лицом или властью в отношении ребенка. Подчеркивается, что детский брак порождает негативные физические, психологические, экономические и социальные последствия для осуществления прав и основных свобод детей. Детский брак, следовательно, не отвечает интересам ребенка. Согласно данному Замечанию общего порядка, ст. 4 имеет широкий охват и применяется ко всем действиям государств - участников Хартии 1981 г. в отношении ребенка, а также ко всем действиям других заинтересованных сторон, таких как родители и представители общин, которые в наилучших интересах ребенка не должны совершать, увековечить или поддерживать детский брак. В соответствии с этим принципом государства-участники должны принять и обеспечить соблюдение законодательства, устанавливающего минимальный возраст вступления в брак в 18 лет для мальчиков и девушек. Этот принцип, согласно Замечанию общего порядка, также требует принятия эффективных мер профилактики и устранения тех, кто подвергается риску, и тех, кто уже затронут последствиями детского брака. При этом в нем подчеркивается, что наилучшие интересы ребенка не могут и не должны интерпретироваться или использоваться в качестве оправдания для разрешения брака с детьми в любых обстоятельствах. Например, заявления о том, что ребенку ранний брак 164 будет экономически выгоднее или поможет избежать бесчестия, - никогда не должны рассматриваться как аргумент о том, что детский брак отвечает наилучшим интересам ребенка. Африканский комитет экспертов по правам и основам благосостояния ребенка также обладает юрисдикцией получать и рассматривать сообщения от отдельных лиц, групп, НПО и государств - участников Хартии 1990 г. На сегодняшний день уже получено десять жалоб . В марте 2011 г. Комитет вынес свое первое решение и признал Кению нарушителем положений Хартии 1990 г. в связи с отказом в предоставлении гражданства детям нубийского происхождения . Среди всех дел, рассмотренных Комитетом, данное дело представляет наибольший интерес с точки зрения тематики данного исследования. Суть сообщения (жалобы) состоит в следующем. 20 апреля 2009 г. секретариат Африканского комитета экспертов по правам и благополучию ребенка получил сообщение, поданное сразу двумя НПО, обладающими статусом наблюдателя при Африканском комитете, - Институтом по правам человека и развитию в Африке (Гамбия) и Открытым обществом правовой инициативы (США), от имени детей нубийского происхождения в Кении. Нубийцы - это народ на юге Египта и севере Судана, ранее компактно проживавший в исторической области Нубия, которая была расположена в долине Нила, между первым и шестым порогами, то есть севернее суданской столицы Хартума и южнее Асуана в Египте. Этот народ пришел на территорию Кении с центрального Судана, где находятся Нубийские горы. В начале ХХ в. британцы привлекли в армию, 285 286 позже они хотели вернуться на историческое место проживания, но колониальные власти воспротивились этому и нубийцы остались в Кении164. В жалобе было указано, что Великобритания не дала нубийца гражданства, но выделила землю, известную как Кибера. После обретения Кенией независимости (1963 г.), как утверждали заявители, правительством Кении гражданство Кении нубийцам в течение длительного периода времени не предоставлялось. Правительство считало их «чужими», так как они не являлись исконными жителями Кении и, соответственно, не могли претендовать на кенийское гражданство. Заявители утверждали, что отказ правительства Кении признавать требования нубийцев на гражданство имеет прямое отношение к владению ими землей на территории Кении. Таким образом, дети нубийского происхождения не имели гражданства по той причине, что их родители не могли их зарегистрировать, поскольку сами не имели документов о гражданстве. Более того, свидетельство о регистрации рождения в Кении не является достаточным для получения гражданства. Такое положение этих категорий детей в Кении противоречит ст. 6 Африканской хартии прав и благополучия ребенка 1990 г., где зафиксировано право ребенка на имя и гражданство. Если говорить о реальном состоянии дел с гражданством для детей в Кении, то отметим, что, с одной стороны они не имеют доказательств своей национальности, но, с другой стороны, они обладают законным правом на признание в качестве граждан по достижении 18-летнего возраста. Однако, для детей нубийского происхождения в Кении, многие из которых не имеют удостоверения личности, требуется, чтобы доказать свое право на получение гражданства, или в некоторых случаях получают их только после долгой задержки. Такой порядок ведет к тому, что многие дети нубийского происхождения остаются без гражданства. 164 IHRDA and Open Society Justice Initiative (OSJI) (on behalf of children of Nubian descent in Kenya) v Kenya [Communication 2/09 (2011)]. