2.2. Основания для компенсации
Обязательство выплаты компенсации может основываться на различных правовых требованиях. В контексте международно-правового регулирования инвестиций обычно выделяется три вида оснований для предъявления иска: экспроприация (законная и незаконная), нарушение международного права (обычного и договорного), не связанное с экспроприацией, а также нарушение контракта между государством и иностранным инвестором[101].
Экспроприация. Доктрина международного права на протяжении длительного времени уделяет большое внимание вопросам защиты иностранной собственности. Несмотря на это, международно-правовые нормы, регулирующие такие отношения, носят фрагментарный характер. В отношении изъятия иностранной частной собственности используются различные термины: «экспроприация», «национализация», «конфискация», «реквизиция».
В ст. 2 Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г. установлено, что каждое государство имеет право «...национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными» .
Лабин Д.К. определяет экспроприацию как законное действие национальных властей государства по изъятию собственности или лишению частных прав на обладание ею, осуществляемое в целях общественного интереса,
~ ^ ^ 103
на недискриминационной основе и с выплатой материальной компенсации . Любопытно, что в российском праве термин «экспроприация» не используется. Речь идет о принудительном прекращении права собственности. Основными источниками регулирования данного вопроса в Российской Федерации выступают Конституция Российской Федерации и Г ражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 3 ст. 35 Конституции РФ закрепляет следующий принцип: «Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.
Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения». Так, в п. 2 ст. 235 Гражданского кодекса Российской Федерации («Основания прекращения права собственности») установлены следующие основания:1. обращение взыскания на имущество по обязательствам (ст. 237);
2. отчуждение имущества, которое в силу закона не может принадлежать данному лицу (ст. 238);
3. отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием участка (ст.
239);
4. выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей, домашних животных (ст. 240 и 241);
5. реквизиция (ст. 242);
6. конфискация (ст. 243); [102] [103] 7. отчуждение имущества в случаях, предусмотренных пунктом 4 ст. 252, пунктом 2 ст. 272, ст. 282, 285, 293 настоящего Кодекса. При этом обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц (национализация), производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 Гражданского кодекса Российской Федерации[104]. Этот список является открытым. Как подчеркивает Рачков И.В., суды общей юрисдикции в своей практике вообще не используют термин «экспроприация», а в практике арбитражных судов РФ он встречается крайне редко[105]. В доктрине международного права признается право государства на экспроприацию, но требуется, чтобы она осуществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном основании; в) без дискриминации; г) сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией[106] [107]. Иногда для обозначения принудительного прекращения права собственности используется термин «национализация». Профессор Богуславский М.М. под термином «национализация» понимает огосударствление, то есть изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передачу его в собственность государства. регулирования над экономикой в целом или в отдельным ее секторах . Осуществление национализации - одна из форм проявления государственного суверенитета. Право на национализацию, включающее право свободно распоряжаться своими естественными ресурсами и богатствами, нашло отражение в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН[108] [109]. Как подчеркивает Богуславский М.М., вопросы национализации относятся к внутренней компетенции государства, и ни один международный орган не может обсуждать меры по национализации собственности иностранцев. В отечественной литературе в этой связи в качестве примера обычно приводится решение Международного Суда, который признал себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства Великобритании (1951 г.) в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компании[110]. Что касается реквизиции, то под ней следует понимать принудительную меру, осуществляемую по решению государственных органов, по изъятию имущества у собственников в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества. Она носит временный характер и проводится при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях и других чрезвычайных обстоятельствах[111]. Как подчеркивает Фархутдинов И.