§3. Посредничество в международных коммерческих спорах

Общая характеристика посредничества. Наряду с разрешением международных коммерческих споров третейскими судами (международными коммерческими арбитражами) в последние годы в международной коммерческой практике все более активно применяются посреднические согласительные (примирительные) процедуры (ПСП), которые в юридической литературе относят к альтернативным способам разрешения споров (alternative disputes resolution).

Посредничество — достаточно гибкая форма урегулирования споров, можно даже сказать — универсальная форма, поскольку урегулирован путем посредничества может быть, в принципе, любой экономический (коммерческий) спор. Не существует каких- либо ограничений или препятствий, которые не позволяли бы урегулировать во внесудебном порядке споры любых категорий, возникающих в сфере международных экономических отношений101.

Универсальность посредничества сочетается с относительной простотой и дешевизной этого способа разрешения споров: посредничество не является институциональной формой и потому не требует какой-либо определенной организационной обособленности, в связи с чем затраты участников спора на оплату услуг посредника, как правило, гораздо ниже по сравнению с судебными издержками и затратами на оплату третейских сборов.

У посредничества имеются некоторые черты, напоминающие судебные и арбитражные процедуры: судопроизводство по гражданским делам направлено не только на разрешение спора путем вынесения решения, но и на урегулирование спора путем заключения сторонами мирового соглашения.

Посредничество сходно с третейским судом ad hoc: в отличие от постоянно действующих (институциональных) третейских судов и арбитраж ad hoc, и посредники не конституируются в виде учреждения с юрисдикционными полномочиями по разрешению гражданско-правовых споров. В то же время между арбитражем ad hoc и посредничеством имеются существенные различия: во-первых, арбитраж ad hoc в виде фигуры конкретного гражданина — специалиста, согласного быть арбитром в конкретном споре, появляется лишь тогда, когда к нему с соответствующей просьбой обращаются участники спора; посредник же позиционируется как таковой еще до обращения к нему, он предлагает свои услуги в качестве посредника любому и каждому субъекту предпринимательской деятельности; посредник является одним из профессиональных участников рынка правовых услуг. Во-вторых, арбитраж ad hoc, призван разрешать коммерческие споры; хотя в процессе разбирательства спора арбитражем ad hoc спорящими сторонами может быть заключено мировое соглашение, все же стороны передают спор на рассмотрение арбитража ad hoc так же, как и на рассмотрение институционального третейского суда, в целях разрешения спора и получения решения по делу. К посреднику же стороны спора обращаются не в целях вынесения решения, а в целях урегулирования разногласий по спору, примирения и достижения мирового (примирительного) соглашения с тем, чтобы не обращаться в суд или третейский суд.

Таким образом, посредничество в коммерческих спорах, именуемое в международной практике медиацией, — это осуществляемая вне каких-либо институциональных организационно-правовых форм деятельность лиц, называемых посредниками (медиаторами), не имеющих юрисдикционных полномочий, направленная на урегулирование разногласий, возникающих между участниками коммерческого оборота, путем примирения спорящих сторон и достижения мирового (примирительного) соглашения.

Правовое положение посредников.

Перефразируя известное выражение писателя К. Симонова, можно сказать, что посредниками не рождаются, ими становятся фактически, в том смысле, что говорить о каком-либо особом пра вовом статусе посредников не приходится. Для занятия посредничеством не требуется легального конституирования: государственной регистрации, сертификации или аккредитации посредников. Посредническая деятельность не относится к видам деятельности, подлежащим лицензированию. Напомним в связи с этим, что в Российской Федерации не лицензируется деятельность по оказанию платных правовых услуг, а посредничество, направленное на урегулирование разногласий и примирение спорящих сторон, несомненно является разновидностью деятельности по оказанию платных правовых услуг. Представляется, что нет необходимости подвергать лицензированию посредническую деятельность, равно как и деятельность третейских судов (международных арбитражей) .