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://legal.un.org/avl/studymaterials/rcil-africa/2015/book9.pdf (дата обращения: 10 декабря 2018 г.). P. 454. 166 Заявители указывали на факт нарушения государством-ответ- чиком ст. 6, в частности пп. 2, 3 и 4 (право на регистрацию рождения и на приобретение гражданства при рождении), ст. 3 (запрет на дискриминацию), и в результате нарушений этих двух статей косвенно положений ст. 11 (п. 3) (равный доступ к образованию) и ст. 14 (равный доступ к медицинской помощи). Комитет, ознакомившись с жалобой, вынес решение о ее приемлемости. В решении о приемлемости жалобы Комитет изложил аргументы касательно исчерпания заявителями внутренних средств правовой защиты. Основными этапами этого процесса было следующее: 17 марта 2003 г было начато разбирательство в Высоком суде Кении по поводу коллективного иска, поданного от имени нубийского сообщества. К этому моменту аналогичный иск уже был подан в Африканский комитет по правам и основам благосостояния ребенка, однако он не был на рассмотрении Комитета. Чем может руководствоваться в этом и аналогичных случаях Африканский комитет? Прежде всего положением ст. 46 Африканской хартии прав и благополучия ребенка, в соответствии с которым Комитет может «черпать вдохновение из международного права по правам человека, в частности, из положений Африканской хартии прав человека и народов, Устава Организации африканского единства, Всеобщей декларации прав человека, Международной конвенции о правах ребенка и других документов, принятых Организацией Объединенных Наций и африканскими странами в области прав человека, а также из африканских ценностей и традиций»287. Среди этих актов, безусловно, для Африканского комитета главным ориентиром является Африканская хартия прав и благополучия ребенка, которая, однако, не содержит положения о необходимости исчерпания внутренних средств правовой защиты, которое можно найти практически во всех универсальных и региональных актах по правам человека, включая Африканскую хартию прав человека и народов 1981 г. Вместе с тем, одной из главных целей установки об исчерпании внутренних средств правовой защиты является предоставление государству-ответчику прерогативы разрешать предполагаемые нарушения прав человека на национальном уровне. По мнению Африканской комиссии по правам человека и народов, исчерпание внутренних средств предназначено для того, «чтобы дать государственным судам возможность принять решение по делам, прежде чем они были доведены до международных органов, таким образом избегая правовых коллизий на национальном и международном уровнях»288 289. По мнению ученых, первенство и непосредственность на национальном уровне подкрепляется тем, что внутренние средства правовой защиты «обычно быстрее, дешевле и более эффективны» и позволяют лучше обнаружить факты пред-167 полагаемых нарушений . Африканский комитет в данном деле, опираясь на положения ст. 46 Африканская хартия прав и благополучия ребенка, указал, что безоговорочно поддерживает задачи, которые ставятся перед правилом об исчерпании внутренних средств правовой защиты согласно Африканской хартии прав человека и народов и практике Африканской комиссии. При разрешении дела «О нубийских детях», Африканский комитет также опирался на свои Руководящие принципы для рассмотрения сообщений290 и на ст. 56 (5) Африканской хартии прав человека и народов, которая предусматривает необходимость исчерпания внутренних средств правовой защиты. В контексте ст. 56 следует отметить, что в своей деятельности Африканская комиссия разработала обширную практику принятия решений относительно условий, содержащихся в этой статье о приемлемости сообщений. В практике Африканской комиссии имелись случаи, когда она применяла более гибкий подход к толкованию ст. 56291. По делу «О нубийских детях» Африканский комитет обратил внимание на длительный период рассмотрения - 6 лет и отсутствие каких-либо решений. Африканский комитет также заметил, что в течение 15 месяцев после подачи жалобы пять различных судей безуспешно председательствовали в деле. Было обращено внимание и на жалобу заявителей, которые утверждали, что направили письмо Главному судье Кении по факту создания преднамеренных административных и процедурных препятствий в судопроизводстве по их делу. Никакого ответа на их соответствующие ходатайства от 24 июля 2004 г., 24 сентября 2004 г. и 24 января 2005 г. получено не было. Учитывая неоправданно затянутый процесс рассмотрения данного дела в суде, а также то, что жертвами нарушения были дети, Африканский комитет решил принять прогрессивный подход по пересмотру условия об исчерпании внутренних средств правовой защиты с учетом основных принципов защиты прав детей. При принятии решения Африканский комитет руководствовался, прежде всего, принципом наилучшего обеспечения интересов ребенка согласно ст. 4 Африканской хартии прав и благополучия