З., «юридическая природа этих понятий (национализация и экспроприация) различна, поскольку речь идет о неодинаковых формах и способах ограничения и аннулирования прав собственности. Но все эти термины объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов».[112] Особенностью последних десятилетий является более активное применение не прямых, а косвенных форм принудительного изъятия иностранной собственности. Двусторонние и многосторонние инвестиционные договоры, которые стали важными механизмами по предупреждению экспроприаций и выплате компенсации пострадавшей стороне, должны отвечать на эти новые вызовы способами, соответствующими принципам обычного международного права[113] [114]. Как правило, такие акты косвенной экспроприации не направлены на непосредственное лишение собственника его титула и могут выражаться в ограничении права собственности конкретного инвестора[115]. Как отмечает Лабин Д.К., в связи с тем, что отсутствует единый подход к определению «экспроприация иностранных инвестиций», особое значение приобретает современная арбитражная практика по урегулированию международных инвестиционных споров[116] [117] [118]. Законная и незаконная экспроприация. Различие между законной и незаконной экспроприацией имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Данный вопрос был подробно рассмотрен ППМП в деле о фабрике в Хожуве . В решении была подчеркнута недопустимость того, чтобы правомерное и неправомерное поведение приводили к одинаковым правовым последствиям. В деле «Amoco International Finance Corp.» против Правительства Исламской Республики Иран арбитражный трибунал отметил, что решение по делу о фабрике в Хожуве «широко признается в качестве наиболее авторитетной демонстрации принципов в данной области» . Положения договоров, которые регулируют выплату компенсации и устанавливают ее условия, относятся только к законной экспроприации. В этой связи можно сделать вывод о том, что компенсация за незаконную экспроприацию регулируется не международными инвестиционными договорами, а обычным международным правом об ответственности государств за международно-противоправные деяния. Данная позиция аргументируется решениями трибуналов по конкретным делам, в которых был применен данный подход[119]. В деле «Compañia de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A.» против Аргентины арбитражный трибунал установил, что международный договор Аргентины содержит нормы о компенсации только за законную компенсацию. Поэтому трибунал основывал свое решение на нормах обычного международного права, как это отражено в решении по делу о фабрике в Хожуве и в ст.36 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния. При этом трибунал не объяснил различия между нормами договора и обычного права, лишь указав, что обычное право предоставляет «более высокую степень возмещения вреда», чем договор[120] [121] [122]. В научной литературе и решениях трибуналов распространение получила точка зрения, согласно которой разница между этими двумя блоками норм (обычными и договорными) состоит в компенсации упущенной выгоды (англ.: lost profits, лат.: lucrum cessans). Профессор Марбё И.призывает отказаться от такого разграничения, так как данная концепция произрастает из положений об убытках, что не подходит для компенсации вследствие экспроприации. Она выделяет две отличительные черты на основе анализа решения по делу о фабрике в Хожуве. Во-первых, в случае незаконной экспроприации немедленным обязательством государства является реституция имущества, а не компенсация. Во-вторых, увеличение стоимости экспроприированного имущества в период между датой экспроприации и датой судебного или арбитражного решения должно приниматься во внимание только в случае незаконной экспроприации . Анализ решений трибуналов позволяет дополнить этот список также третьим пунктом о том, что в случае незаконной экспроприации компенсация может включать также последующие расходы, ~123 связанные с экспроприацией . Вопрос компенсации при законной экспроприации исторически вызывает много дискуссий. Ярким подтверждением тому стало обсуждение между западными государствами во главе с США, с одной стороны, и развивающимися и социалистическими - с другой, относительно того, какой должна быть компенсация. Первые выступали за то, что международное право допускает принудительное изъятие иностранной собственности при условии «незамедлительной, достаточной и действительной компенсации» в соответствии с так называемой формулой Халла[123] [124]. Государства-реципиенты капитала выступали, напротив, за то, чтобы компенсация была «соответствующей» (англ.: appropriate) и присуждалась на основании национального законодательства изымающего государства. Своеобразным компромиссом сторон стала резолюция Генеральной Ассамблеи ООН «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами», которая установила следующее: «Национализация, экспроприация или реквизиция должны основываться на соображениях или мотивах общественной пользы, безопасности или национальных интересов, которые признаются более важными, чем чисто личные или частные интересы как граждан, так и иностранцев. В этих случаях владельцу уплачивается соответствующая компенсация согласно правилам, действующим в государстве, которое принимает эти меры в осуществление своего суверенитета, и в соответствии с международным правом»[125]. Большие споры при толковании данной статьи вызвал термин «соответствующая компенсация». Одна часть авторов считает, что она подразумевает компенсацию в размере меньшем, чем полная компенсация (англ.: full compensation). Другие, напротив, указывая на положение о соответствии международному праву, подчеркивали приверженность стандарту полной компенсации. Такая неопределенность оставляет место для субъективного толкования арбитрами конкретных ситуаций[126] [127] [128] [129]. Как показывает практика, международные суды и трибуналы для определения суммы компенсации при законной экспроприации обычно обращаются к справедливой рыночной стоимости, используя абстрактный подход к оценке . Не исключаются ситуации, при которых экспроприация без выплаты компенсации может быть законна по национальному праву. Однако, как отметил Трибунал по претензиям между США и Ираном, «государство не может избежать ответственности за компенсацию, показав, что его деяния были совершены в соответствии с собственными законами» . При этом недавняя арбитражная и судебная практика не рассматривает неуплату компенсации в качестве ~ 129 достаточного основания для признания экспроприации незаконной . Наиболее рациональным способом является обращение к конкретным нормам, предписывающим определенный стандарт компенсации (в отличие от норм обычного международного права), посредством заключения международных договоров. Нарушение международного права. Международно-правовая ответственность государства наступает в случае нарушения им обязательств по международному праву. Другим условием является присвоение данного поведения, которое состоит в действии или бездействии, государству. Обязанность произвести компенсацию в данном случае является следствием неправомерного поведения. Исторически экспроприация находилась в центре большинства международных инвестиционных споров, однако в последние годы появилось большое количество дел, в которых основанием присуждения компенсации становились случаи, которые нельзя было квалифицировать как экспроприацию. Они представляли собой нарушения других положений инвестиционного договора (например, запрет дискриминации, запрет ограничивать свободу трансграничных денежных переводов и т.д.) . В связи с тем, что инвестиционные договоры, как правило, не содержат специальных положений по присуждению компенсации в случае нарушения обязательств, не относящихся к экспроприации, трибуналы обращаются к нормам обычного международного права. Анализ судебной и арбитражной практики демонстрирует, что трибуналы стремились использовать аналогию со стандартами экспроприации или нарушения контракта. В ст. 31 Статей об ответственности государств за международнопротивоправные деяния установлено, что «государство, несущее ответственность, обязано предоставить полное возмещение вреда, причиненного международно - правовым деянием» . Трибуналы при рассмотрении вопросов нарушения норм международного права, не связанных с экспроприацией, как правило, исходили из общего принципа, что истец должен получить полную компенсацию за убытки, причиненные противоправным поведением государства. Как показывает практика, при отсутствии единообразной методологии понятие «полная компенсация» оценивается в делах по-разному. Требование полной компенсации важно в качестве общего принципа, так как международное право, как правило, не устанавливает механизма по присуждению компенсации. Строго говоря, речь идет о принципе полного возмещения вреда, так как он может быть достигнут не только посредством компенсации, но, например, и за счет реституции. Концепция полной компенсации, будучи конструкцией довольно общего характера, не предлагает конкретного алгоритма по взысканию суммы компенсации и предоставляет трибуналам свободу в определении методологии оценки в каждом конкретном случае. Данный подход нашел отражение в деле «S.D. Myers, Inc.» против [130] [131] Канады, в котором трибунал отметил, что независимо от выбранного способа определения суммы компенсации, «он должен отражать общий принцип международного права о том, что компенсация должна устранить материальный вред (англ.: undo material harm), причиненный нарушением международного 132 права» . Как показывает практика, в делах, не связанных с экспроприацией, для трибунала на первое место выходит оценка убытков инвестора, нежели конкретный вид нарушенного обязательства. Их сумма в денежной форме становится определяющей при присуждении суммы компенсации. В этой связи можно выделить несколько типов убытков, которые будут рассмотрены ниже. Каждый из них определяет различные подходы к расчету суммы компенсации. В отдельных ситуациях нарушение обязательства, не связанного с экспроприацией, имело такой же эффект, как и при экспроприации, а именно полную утрату инвестиций (например, полное разрушение собственности). Арбитры при измерении суммы компенсации принимали решение об обращении к рыночной стоимости утраченных инвестиций. В деле «American Manufacturing & Trading Inc.» против Заира трибунал сделал отсылку к требованию международного права о том, что компенсация должна «восстановить условия, которые существовали ранее таким образом, как если бы они никогда не имели места» . Данное утверждение созвучно с делом о фабрике в Хожуве, несмотря на то, что трибунал явным образом не отсылал к нему. Что касается стандарта компенсации, то трибунал установил, что было необходимо оценить «настоящую стоимость или фактическую рыночную стоимость разрушенной собственности или убытков, понесенных истцом»[132] [133] [134]. Следующим типом убытков является значительное уменьшение стоимости инвестиций (англ.: diminution of the investment’s value). В деле «Sempra Energy International» против Аргентины трибунал отметил: в делах, где нарушение обязательств, не связанных с экспроприацией, привело к значительному разрушению сделанных инвестиций, довольно сложно «отличить нарушения принципа справедливого и равного обращения от косвенной экспроприации или других форм изъятия, поэтому стандарт компенсации должен быть таким же» . Арбитраж обратился к принципу справедливой рыночной стоимости инвестиций как «общепризнанному стандарту оценки и компенсации» и посчитал, что он будет наиболее подходящим стандартом для установления стоимости убытков путем сравнения справедливой рыночной стоимости компаний до и после мер, принятых Аргентиной в январе 2002 г.[135] [136] [137] При этом следует подчеркнуть, что временное уменьшение стоимости инвестиций не должно рассматриваться при расчете суммы компенсации как основание для приравнивания его к снижению стоимости инвестиций. В противном случае это может привести к завышению суммы компенсации. Данный тезис нашел свое отражение в деле «LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc.» против Аргентины. В нем трибунал отказался применять такой подход и сделал выбор в пользу расчета 137 компенсации на основании потери дивидендов . В ряде дел трибуналы отказывались от применения методологии на основании стоимости инвестиций и обращались к другим способам компенсации убытков. Один из них выступает в форме невозмещенных налоговых платежей (англ.: unpaid tax refund). В деле «Occidental Exploration and Production Company» против Республики Эквадор трибунал не обсуждал применимый стандарт компенсации, сославшись при определении компенсации на ДИД между США и Эквадором и международное право. Он установил, что инвестор не был обязан возвращать в государственный бюджет Эквадора суммы НДС, которые инвестор ранее уплатил, а затем возместил из бюджета Эквадора в 2000-2001 гг. Трибунал пришел к этому выводу, заключив, что требования Службы внутренних налогов Эквадора (исп.: «Servicio de Rentas Internas») к инвестору по возврату возмещенного НДС в бюджет были незаконны . Он также присудил истцу как заявленные, так и не заявленные им суммы НДС, возместить которые налоговая служба отказывалась. В случае, если иск предъявляется акционером компании, трибунал может рассчитать сумму фактических убытков путем указания на сумму утраченных инвестором дивидендов в результате неправомерного поведения государства. В деле «LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc.» против Аргентины трибунал посчитал, что не произошло уменьшение стоимости акций истца. Он отметил, что такое уменьшение могло бы выступить в качестве меры убытков за снизившуюся стоимость акций вследствие мер государства, если бы 139 истец продал свои инвестиции, как это сделали другие иностранные инвесторы . Трибунал установил, что эти меры привели к значительному уменьшению