Таким образом, правовой посредник — это гражданин, в большинстве случаев юрист по специальности, который оказывает услуги участникам коммерческих операций по урегулированию возникших между ними разногласий и достижению мирового (примирительного) соглашения.

Правовые посредники как субъекты посреднической деятельности должны быть самостоятельными и независимыми. Самостоятельность посредников основывается на том, что юрист: адвокат, юрисконсульт, юрист-преподаватель — сам определяет, выступать ему в качестве посредника в конкретном споре или не выступать, он сам принимает решение, и от своего имени заключает договор об оказании посреднических услуг с обратившимися к нему лицами и несет моральную и юридическую ответственность по принятым на себя обязательствам; выступление юриста в качестве посредника не может основываться на поручении или задании, исходящем от каких-либо других лиц, тем более заинтересованных в споре, который предстоит урегулировать.

Значение психологии в правовом посредничестве. Следует обратить внимание на то, что помимо правовых знаний юристу, намеревающемуся заниматься посреднической деятельностью, необходимо владеть определенными навыками воздействия на спорящие стороны в целях их примирения и достижения консенсуса.

Посредник должен не только обосновать правомерность примирительного соглашения, но и убедить стороны в целесообразности его заключения, показать его преимущества перед судебным или арбитражным решением. Примирительное соглашение заключается, если обе стороны психологически подготовлены к нему. Поэтому посредник должен знать основы психологии и должен быть не только хорошим юристом, но и хорошим ПСИХОЛОГОМ.

В современной психологии существует целое направление по изучению различного рода конфликтов (от международных публичных до частных, например семейных) и разработке психологических приемов по преодолению и улаживанию конфликтов. Этот отдел психологии получил название психологии конфликтов или иначе — конфликтологии1. Использование психологии конфликтов в правовом посредничестве необходимо хотя бы потому, что даже в тех случаях, когда участниками спора являются юридические лица, все вопросы решаются людьми — представителями спорящих сторон.

Главный психологический прием в правовом посредничестве, как и в конфликтологии в целом-, — это убеждение. Посредник убеждает представителей сторон в том, что, во-первых, спор между ними может быть урегулирован путем компромисса, и, во-вторых, условия компромисса, предлагаемые посредником, — оптимальные с учетом конкретных обстоятельств.

Если посредник сумеет убедить представителей сторон в том, что предлагаемые им условия компромисса являются оптимальными для них, примирительное соглашение будет заключено и тем самым спор будет урегулирован.

' См. об этом: Юридические аспекты конфликтологии: Сборник научных статей /подред. И.В. Петровой. — Ставрополь, 2000.

Правовая форма посредничества. Прежде всего, правовые посредники должны позиционироваться, то есть занять определенное место на рынке правовых услуг и объявить о своем существовании так же, как позиционируются адвокаты, юридические фирмы, третейские суды, индивидуально практикующие юристы. Если посредник не позиционируется, не дает о себе рекламу или иным образом не презентует себя, о нем никто не будет знать и обращений к нему не последует. Поэтому в мировой практике посредники действуют достаточно активно, распространяя о себе сведения в различных источниках информации. Активность посредников проявляется, в частности, в том, что они периодически, не реже одного раза в год или в два года, проводят международные конференции, семинары, встречи, на которых обсуждаются вопросы альтернативных способов разрешения коммерческих споров, происходит обмен опытом посредничества102.

В большинстве случаев к правовому посреднику обращаются обе спорящие стороны. Если к посреднику обращается одна сторона, то посредник консультирует ее как эксперт-консультант; в то же время посредник может проявить инициативу и в качестве представителя одной стороны обратиться к другой стороне с предложением начать примирительные процедуры в целях урегулирования спора. В тех случаях, когда к посреднику обратились обе стороны, возможность достижения примирительного соглашения, которое, собственно говоря, и является целью посредничества, становится вполне реальной.

Принятие предложения обратившихся к посреднику лиц означает заключение договора об оказании платных правовых услуг и возникновение обязательства, в котором посредник выступает в качестве исполнителя, а обратившиеся к нему лица выступают в качестве заказчиков.