ребенка и заявил, что внутренние средства правовой защиты были неоправданно затянуты и, следовательно, неэффективны. Африканским комитетом было отмечено, что даже один год в жизни ребенка много значит, следовательно, задержка при вынесении решения Верховным судом Кении по делу, инициированному нубийским сообществом, привело к тяжелым последствиям, а именно, нарушениям прав нубийских детей. По мнению Африканского комитета, данное положение представляет собой явный признак неэффективности внут- ренних средств правовой защиты в Кении. Комитет в качестве иллюстрации своей точки зрения опирался на позиции по делу Джавара170, в котором Африканская комиссия заявила, что «только доступные, эффективные и адекватные внутренние средства правовой защиты должны быть исчерпаны». По ее мнению, средство считается доступным, если заявитель может получить его беспрепятственно; эффективным, если оно может завершиться успехом; достаточным, если способно удовлетворить требования заявителя. В целом Африканский комитет считает, что правило о внутренних средствах правовой защиты не является неизменным. Африканский комитет, в отличие от дела «О нубийских детях», занял противоположную позицию по делу «Организация за гражданские свободы (в отношении Ассоциации юристов) против Нигерии», в котором она отказалась рассматривать жалобу до вынесения решения по делу национальными судами Нигерии. В оправдание своей позиции Африканский комитет отметил следующее: «Не может быть в интересах детей (принцип, закрепленный кенийским законом о детях 2001 г.) ситуация, при которой они находятся в состоянии правовой неопределенности в течение длительного периода времени для выполнения формальных юридических процедур. В качестве «главного опекуна» детей государство и его институты должны активно принимать необходимые законодательные, административные и другие соответствующие меры для того, чтобы решить вопрос о положении детей нубийского происхождения в Кении» (п. 29 решения) . Африканский комитет также согласился с позицией Африканской комиссии в деле Джавара, согласно которой причины, неоправданно затягивающие процесс исчерпания средств правовой защиты, не могут быть названы «эффективными и достаточными» . Комитет, в свою очередь, заявил: «Чрезмерно длительный судеб- 170 Jawara v The Gambia (2000) AHRLR 107 (ACHPR 2000). 171 Civil Liberties Organisation (in respect of Bar Association) v Nigeria. 8 (2000) AHRLR 186 (ACHPR 1995), Par. 29. 172 Jawara v The Gambia (2000) AHRLR 107 (ACHPR 2000). Par. 23. 170 ный процесс в настоящем деле не соответствует принципу наилучшего обеспечения интересов ребенка (ст. 4 Хартии), и подтверждает необходимость исключения из правила об исчерпании внутренних 173 средств правовой защиты» . Прогрессивный подход, примененный Африканским комитетом к толкованию положения об исчерпании внутренних средств правовой защиты, чрезвычайно актуален в правозащитной сфере в целом, т.к. способен оперативно и эффективно осуществлять правосудие, в том числе, в соответствии с Африканской хартией прав и благополучия ребенка. Хотя проблема задержки в отправлении правосудия не свойственна кенийской правовой системе, однако практика показывает, что во многих африканских государствах рассмотрение дела до вынесения решения занимает чрезмерно длительный период. Следовательно, судебное производство, результат которого должен давать надежду и справедливость для ущемленных и обездоленных, стали для них существенной проблемой. Учитывая эту ситуацию, в особенности, неблагоприятное положение детей, всячески следует воспринять позицию Африканского комитета по толкованию принципа «наилучшего обеспечения интересов ребенка», способное реализовать доступ к правосудию для африканских детей, чьим правам до недавнего времени уделялось мало внимания. Несмотря на сказанное, следует заметить осторожное отношение ученых к такому подходу. Они в целом согласны с тем, что целью принципа исчерпания внутренних средств правовой защиты является предоставление государству, которое предположительно нарушило права человека, возможности рассматривать то или иное дело на национальном уровне, перед его передачей в международные правозащитные органы. Данный постулат представляется важным в контексте соблюдения принципа уважения государственного суверенитета. Однако при этом ими же подчеркивается, что это правило предполагает «полное и эффективное осуществление меж- Jawara v The Gambia (2000) AHRLR 107 (ACHPR 2000). Par. 32. дународных обязательств в области прав человека, направленных на повышение уровня осуществления прав человека и основных свобод на национальном уровне» . На наш взгляд, обращение к принципу наилучшего обеспечения интересов ребенка с целью избегнуть исчерпания внутренних средств правовой защиты должно носить исключительный характер исходя из специфики определенного дела и не должно