доходов истца, что в свою очередь снизило суммы дивидендов в пользу акционеров. По этой причине трибунал в качестве фактического убытка посчитал сумму дивидендов, которые акционеры могли бы получить, если бы не были 140 приняты государственные меры . В случае неправомерного поведения государства, которое представляет временное вмешательство (англ.: temporary interference) в работу предприятия, продолжающего работу, компенсация может охватывать лишь период вмешательства. К такому выводу пришел трибунал в деле «S.D. Myers, Inc.» против Канады, измеривший сумму компенсации на основании потерянного потока доходов за период, в течение которого действовал введенный Канадой запрет на вывоз товара из Канады в США[138] [139] [140] [141]. Отдельную группу убытков составляют случаи, в которых инвестиции только начали поступать в иностранное государство. Когда проект находится на начальном этапе своего развития, трибуналы компенсируют их истцу в связи с неправомерным поведением государства. В деле «MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A.» против Республики Чили трибунал посчитал, что истцу могут быть возмещены финансовые расходы, связанные с инвестициями. По мнению трибунала, они были частью бизнес-решения истца относительно финансирования инвестиций. В связи с нарушением Чили стандарта справедливого и равного обращения, который также имеет отношение к принятому истцом решению об инвестициях, такие расходы были причинены 142 неправомерным поведением ответчика . Отдельно следует упомянуть случаи взыскания ущерба, который сторона может понести при подготовке заключения инвестиционного договора, когда в итоге он не заключается. В этой связи возникает вопрос, могут ли данные расходы быть квалифицированы в качестве инвестиций. Для государств возмещение расходов до заключения инвестиционного договора является большим обременением, так как этот процесс подразумевает наличие большого количества потенциальных инвесторов, у некоторых из которых может появиться желание подать исковое требование против принимающей инвестиции стороны[142] [143]. В этой связи интересна арбитражная практика в этой области. Первым делом, в котором трибуналу предстояло определить статус расходов до заключения инвестиционного договора, стало дело «Mihaly International Corporation» против Шри-Ланки[144]. В нем трибунал отказался рассматривать расходы до заключения инвестиционного договора в качестве инвестиций. Аналогичную позицию трибуналы занимали и в последующих делах[145]. В деле «PSEG Global Inc. and Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi» против Турции трибунал, однако, решил, что компенсации подлежат расходы, понесенные истцом в период подготовки и обсуждения технико-экономического обоснования проекта[146] [147] [148]. В деле «Autopista Concesionada de Venezuela, S.A.» против Венесуэлы трибунал принял решение, что расходы на проведение переговоров по обсуждению условий контракта после победы истца в тендере подлежат компенсации. Подводя итоги, следует отметить, что арбитражная практики в данной области в настоящий момент лишь формируется. Несмотря на то, что в международном праве нет запрета на возмещение таких расходов, ответственность за них в первую очередь несет потенциальный инвестор. Таким образом, широкий перечень методологий для подсчета суммы компенсации в делах, не связанных с экспроприацией, свидетельствует об отсутствии единого подхода, который мог бы быть применен во всех случаях. Вполне логично, что в будущем трибуналы будут разрабатывать и иные способы покрытия убытков истцов, учитывая конкретные обстоятельства дел. Множественные нарушения инвестиционного договора. На практике не являются исключениями дела, в которых можно найти более чем одно нарушение международного договора. Трибуналы в таких случаях, как правило, выступают против присуждения компенсаций за отдельные нарушения соглашения. В разбирательствах, в которых одним из нарушений является экспроприация, большинство трибуналов выступают за применение тех же мер, что и в делах об экспроприации. В деле «CME Czech Republic B.V. (The Netherlands)» против Чешской Республики на рассмотрение трибунала были вынесены вопросы незаконной экспроприации и нарушения ДИД. Трибунал посчитал, что справедливая рыночная стоимость инвестиций истца является подходящей суммой компенсации . В этом деле трибунал приравнял стандарт справедливой рыночной стоимости к формуле, которая содержится в ДИД: любые меры, которые лишают инвестора инвестиций, должны сопровождаться выплатой справедливой компенсации (англ.: just compensation). Аналогичный подход применяется и в делах о нескольких нарушениях