6.3. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
Ассоциация международного права на конгрессе в Хельсинки в 1966 г. констатировала, что понятие иностранных инвестиций как юридической категории является понятием новым, которое раскрывается при редлении комплекса правовых проблем, возникающих при иностранных капиталовложениях между сторонами инвестиционного правоотношения.
До сего времени отсутствует единое определение иностранных инвестиций как в международной практике, так и в национальном законодательстве разных стран, что частично объясняется многообразием форм и видов иностранных инвестиций, а также их целей. Нет и единого мнения о главном — все ли поступления из одной страны в другую являются иностранными инвестициями.
Общепринято считать, что иностранные инвестиции — это вложения за границей для создания там постоянного предприятия или расширения уже существующего, что влечет определенную степень контроля над его управлением. В этом определении важны четыре момента.
1. Производственное назначение капиталовложений.
2. Непосредственное влияние на деловую активность создаваемого предприятия — управленческий контроль.
3. Вливание новых средств в предприятие, в котором участвует инвестор.
4. Организация нового или расширение существующего предприятия, то есть содействие экономическому развитию страны — реципиента капитала.
Такие инвестиции являются прямыми, и они отличаются от портфельных инвестиций наличием контроля.
Портфельные инвестиции связаны главным образом с вложением в ценные бумаги с целью получить или увеличить доходы в форме процентов, дивидендов или разницы биржевых котировок, но они не предоставляют возможности контроля.
Портфельные инвестиции отличаются тем, что инвестор не имеет влияния на ход дел предприятий; он приобретает активы в форме ценных бумаг для извлечения прибыли. При таком инвестировании необязательны создание новых мощностей и контроль их использования, инвестор в данном случае полагается в управлении реальными активами на других. Как правило, он просто покупает существующие ценные бумаги (акции, облигации), приобретая права на будущий доход.
Таким образом, отличительной чертой прямых иностранных инвестиций является по общему правилу их: а) производственное назначение,
6.3. Правовое регулирование иностранных инвестиций
73
6) долгосрочность, в) способность обеспечить инвестору управленческий контроль над предприятием.
При этом правовым основанием и критерием контроля служит собственность в руках материнской компании в виде «голосующих» акций предприятия, в которое она произвела инвестиции.
С правовой точки зрения иностранные инвестиции — это иностранная (частная или государственная) собственность, имеющая соответствующий статус как в международном, так и в национальном праве.
Среди элементов правового механизма регулирования и привлечения прямых иностранных инвестиций можно назвать:,юридическую базу, нередко в форме специальных законов, регламентирующих порядок ввоза и функционирования прямых инвестиций, контроля за ними со стороны властей и местного партнера; органы, осуществляющие процедуру ввоза инвестиций на территорию данной страны и следящие за их должным функционированием; валютный контроль; налогообложение; правила отчетности иностранного инвестора; правила его защиты; процедуры разрешения споров.
Многочисленные двусторонние международные соглашения в этой сфере исходят из широкого понимания иностранных инвестиций. Так, в договоре 1992 г. между Российской Федерацией и США о поощрении и защите капиталовложений содержится следующее определение: «Инвестиция означает любое капиталовложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам или компаниям другой стороны либо контролируемое ими, такое как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договорам об оказании услуг или осуществлении капиталовложений, и в частности, но не исключительно.
1. Всякого рода имущество, включая движимое и недвижимое, осязаемое и неосязаемое, а также соответствующие ему права (например, право залога).
2. Всякого рода участие в компании, включая акции, права по управлению и руководству, или участие в активах компании.
3. Права требования по денежным средствам или обязательствам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложением.
4. Интеллектуальную собственность, которая включает, в частности, права:
• на произведения литературы и искусства, в том числе звукозаписи;
• изобретения во всех областях человеческой деятельности;
• топологию интегральных схем;
• ноу-хау, торговые секреты и конфиденциальную коммерческую информацию;
• товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования.
74
Тема 6. Право собственности в международном частном праве
5. Любое право, относящееся к капиталовложению, предоставленное по закону или договору, а также в силу любых лицензий и разрешений, выдаваемых в соответствии с законом».
В ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» дается следующее определение иностранной инвестиции: «Иностранная инвестиция — вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».
Способами осуществления инвестирования являются.
1. Долевое участие в предприятиях, создаваемых совместно с российскими юридическими лицами и гражданами.
2. Создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц.
3. Приобретение предприятий, имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим законодательством может принадлежать иностранным инвесторам.
4. Приобретение прав пользования землей и иными природными ресурсами.
5. Приобретение иных имущественных прав.
6. Иная деятельность по осуществлению инвестиций, не запрещенная действующим на территории России законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав.
Из всех договорных форм иностранных инвестиций российский Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» избрал лишь одну — международный финансовый лизинг.
Договорные формы инвестиций, как это отмечалось в Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, являются новыми формами (теперь можно сказать— «сравнительно новыми», если не причислять к этим формам концессии, которые давно известны как особая форма международных экономических связей).
В России лишь с 90-х гг. XX в. стали развиваться договорные формы привлечения иностранных инвестиций —лизинг, договор франшизы, согла
6.3. Правовое регулирование иностранных инвестиций
75
тения о разделе продукции. Так, 28 октября 1998 г. был принят Федеральный закон «О лизинге» (далее — Закон о лизинге). Действующая в России с января 1999 г. Конвенция УНИДРУА содержит четкое определение финансового лизинга, его основных признаков. Согласно данной Конвенции финансовый лизинг — это такая сделка, в которой одна сторона (лизингодатель) по указанию (спецификации) другой стороны (лизингополучателя) заключает договор поставки с третьей стороной (поставщиком), по которому лизингодатель приобретает комплектное оборудование, средства производства или иное оборудование на условиях, одобренных лизингополучателем, и заключает договор лизинга с лизингополучателем, предоставляя ему право пользования оборудованием за выплату периодических платежей. Эти платежи рассчитываются с учетом амортизации всей или значительной части оборудования. При этом коммерческие предприятия лизингодателя и лизингополучателя находятся в разных государствах.
По ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» лизинг — вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его на основании договора лизинга третьим лицам за определенную плату на определенный срок с правом выкупа имущества лизингополучателем на определенных условиях. Договор квалифицируется как договор лизинга, если он содержит указание на наличие инвестирования денежных средств в предмет лизинга и на наличие передачи предмета лизинга лизингополучателю (ст. 16). Инвестором в указанных отношениях выступает лизингодатель, который финансирует закупку оборудования и является собственником оборудования до истечения срока его окупаемости.
Российский Закон о лизинге определяет, что лизинговыми компаниями являются коммерческие организации (резиденты или нерезиденты Российской Федерации), выполняющие в соответствии со своими учредительными документами функции лизингодателей и получившие установленное законодательством Российской Федерации разрешение на лизинговую деятельность. Под лизинговой компанией-нерезидентом понимается иностранное юридическое лицо, осуществляющее коммерческую деятельность в Российской Федерации (ст. 5 Закона о лизинге). Такая лизинговая компания-нерезидент и является иностранным инвестором в сложных отношениях международного финансового лизинга.
Согласно ст. 10 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» спор с участием иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде, арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде). Большинство "международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвует Россия, оговаривают процедуру передачи споров относительно толкования
76
Тема 6. Право собственности в международном частном праве
и применения таких соглашений на рассмотрение изолированных третейских судов, формируемых самими сторонами для каждого конкретного случая. Кроме того, часть таких договоров предусматривает особую процедуру рассмотрения споров между инвестором одного государства — участника соглашения и другим государством-участником, касающихся обязательств последнего по данному договору. В соответствии с этой процедурой соответствующие споры могут передаваться по выбору инвестора на рассмотрение: 1) компетентного суда или арбитража государства — реципиента капитала; 2) третейского суда ad hoc; 3) постоянно действующего международного коммерческого арбитражного органа (например, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты); 4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Каждый договор устанавливает свой собственный перечень таких органов.
В тех случаях, когда международным договором или соглашением сторон не предусмотрено иное, а также в случае отсутствия соответствующего международного соглашения инвестиционные споры могут быть рассмотрены арбитражными судами или судами общей юрисдикции страны истца или ответчика на основе процессуального законодательства этого государства.
Международная конвенция об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиции (МИГА) 1985 г. (Сеульская конвенция), ратифицированная Россией в 1992 г., целью которой является предоставление гарантий по иностранным инвестициям, дает их конкретное, но отнюдь не исчерпывающее определение. Статья 12 МИГА гласит: «Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены Советом директоров». При этом Совет директоров связан одним условием: распространить гарантии можно лишь на такие займы, которые связаны с конкретными капиталовложениями, одобренными Агентством. Это может быть, например, любое перечисление иностранной валюты, производимое с целью модернизации, расширения или развития существующего капиталовложения (предприятия). Авторы Конвенции исходят из того, что определение иностранных инвестиций должно создавать возможность использования неограниченного количества вариантов и форм экономического сотрудничества. Это предоставляет МИГА возможность по своему усмотрению гарантировать нетрадиционные формы инвестиций, например договорные, руководствуясь долгосрочностью предоставления средств и возможностью развития международного экономического сотрудничества. Под гарантиями защиты иностранных инвестиций обычно понимаются
6.3. Правовое регулирование иностранных инвестиций
77
закрепленные в национальном законодательстве или международных соглашениях обязательства государства — реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования. Прежде чем деятельность иностранного инвестора получит защиту, предусмотренную законом или договором, соответствующее физическое или юридическое лицо должно доказать, что отношения с его участием являются инвестиционными, а само оно действительно имеет статус иностранного инвестора в данном государстве.
Анализ национального законодательства различных государств и международных договоров позволяет сделать вывод о том, что к настоящему времени в практике международного движения капиталов и его нормативно-правовом регулировании сформировались следующие основные группы гарантий защиты иностранных инвестиций: гарантии, которые обеспечивают неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории государства — реципиента капитала; гарантии недискриминации;, гарантии стабильности условий инвестирования; гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей деятельности; гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, которые возникают в связи с осуществлением инвестиций.
В Российской Федерации признаются и законодательно регулируются все перечисленные выше виды гарантий. В числе важнейших нормативных правовых документов, определяющих их виды и содержание, следует назвать Федеральные законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. и «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г., который предусматривает также, что иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 5).
Гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, которые возникают в связи с осуществлением инвестиций, имеют особое значение, так как представляют собой одно из наиболее важных средств реализации всех других видов гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам. Значительную часть опасений инвесторов при вкладывании капиталов в экономику зарубежных государств составляют так называемые некоммерческие риски. Связанные с ними неблагоприятные последствия являются, как правило, следствием неконституционной смены власти, изменения политического режима, проведения неконтролируемой национализации или конфискации собственности, отказа государства от своих международных обязательств и т. д. По этой причине вполне естественным является желание иностранных инвесторов создать систему дополнительных гарантий,
78
Тема 6. Право собственности в международном частном праве
которая функционировала бы независимо от политических катаклизмов. Одним из элементов такой системы является страхование инвестиций. Эта деятельность может осуществляться частными компаниями, государственными органами или международными организациями.
Гарантии стабильности условий инвестирования называют еще «дедушкиной», или стабилизационной оговоркой. Они призваны не допускать ухудшения законодательных условий регулирования инвестиционной деятельности в течение срока действия инвестиционного проекта по сравнению с теми условиями, которые существовали на момент утверждения этого проекта.