стать общим правилом. В противном случае, принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка может стать средством для потенциальных истцов, желающих уклониться от необходимости исчерпания внутренних средств правовой защиты, прежде чем обратиться в Африканский комитет за возмещением ущерба при нарушении прав ребенка. Установив приемлемость жалобы по делу детей нубийского происхождения, Африканский комитет перешел к рассмотрению дела по существу. Сначала Комитет рассмотрел вопрос о нарушении ст. 6 Африканской хартии прав и благополучия ребенка («Имя и гражданство»). Данная статья гласит: «1. Каждый ребенок от рождения имеет право она имя. 2. Каждый ребенок должен быть зарегистрирован немедленно после своего рождения. 3. Каждый ребенок имеет право на приобретение гражданства. 4. Государства-участники настоящей Хартии обязуются гарантировать конституционное признание принципов, согласно которым ребенок приобретает гражданство государства, на территории которого он родился, если в момент рождения ребенка, ему не было предоставлено в законном порядке гражданство любого другого государства»175. 173 См.: Udombana N.J. So far, so fair: The local remedies in the jurisprudence of the African Commission on Human and Peoples’ Rights’ // American Journal of International Law. 2003. Vol. 97. P. 8. 174 African charter on the rights and welfare of the child [Электронный ресурс]. Режим доступа: acerwc.africa/acrwc-full-text (дата обращения: 10 декабря 2018 г.). 172 Комитет сослался на положения официального документа ЮНИСЕФ: «регистрация рождения является первым официальным признанием государством факта существования ребенка, т.е. ребенок, который не зарегистрирован при рождении рискует быть исключен из общества, ему отказано в праве на официальное удо- 176 стоверение личности, имя и национальную принадлежность» . Напомним, что заявители в жалобе утверждали, что имеет место нарушение права на регистрацию их детей; государственные больницы отказываются выдать свидетельства о рождении для нубийских детей. Эти факты подтверждаются информацией Кенийской национальной комиссии по правам человека (KNHCR), определившей «практику дискриминации определенных групп населения, включая лиц нубийских происхождения, в предоставлении услуги регистра- 177 ции рождения и документов, удостоверяющих личность» . Комитет ООН по правам ребенка в своих заключительных замечаниях по периодическим докладам указывал правительству Кении на наличие проблем «в области регистрации рождения, что подтверждается случаями отказа в регистрации рождения определенных категорий лиц (например, дети, рожденные вне брака, дети из групп меньшинств, дети беженцев, дети лиц, ищущих убежище или семей мигрантов). Незарегистрированные дети не получают свидетельства о рождении и, таким образом, оказываются лицом без гражданства, т.к. не могут доказать наличие у них гражданства государства рождения» . И Африканский комитет высказал замечание по докладу Кении, в частности, отмечая, что «обязательство государства-участника в соответствии с Африканской хартией прав и благополучия ребенка о регистрации детей сразу же после рождения не ограничивается только принятием за- 292 293 294 конов» . Данное замечание непосредственно касается вопроса о фактической реализации в Кении положения п. 1 ст. 12 Конституции 2010 г., которая гласит: «Каждый гражданин имеет право на кенийский паспорт и любой документ о регистрации и удостоверение, выданное государством гражданам». В контексте мнения Африканского комитета следует отметить, что данное мнение распространяется на все ограничения права на регистрацию рождения. Реализация данного права может быть достигнута путем всеобщей, хорошо установленной регистрации, основанной на принципе недискриминации, безвозмездности и доступности для всех (с использованием, например, передвижных пунктов регистрации для детей, проживающих в отдаленных районах) и бесплатно295 296 297. Заявители далее утверждали, что даже в случае выдачи свидетельства о рождении гражданство детям не предоставлялось. Так, дети нубийского происхождения зачастую вынуждены ожидать достижения 18 лет для того, чтобы получить возможность приобрести гражданство по другим основаниям. Африканский комитет признал наличие прямой связи между правами на регистрацию рождения и гражданство, которые закреплены в Африканской хартии прав и благополучия ребенка, и Африканский комитет отмечает, что по смыслу п. 3 ст 6 «каждый ребенок имеет право на получение гражданства без указания по момент, с которого он может реализовать это право» . Из этого следует, что гражданство должно предоставляться детям, начиная с рождения. Комитет в связи с этим отметил, что принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка должен в первую очередь применяться всеми государственными органами . Подчеркнем, что Комитет ООН по