положений международных договоров, не связанных с экспроприацией. Сам факт множественного нарушения такого договора, как правило, не влияет на сумму компенсации. Одной из целей такого подхода, как отметил трибунал в деле «S.D. Myers, Inc.» против Канады, является исключение взыскания убытков, превышающих размер ущерба (англ.: double recovery)[149]. В разбирательстве «Occidental Exploration and Production Company» против Республики Эквадор истец подал несколько исков о возмещении НДС в национальные суды Эквадора. В целях исключения взыскания убытков, превышающих размер ущерба, трибунал постановил, что истец не должен получить такой выгоды. Он также предписал истцу отказаться от уже поданных исков и воздержаться от подачи новых исков в национальные суды, административных процедур или иных действий, направленных на возмещение НДС, уплаченного до 31 декабря 2003 г. Такие действия и процедуры, по мнению трибунала, не должны иметь юридической силы[150]. Такой подход можно объяснить тем, что компенсация мер государства покрывает все нарушения, поэтому неважно, нарушают ли они одно или несколько обязательств государства по договору[151] [152]. Нарушение инвестиционного контракта. Международные инвестиционные споры довольно часто касаются нарушения инвестиционных контрактов между иностранными инвесторами и принимающим государством. Основные сложности наступают на том этапе, когда исполнение контрактных обязательств становится для государства невыгодным, либо происходят иные существенные изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта. Поведение государства может, например, проявляться в отзыве лицензий, одностороннем расторжении контракта, неисполнении контракта, иных деяниях, которые приводят к изменению или нарушению контракта . Вопрос применения международного права к обязательствам государства перед частным инвестором, 153 установленным контрактом, вызывает широкую дискуссию . Полномочия суда рассматривать такие иски зависят от того, относится ли данный вопрос к его компетенции. В деле «Waste Management, InC» против Мексики[153] [154] трибунал отметил, что «в отличие от многих двусторонних и региональных инвестиционных договоров глава 11 НАФТА не предоставляет юрисдикции в отношении нарушений таких инвестиционных контрактов, как концессионные соглашения. Не содержит она и «зонтичных оговорок», обязывающих принимающее государство соблюдать свои контрактные обязательства. Это не означает, что у трибунала отсутствует юрисдикция принимать во внимание или толковать контракт. Однако такая юрисдикция носит второстепенный (англ.: incidental) характер»[155]. То же самое справедливо и в отношении тех ДИД, которые предусматривают рассмотрение споров только из нарушения их положений. Другие международные договоры могут не устанавливать таких жестких рамок и расширять юрисдикцию судов до рассмотрения любых споров, относящихся к инвестициям. Таким образом, эти договоры охватывают также случаи нарушения инвестиционных контрактов. В настоящее время в большинстве контрактов содержится положение о применимом праве (англ.: choice of law clause). Как правило, таким правом становится национальное право принимающего инвестиции государства. В Российской Федерации базисной привязкой в данном случае будет выступать закон наиболее тесной связи, установленный п. 1 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако стороны могут договориться и об ином (ст. 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации)[156]. При этом следует учитывать нормы материального права (такие, как, например, Федеральный закон от 09.07.1999 г. N 160-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и двусторонние инвестиционные договоры), которыми могут быть установлены иные правила, исключающие возможность выбора применимого права. В случае с инвестиционными контрактами источником применимого права будут нормы права, указанные в самом контракте, или иным образом согласованные сторонами . Если иное право не было согласовано в контракте, то часто применению подлежит «право государства-ответчика, включая его коллизионное право или применимые нормы международного права»[157] [158] [159]. В случае отсутствия в контракте положения о применимом праве трибунал самостоятельно определяет, какое право ему следует применить. Например, в деле «Sempra Energy International» против Аргентины трибунал применил ст. 42(1) Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств[160], так как посчитал, что в этом случае как аргентинское, так и международное право могут быть использованы при решении спора. Он также отметил, что «не существует противоречий между аргентинским и международным