По желанию обратившихся сторон в согласительных процедурах может принять участие не один посредник, а коллегия посредников в составе, как правило, трех посредников.

Источники правового регулирования посредничества. Применительно к процедурам посредничества нет оснований для признания их особым видом гражданского или судебно-арбитражного процесса, так как для осуществления посредничества объективно не требуется какой-либо жесткой структуризации порядка посреднических процедур, регламентирования их как стадий определенного правоприменительного процесса, по крайней мере, посредством императивных процессуальных норм. Естественно, что в своей деятельности посредники обязаны соблюдать требования специальных и общих правовых норм, а вырабатываемые с помощью посредников примирительные соглашения не могут противоречить публичному порядку и нарушать права и интересы третьих лиц.

Несмотря на то что в принципе правовое посредничество объективно не нуждается в специальном правовом регулировании, попытки такого регулирования предпринимаются как в международном, так и во внутри государственном масштабе. Так, еще в 1980 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был разработан Согласительный регламент, который был рекомендован арбитражам и другим учреждениям, специализирующимся на использовании различных форм альтернативных методов урегулирования споров. Позднее с учетом практики применения Согласительного регламента был подготовлен Типовой закон ЮН- СИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, а на 35-ой сессии ЮНСИТРАЛ, состоявшейся 17—28 июня 2002 г. в Нью-Йорке, был одобрен Проект руководства по принятию и применению названного документа (далее по тексту — Типовой закон)1.

Положения Типового закона не являются правовыми нормами: как спорящие стороны, так и посредники могут руководствоваться или не руководствоваться положениям Типового закона. Даже в том случае, когда спорящие стороны договорились о подчинении процедуры урегулирования спора положениям Типового закона, стороны вправе по своему соглашению изменить любое из положений Типового закона за исключением положений, относя' Переведен на русский язык и опубликован в полном объеме в издаваемом в Санкт-Петербурге журнале «Третейский суд» См : Проект руководства по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре // Третейс ким суд. 2003. № 1(25). С. 120—137; №2(26). С. 132—140.

щихся к толкованию («Статья 2. Толкование») и принципу непредвзятого подхода посредника по отношению к сторонам, закрепленному в п. 3 ст. 7 («Проведение согласительной процедуры»).

Такой не императивный характер положений Типового закона позволяет квалифицировать его как пакет стандартных норм, которые могут быть приняты посредниками к руководству в своей практической деятельности.

Секретариатом ЮНСИТРАЛ Типовой закон рекомендуется государствам для включения в национальное право. Поскольку в отличие от присоединения к международным конвенциям, инкорпорация международных типовых положений в национальную правовую систему не влечет для государств обязательности уведомления учреждения-разработчика или других государств об этом событии, постольку информации о том, какие государства инкорпорировали Типовой закон в свое национальное законодательство, нет.

Российская Федерация постепенно идет по пути адаптации международных документов, посвященных регулированию арбитражных процедур и альтернативных способов разрешения международных коммерческих споров. В проекте Арбитражного процессуального кодекса РФ содержались положения о привлечении посредника к урегулированию споров, переданных на разрешение арбитражного суда. В окончательной редакции АПК РФ 2002 г. положения о посредничестве отсутствуют. В связи с этим целесообразно было бы разработать концепцию правового регулирования посредничества в России на базе Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Осуществление согласительных процедур. Посреднические процедуры проходят несколько явственно выделяемых этапов.

Согласительная процедура в отношении конкретного возникшего спора начинается с того момента, когда спорящие стороны заключают соглашение об обращении к посреднику. На первом этапе стороны выбирают посредника (или коллегию посредников) и обращаются к нему с просьбой уладить спор между ними. Если посредник изъявляет согласие, то между ним и обратившимися к нему лицами заключается договор и посредник считается назначенным. Если спорящие стороны каким-либо образом не договорились об определенной процедуре, посредник сам устанавливает порядок проведения согласительной процедуры, но, конечно, с учетом пожеланий спорящих сторон.