правам человека в этом вопросе солидарен с Африканским комитетом и в своем замечании общего порядка № 17 он прямо отметил: «Государства-участники должны принять все соответствующие меры как на национальном уровне, так и в сотрудничестве с другими государствами для гарантирования того, что каждый ребенок должен 183 иметь гражданство с момента рождения» . Истцы отметили, что доказательством гражданства не является свидетельство о регистрации рождения в Кении, ведь зарегистрированные дети остаются без гражданства. Однако многим нубийцам не выдают вообще либо выдают с задержкой удостоверения личности, необходимые для доказательства своего права на гражданство. Заявители также указали, что процедуры приобретения гражданства нубийскими детьми намеренно затягиваются и являются дискриминационными. Комитет отметил, что одной из основных целей пункта 4 ст. 6 Африканской хартии прав и благополучия ребенка, в частности, является предотвращение и/или сокращение безгражданства. Согласно ст. 1 Конвенции ООН о статусе апатридов 1954 г. «под термином «апатрид» подразумевается лицо, которое не рассматривается гражданином каким-либо государством в силу его закона» . Соответственно, ребенком без гражданства является ребенок, который не считается гражданином каким-либо государством в силу его закона. Африканский комитет заметил, что нельзя не отметить негативное влияние состояния безгражданства на правовое положение детей, ибо на них не могут распространяться конституционные права и свободы. Это, безусловно, нарушает принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка в целом, а также целый ряд прав человека. 298 299 300 На универсальном уровне ряд международно-правовых актов закрепляет право на приобретение гражданства, такие как: Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Международная конвенцию о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., Конвенция о правах ребенка 1989 г., Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 2006 г. и Конвенция о правах инвалидов 2006 г. Комитет отметил следующее: «международное право прав человека отошло от прежнего подхода, что «ребенку право на гражданство должно принадлежать с рождения», и ныне устанавливает обязательство, по которому «каждый ребенок имеет право на приобретение гражданства» в соответствии с пунктом 1 ст. 7 Конвенции о правах ребенка 1989 г. и пунктом 3 ст. Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. Аналогичное определение дано в ст. 6 Африканской хартии прав и благополучия ребенка. Причина такого перехода состоит в том, что «государство не может принять безусловное обязательство предоставлять свое гражданство каждому ребенку, родившемуся на его территории, независимо от обстоятельств»185. Обобщая вышесказанное, можно констатировать, что государства вправе законодательно фиксировать свою собственную процедуру получения гражданства, но делать это в соответствии с международным правом, в частности, предпринимая действия по предотвращению безгражданства. В связи с этим Африканский комитет указал: «Африканские государства, включая Кению, должны придерживаться и имплементировать Конвенцию 1954 г. о статусе апатридов и Конвенции 1961 г. о сокращении безгражданства в свое национальное законодательство» 186. 185 См.: Doek J.E. The CRC and the right to acquire and to preserve a nationality // Refugee Survey Quarterly. 2006. Vol. 25 (3). P. 26. 186 African Committee of Experts on the Rights and Welfare of the Child. Institute for Human Rights and Development in Africa (IHRDA) and Open Society Initiative based in New York (the Complainants) on behalf of children of Nubian descent in Kenya v. the Government of Kenya. Decision: No 002/Com/002/2009. 22 March 2011, para. 49. 176 Следует отметить попытки правительства Кении разработать условия приобретения кенийского гражданства, которые, тем не менее, не решили многих вопросов. В соответствии с Конституцией Кении и Законом о кенийском гражданстве существует четыре способа приобретения гражданства Кении: “по рождению, происхождению, регистрации и натурализации” . Африканский комитет подтвердил, что некоторые люди нубийского происхождения (включая детей) приобрели кенийское гражданство одним из этих способов. Таким образом, нельзя утверждать, что все без исключения дети нубийского происхождения остались без гражданства. Вместе с тем, даже эти процедуры не позволяют получить кенийское гражданство всем нубийским детям. Африканский комитет считает, что в соответствии с положением п. 4 ст. 6 Африканской хартии прав и благополучия ребенка, необходимо убедиться, что ребенок «...