правом в части основных принципов, регулирующих рассматриваемые вопросы», уточнив, что «в той мере, в какой существует любое противоречие между аргентинским правом и действующими для Аргентины международными договорами, преимущественную силу будет иметь международное право»[161]. В делах о нарушении контрактных обязательств компенсация традиционно оценивается на основе разграничения реального ущерба (лат.: damnum emergens) и упущенной выгоды (лат.: lucrum cessans). Данное деление было воспринято как многими национальными системами, так и международным правом[162]. Присуждение реального ущерба направлено на помещение пострадавшей стороны в положение, в котором бы она находилась, если бы контракт не был нарушен. Как правило, у трибуналов не возникает проблем с присуждением реального ущерба, так как убыток уже понесен, и его не так сложно установить. При этом компенсация за реальный ущерб может поставить пострадавшую сторону в положение, которое существовало до заключения или нарушения контракта. Поэтому, лишь сочетая реальный ущерб с упущенной выгодой, инвестор может добиться полной компенсации. Отдельно отметим, что иски об упущенной выгоде сложнее доказываются в свете неопределенности, связанной с будущими доходами[163]. Как отмечают Райсман М. и Слоан Р., такой подход «обеспечивает полезный моральный компас для разграничения законной и незаконной экспроприации». Однако такое разделение является экономическим анахронизмом применительно к экспроприации иностранных инвестиций. В настоящее время стоимостью предприятия является не само предприятие, а поток доходов (англ.: profits), которые ожидаются в течение его хозяйственной деятельности. Прогноз этих доходов определяет цену, которую гипотетический покупатель готов заплатить гипотетическому продавцу. Присуждение стороне стоимости экспроприированного имущества и упущенной выгоды в случае незаконной экспроприации будет двойным счетом. В то же время разграничение между реальным ущербом и упущенной выгодой, несмотря на свой анахронизм, позволяет международным трибуналам наказывать вопиющие экспроприации в надежде избежать их в будущем.[164]. При этом нередко стороны при подаче исковых требованиях основывают свои претензии на стандарте компенсации для законной экспроприации, даже если они считают, что имела место незаконная экспроприация. На это есть свои основания. Так, реституция нередко не рассматривается сторонами в качестве наиболее желаемой формы возмещения вреда, и стороны часто обращаются непосредственно к компенсации.[165]. При законной экспроприации в качестве компенсации выплачивается только реальный ущерб, то есть стоимость имущества. Однако будущие доходы и другой последующий вред не принимаются во внимание. При незаконной же экспроприации выплате подлежат как реальный ущерб и упущенная выгода, так и косвенный ущерб (англ.: consequential damage)[166]. Применение концепций реального ущерба и упущенной выгоды в свете необходимости учета многих факторов (инфляция, изменение стоимости денег, и т.д.) может привести к двойному счету. В международной практике данный факт не всегда принимается во внимание. В деле «Karaha Bodas Company LLC» против «Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara and PT. PLN (Persero)» истец требовал возмещения реального ущерба и упущенной выгоды на основании нарушения контракта. Трибунал присудил компенсацию, которая в два с половиной раза превышала совершенные инвестиции[167]. Таким образом, трибуналам следует внимательнее относиться к применению данных концепций и избегать случаев завышенной оценки компенсации. Довольно часто при этом наблюдается ситуация, при которой положение о применимом праве отсылает не только к национальному праву, но и к международному праву, а также общим принципам права. Правовым основанием для выбора международного права может служить ст. 42 (1) Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств. Она устанавливает, что «арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон арбитраж применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы»[168] [169] [170] [171] [172] [173]. В любом случае отправной точкой для трибунала, применяющего нормы международного права к возмещению убытков из контракта, является принцип полной компенсации. Он предполагает, что пострадавшая сторона должна быть поставлена в то же положение, в котором она бы была, если бы контракт был 169 исполнен . Полное возмещение вреда. В соответствии с п. 2 ст. 1 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., «ни один народ ни в коем случае не может быть лишен принадлежащих ему средств существования» . Данная идея изначально находила свое