На втором этапе посредник изучает документы и материалы, представленные ему сторонами, анализирует доказательства и аргументы, выдвинутые каждой стороной. Изучение всех материалов позволяет посреднику придти к определенным выводам относительно возможности внесудебного урегулирования спора. Посредник вырабатывает свою позицию но существу спора и определяет тактику действий, которая должна обеспечить достижение консенсуса спорящих сторон.

На третьем — главном этапе — посредник проводит заседание с представителями спорящих сторон, обсуждает с ними спорную ситуацию, выясняет, какие предложения есть у каждой стороны, какими видят стороны возможные условия примирительного соглашения.

В каких-то случаях примирение достигается не просто и не сразу. В таких случаях многое зависит от настойчивости посредника, от его умения найти правильный психологический подход к обеим сторонам. Посредник должен проявить гибкость и искать приемлемые для обеих сторон условия компромисса. Если разногласия сторон касаются нескольких вопросов, посредник выделяет тот вопрос, который является главным, составляет сердцевину спора. Сначала нужно достичь согласия сторон по главному вопросу, а затем урегулировать остальные спорные вопросы.

После того, как позиции сторон, наконец, совпадут и стороны выразят согласие по определенному варианту разрешения спора, начинается четвертый и последний этап посреднических примирительных процедур: посредник подготавливает проект примирительного соглашения и представляет его на рассмотрение сторон. Подписанием сторонами примирительного соглашения собственно посредничество завершается и начинается новый этап — этап соблюдения исполнения заключенного соглашения; на этом этапе правоотношения между сторонами могут развиваться без участия посредника.

Принципы осуществления посредничества. В Согласительном регламенте ЮНСИТРАЛ и Типовом законе содержится ряд положений, которые среди других стандартных положений выделяются своим общим направляющим характером. Такие положения в литературе признаются принципами, которыми должен руководствоваться посредник при проведении согласительной процедуры. К таким стандартным положениям, имеющим принципиальное значение, относятся следующие: 1)

посредник независимо и беспристрастно оказывает сторонам помощь в их стремлении достичь мирного урегулирования их спора. 2)

посредник руководствуется принципами объективности, непредвзятости и справедливости, учитывая, среди прочего, права и обязанности сторон, соответствующие торговые обычаи и связанные с данным спором обстоятельства, включая сложившуюся между сторонами деловую практику. 3)

посредник может осуществлять согласительную процедуру такими способами, какие он считает надлежащими, учитывая обстоятельства дела, пожелания сторон, включая просьбу стороны о том, чтобы он заслушал устные заявления и необходимость скорейшего урегулирования спора. 4)

посредник может на любой стадии согласительной процедуры вносить предложения об урегулировании спора. Не требуется, чтобы такие предложения делались в письменной форме и сопровождались изложением мотивов. 5)

стороны и посредник обязаны сохранять конфиденциальность всей информации, относящейся к согласительной процедуре, за исключением тех случаев, когда ее раскрытие требуется по закону или для целей исполнения или приведения в исполнение мирового соглашения1.

Итак, посредник должен руководствоваться принципами объективности, непредвзятости и справедливости, которые можно считать общесоциальными и общеправовыми принципами. Действие же остальных принципов направлено на то, чтобы обеспечить правовые рамки посредничества как особой согласительной процедуры, отличающейся от других способов внесудебного разрешения коммерческих споров.

Соглашение примирительное или мировое. Соглашение, которое заключается сторонами в результате усилий посредника, по своей юридической природе аналогично мировому соглашению, заключаемому в суде или третейском суде. Поэтому в международных документах и юридической литературе его называют мировым соглашением, но для того, чтобы само название соглашения показывало, что оно заключено не в суде и не в третейском суде, его следовало бы называть иначе, например, примирительным соглашением или посредническим соглашением, то есть заключенным в результате посредничества.