приобрел гражданство государства, на территории которого родился, если в момент рождения ребенка ему не предоставляется законным путем гражданство любого другого государства» . Данное положение подлежит применению в нашем деле. Таким образом, Африканский комитет, не настаивая на обязательстве государств - участников Хартии придерживаться jus soli (принципа почвы) в свете требований принципа наилучшего обеспечения интересов ребенка, объясняет цель п. 4 ст. 6 Африканской хартии прав и благополучия ребенка: «если ребенок родился на территории государства-участника и ему не предоставляется гражданство другого государства, государство, на территории которого ребенок родился (в данном конкретном случае - Кения), должно предоставить ребенку его гражданство» . 301 302 303 Предвидя аргумент Кении о том, что нубийские дети могут получить суданское гражданство и, соответственно, они поэтому могут не предоставлять им гражданство, Комитет указал, что «такой подход не состыковывается с обязательством государства строго придерживаться положений ст. 6 (п. 4) Хартии, где говорится о сотрудничестве с другим государством в случае, когда ребенок может иметь право на гражданство другого государства»190. К сожалению, отметил Комитет, в заявлении правительства Кении не говорится о каких-либо действиях, предпринятых для предоставления этим детям гражданства какого-либо другого государства. Комитет обращает внимание на то, что п. 4 ст. 6 Африканской хартии предусматривает, что гражданство должно быть «обеспечено», что соответственно предполагает, что обязательство, которое государства-участники, в том числе Кения, приняли в соответствии со ст. 6 Африканской хартии, подразумевает не только определенные действия, но и выражается в достигнутых результатах. Необходимо предпринять максимальные усилия для того, чтобы предотвратить возможность отсутствия у ребенка гражданства. Африканский комитет высоко оценил конституционные изменения, введенные в 2010 г. в Кении, которые касаются в том числе поощрения и защиты прав детей, включая права на приобретение ими гражданства, так в ст. 14.1 Конституции указано, что «ребенок в возрасте менее восьми лет, чьи родители не известны, считается гражданином Кении по рождению»191. Африканский комитет, однако, обратил внимание государства-участника, что эти нововведения все еще не являются достаточной гарантией недопущения безгражданства, не говоря уже о сути рассматриваемого дела, а именно о правах детей на приобретение гражданства по рождению, о детях, родившихся в Кении от родителя (родителей), не имеющих гражданства данного государства, и оставшихся без гражданства. 190 African Committee of Experts on the Rights and Welfare of the Child. Institute for Human Rights and Development in Africa (IHRDA) and Open Society Initiative based in New York (the Complainants) on behalf of children of Nubian descent in Kenya v. the Government of Kenya. Decision: No 002/Com/002/2009. 22 March 2011. Para. 69. 191 Constitution of Kenya 2010 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.kenyalaw.org/ lex/actview.xql?actid=Const2010 (дата обращения: 10 декабря 2018 г.). 178 Таким образом, Комитет установил, что практика государства- участника (которая применяется, скорее, как правило, нежели чем исключение), ставящая детей нубийского происхождения в положение неграждан в течение очень долгого периода (до достижения 18 лет), не соответствует пп. 2, 3 и 4 ст. 6 Африканской хартии прав и благополучия ребенка, и соответственно, не способствует наилучшему обеспечению интересов ребенка, и, следовательно, представляет собой нарушение Кенией соответствующих положений Африканской хартии прав и благополучия ребенка. Африканский комитет рассмотрел утверждение заявителей в жалобе о том, что к детям нубийского происхождения в Кении относятся дискриминационно, по сравнению с другими детьми, что является нарушением ст. 3 Африканской хартии прав и благополучия ребенка, а также утверждение о том, что дети нубийского происхождения должны в процессе приобретения гражданства пройти через длительную и сложную процедуру проверки (в том числе, проверка доказательств гражданства их бабушек и дедушек, а также необходимость одобрения со стороны нубийских старейшин и правительственных чиновников и пр.), которая носит дискриминационный характер и лишает их всякой законной надежды на получение гражданства. Комитет указал, что нормами jus cogens в международном праве запрещена расовая и этническая дискриминация, это в т.ч. зафиксировано и в ст. 3 Хартии: «Каждый ребенок имеет право на осуществление прав и свобод, признанных и гарантированных настоящей Хартией, независимо от его/ее родителей или законных опекунов, расы, этнической группы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного об- 192 стоятельства» . Представленные факты в отношении детей нубийских происхождения в Кении, по мнению Комитета, указывают на серьезные 304 доказательства дискриминации и нарушения ст. 3 Хартии. Комитет считает, что государство должно оправдать различие в обращении с детьми и доказать, что такое различие может считаться справедливым. Однако, заметим, что правительство Кении не смогло присутствовать на рассмотрении дела, и соответственно, представить доказательства в этом отношении. Несмотря на это, Африканский комитет проанализировал ситуацию и определил, что политика и практика по отношению к детям нубийского происхождения в Кении являются дискриминационной. При рассмотрении данного дела Комитет обратился к практике органов межамериканской системы защиты прав человека. К примеру, в схожем деле, касающемся прав детей гаитянского происхождения в Доминиканской Республике на приобретение гражданства, Межамериканский суд по правам человека по названному делу установил, что отказ и чинение препятствий в приобретении гражданства со стороны местных властей, отрицавших свидетельство о рождении и признание гражданства доминиканцев гаитянского происхождения (включая детей), осуществлявшиеся в рамках преднамеренной политики, следует классифицировать как расовую дискриминацию193. Комитет также опирался на доклад Кенийской комиссии по правам человека, установившей, что «процедура проверки нубийцев является дискриминационным и нарушает принцип равного обра- 194 щения» . Такой подход к нубийским детям по мнению Комитета, являются посягательством достоинство личности детей и их наилучших интересов. В этом отношении Комитет опирался на правовую позицию Африканской комиссии, согласно которой в качестве оправдания дискриминационного обращения могут фигурировать ограничения, основанные «на законных интересах государства», введение которых является «пропорциональным и абсолютно необходимым для получения определенных преимуществ, на достижение которых они направле- 192 См.: Inter-American Court of Human Rights. Girls Yean and Bosico v. Dominican Republic. Judgment of 8.09.2005. 193 Doc. KNCHR. Par 10. 180 ны»305. Кенийская практика в отношении нубийских детей не являлась «строго пропорциональной» и «абсолютно необходимой» для обеспечения законных интересов государства. Комитет установил, что «Кенией должны быть приняты меры для облегчения процедуры приобретения гражданства для детей, рискующих остаться без гражданства, а не наоборот»306. Таким образом Комитет констатировал нарушение ст. 3 Африканской хартии прав и благополучия ребенка. Африканский комитет далее установил, что по смыслу ст. 3 Африканской хартии прав и благополучия ребенка, которая принципиально запрещает дискриминацию ребенка, влечет ограничение реализации ребенком экономических, социальных и культурных прав, прежде всего: право каждого ребенка на наивысший достижимый уровень здоровья. Африканский комитет установил, что в рассматриваемом деле государство-участник нарушило права, закрепленные в ст. 14 Африканской хартии прав и благополучия ребенка, а именно предоставление необходимой медицинской помощи и ухода, в особенности оказание первичной медико-санитарной помощи; предоставление адекватного питания и питьевой воды. Данная статья предполагает, что комплексные программы медицинского обслуживания должны быть полностью включены в национальные программы развития, в том числе те, которые касаются наиболее уязвимых категорий населения, живущих в густо населенных районах в условиях слабого инфраструктурного развития. Проживание в трущобах представляет собой повышенный риск для осуществления права ребенка на здоровье, следовательно, в соответствии со ст. 14 Хартии государствам необходимо с большей ответственностью подходить к обеспечению условий, предусмотренных этой статьей. Комитет установил, что нубийские дети не имели достаточного доступа к услугам здравоохранения по сравнению с детьми других народностей. Такое положение обусловлено отсутствием у нубийских детей статуса гражданина Кении, поскольку при имеющихся у государства ресурсах для реализации права на здоровье общинам, в которых проживали эти дети, было систематически отказано в предоставлении медицинских услуг в течение продолжительного периода времени. Сказанное также относится к праву на развитие, закрепленное в Африканской хартии прав человека и народов, участником которой является Кения, к праву на выживание и развитие, предусмотренное ст. 6 Конвенции ООН о правах и благополучии ребенка, и к ст. 24 о праве на здоровье. Комитет отметил, что помимо вышеуказанных прав, Кения также нарушила право на образование, закрепленное в п. 3 ст. 11 Африканской хартии прав и благополучия ребенка. Это обусловлено отсутствием у нубийских детей статуса гражданина Кении. В районах проживания нубийских общин было меньшее количество школ, дискриминационная система распределения ресурсов в образовательной сфере привела к систематическому игнорированию потребностей нубийских детей в течение продолжительного периода времени. Сказанное также относится к праву на развитие, закрепленному в Африканской хартии прав человека и народов, к праву на выживание и