' Эти принципы изложены с учетом ст. 7 Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ и ст. 9 и 10 Типового закона. См.: Проект руководства по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре //Третейский суд. 2003. № 2(26). С. 133, 134—135.

Содержание мирового соглашения определяется предметом спора, характером разногласий, возникших между контрагентами или партнерами.

Если, например, предметом разногласий является задолженность по обязательствам, то в примирительном соглашении может быть предусмотрена реструктуризация долгов, т. е. отсрочка или рассрочка платежей. Компромисс может быть достигнут путем отказа от притязаний, уменьшением объема предъявляемых требований либо предоставлением встречного удовлетворения и т. д. В большинстве случаев мировое соглашение заключается в целях изменения условий существующего обязательства или его прекращения.

Как правило, заключение мирового соглашения означает новацию обязательства, из которого возник спор, — это обязательство прекращается, а в результате новации возникает новое обязательство, основанием которого является примирительное соглашение.

Условия мирового соглашения не должны противоречить праву, действующему на территории страны его заключения, а также не должны нарушать права и интересы третьих лиц, в противном случае мировое соглашение может быть оспорено в суде заинтересованными лицами.

Мировое соглашение заключается в письменной форме. Обычно в соглашении указывается посредник, с помощью которого оно заключено. По просьбе сторон посредник может завизировать мировое соглашение, подтверждая тем самым, что оно заключено по свободному волеизъявлению сторон с участием посредника.

Мировое соглашение так же, как и любые иные виды соглашений, договоров, контрактов, имеет юридическую силу. Оно подлежит соблюдению и исполнению сторонами в добровольном порядке. Если одна из сторон не выполняет добровольно обязательства, вытекающие из мирового соглашения, другая сторона вправе обратиться в суд с иском о принудительном исполнении; основанием иска будет являться мировое соглашение в сочетании с другими юридическими фактами.

Развитие посредничества. Потребности в посреднических услугах определяются развитием международного коммерческого оборота. Рост объемов международной торговли объективно приводит к увеличению количества коммерческих (экономических) споров, а фактор возрастания количества споров, в свою очередь, обусловливает рост потребности предпринимателей в альтернатив ных способах разрешения споров (ADR), в том числе в посреднических услугах. Становясь заметной фигурой на рынке правовых услуг, посредники создают организации, объединяющие юристов, занимающихся или даже желающих заниматься посреднической деятельностью.

Участвуя в различных профессиональных объединениях, посредники должны оставаться юридически и фактически независимыми, не связанными с какими-либо иными лицами такими обязательствами, которые могут повлиять на их объективность и беспристрастность при урегулировании споров.

Существуют международные, региональные и межрегиональные ассоциации посредников. Намечается также специализация посредничества, что проявляется в создании ассоциаций посредников, специализирующихся на оказании услуг в определенной сфере бизнеса, например в Международной ассоциации юристов, специализирующихся в сфере-путешествий и туризма (Interna-tional Forum of Travel and Tourism Advocates — IFNNA), создан центр по рассмотрению споров, который оказывает посреднические услуги по урегулированию споров, возникающих в сфере международного туризма (World Travel Dispute Center Inc. — WTDCI).

Региональные и межрегиональные объединения юристов, практикующих оказание посреднических услуг, возникают и в России. Исследователь истории посредничества в России до 1917 г., ДЛ. Давыденко пишет: «Исторический опыт применения примирительных процедур в России есть. Правовая мысль издавна ищет ответы на вопросы о том, как обеспечить благоприятные законодательные условия для урегулирования участниками правового оборота своих споров. Содействие развитию примирительных процедур является вкладом в возрождение наиболее гуманных и разумных условий деловых и правовых традиций России»1. С этим выводом нельзя не согласиться. Следует всячески поддерживать и развивать в России примирительное правовое посредничество.

' См.: Давыденко Д.Л. Традиции примирительных процедур в России // Третейский суд. 2003. № 1(25). С. 118.