развитие, предусмотренному ст. 6 Конвенции о правах ребенка 1989 г., и к ст. 24 о праве на здоровье. В контексте имеющихся у Кении ресурсов дети данной группы не могли эффективно реализовать свое право на образование. В заключении мотивировочной части решения Африканский комитет отметил, что рассматривает вышеизложенные нарушения в качестве трудностей, которые возникли в связи с непризнанием Кенией гражданства детей нубийского происхождения. При этом Комитет подчеркнул, что не ставит перед собой цель наказывать правительства, которые в непростых условиях стремятся предпринимать меры для повышения качества жизни своих граждан. Кения ратифицировала Африканскую хартию раньше, в отличии от многих государств континента (25 июля 2000 г.), и что более важно, имеет ряд существенных достижений в области реализации положений данного договора. Тем не менее, Комитет отметил, что нарушение, которое длится более 50 лет, причинило ущерб не только детям, от лица которых подана жалоба, но и представителей предыдущих поколений нубийских детей. Лишение права на гражданство имеет далеко идущие негативные последствия, оказываемые на жизнь нескольких поколений, к числу таких последствий относится системное отставание в развитии целой общины. Таким образом, имеется острая необходимость в устранении долгосрочных последствий непризнания гражданства детей нубийского происхождения. По смыслу положений Африканской хартии прав и благополучия ребенка соответствующие меры должны быть сформулированы и предприняты с всесторонним участием заинтересованного круга лиц, подчеркнул Комитет. На основе сказанного Африканский комитет обнаружил многочисленные нарушения пп. 2, 3 и 4 ст. 6, ст. 3, п. 2 ст. 14 и п. 3 ст. 11 Африканской хартии прав и благополучия ребенка, и в связи с этим рекомендовал Кении следующее: «1. Принять все необходимые законодательные, административные и другие меры для того, чтобы гарантировать получение нубийскими детьми кенийского гражданства по праву рождения; 2. Принять меры для обеспечения детей нубийского происхождения, кенийское гражданство которых не признается, систематическим получением выгод от принятия таких новых мер, указанных в п. 1, в приоритетном порядке; 3. Проводить процедуру регистрации рождений при соблюдении принципа недискриминации и принять все необходимые законодательные, административные и другие меры для обеспечения регистрации нубийских детей немедленно после рождения; 4. Принять план на краткосрочную, среднесрочную и долгосрочную перспективу, включающий принятие законодательных, административных и других мер по обеспечению осуществления права на наивысший достижимый уровень здоровья и права на образование, предпочтительно в консультации с потерпевшими членами сообщества»197. 197 IHRDA and Open Society Justice Initiative (OSJI) (on behalf of children of Nubian descent in Kenya) v Kenya [Communication 2/09 (2011)] [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://legal.uaorg/avl/studymaterials/rcil-africa/2015/book9.pdf (дата обращения: 10 декабря 2018 г.). 183 Таким образом, решение Африканского комитета по делу «О нубийских детях» является наглядным примером реализации принципа наилучшего обеспечения интересов ребенка в африканской системе защиты прав человека. Комитет установил, что систематическая и продолжительная практика отказа или чинения препятствий в предоставлении нубийским детям кенийского гражданства по праву рождения со стороны правительства Кении противоречит принципу наилучшего обеспечения интересов ребенка, который лежит в основе всех прав, предусмотренных в Африканской хартии прав и благополучия ребенка. Примечательно, что опираясь на данный принцип и руководствуясь правовыми позициями Африканской комиссии по правам человека и народов, а также универсальных и других региональных органов по правам человека (Комитета по правам человека и Межамериканского суда по правам человека), Комитет подчеркнул взаимосвязанность и взаимозависимость всех прав человека и установил, что указанные действия правительства Кении нарушают не только право на регистрацию рождения и получение гражданства, но противоречат принципу недискриминации, а также праву на наивысший достижимый уровень здоровья и праву на образование. Руководствуясь принципом наилучшего обеспечения интересов ребенка Комитет установил, что в определенных случаях требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты в качестве основания приемлемости жалобы на международном уровне может быть исключено, если национальный судебный процесс является чрезмерно длительным, и соответственно, ухудшает положение ребенка. Безусловно, указанные позиции Африканского комитета являются чрезвычайно востребованными в деле дальнейшего уточнения и унификации ключевых аспектов по реализации принципа наилучшего обеспечения интересов ребенка повсеместно и в полном объеме.