отражение в Статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния». В п. 3 ст. 42 этого документа предлагалось указать следующее: «Возмещение ни в коем случае не должно приводить к лишению населения государства его собственных средств к существованию» . Однако в окончательный вариант документа данное положение не вошло, так как вызывало споры как среди членов Комиссии международного права ООН, так и государств. В ст. 31 Статей об ответственности государств за международнопротивоправные деяния установлено, что «ответственное государство обязано предоставить полное возмещение вреда, причиненного международно-правовым деянием» . «Вред» при этом включает «любой ущерб, материальный или - ~ 173 моральный, нанесенный международно-противоправным деянием государства» . Далее указывается, что такое ответственное государство «обязано компенсировать ущерб, причиненный таким деянием, насколько такой ущерб не возмещается реституцией». Компенсация охватывает любой исчислимый в финансовом выражении ущерб, включая упущенную выгоду, насколько она установлена. . В комментариях к Статьям об ответственности государств за международно-противоправные деяния отдельно отмечается, что формулировка «исчислимый в финансовом выражении» использована специально для того, чтобы исключить компенсацию «за то, что иногда называют «моральным ущербом» государству, т.е. оскорбление (англ.: affront) или вред (англ.: injury), нанесенный в результате нарушения прав, не связанных с фактическим ущербом имуществу или людям. Компенсация за такой «моральный ущерб» является предметом сатисфакции, который регулируется отдельной статьей . В комментарии к ст. 36 п. 5 указано, что исчислимый с финансовой точки зрения ущерб включает «как ущерб, понесенный самим государством (ущерб его собственности или персоналу или же в связи с понесенными им разумными расходами по ликвидации или уменьшению размеров ущерба, нанесенного международно-противоправным деянием), так и ущерб, нанесенный физическим и юридическим лицам, от имени которых государство предъявило претензию в рамках дипломатической защиты»[174] [175] [176] [177]. Если трибунал устанавливает, что истец не понес никакого финансового ущерба, компенсация не выплачивается. В деле о концессиях Мавромматиса в Палестине (англ.: Mavrommatis Palestine Concessions) ППМП отказала истцу в компенсации, так как он не понес финансового ущерба, даже несмотря на то, что Великобритания нарушила международные обязательства. В случае с инвестиционными контрактами сложилось следующее положение дел. В деле «LG& Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc.» против Аргентины трибунал посчитал, что «подходящим стандартом будет полное возмещение вреда» с целью поставить истцов в позицию, в которой они бы находились, если бы меры не были предприняты, а также ликвидировать последствия правонарушения Аргентины . Отдельно следует остановиться на вопросе штрафного характера возмещения вреда. Данная позиция не находит поддержки в международной практике. Статья 36 «Статей об ответственности государств за международнопротивоправные деяния выполняет чисто компенсационную функцию, не преследует цель наказать государство и не носит намеренного или штрафного характера . Профессор Лукашук И.И. считает, что компенсация «не должна служить инструментом мести и наказания. Ее цель - служить средством укрепления международного правопорядка и содействия стабильности в международных отношениях» . Для этих целей в международном праве также используется концепция «сатисфакции», которая позволяет возместить причиненный вред в тех случаях, когда реституции и компенсации не достаточно или они невозможны (в силу нематериального, морального характера ущерба). Поэтому стоит согласиться с мнением, что в случаях присуждения трибуналами убытков, превышающих причиненный вред, следует говорить не о штрафных убытках, а о компенсации нематериального вреда. Одновременное нарушение контрактных и договорных обязательств. Отдельно следует выделить случаи одновременного нарушения контрактных и международных норм. Как отметил трибунал в деле «Compañia de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A.» против Аргентины, «государство может нарушить договор, не нарушая контракт, и, наоборот, ... при этом нарушение ДИД и нарушение контракта являются разными вопросами» . Разграничение между этими видами оснований подачи искового заявления играет важную роль при выборе места рассмотрения дела. Для данного исследования достаточно будет отметить следующее: в большинстве случаев указание ответчика на положение контракта, отсылающее к национальному суду, по мнению [178] [179] [180] [181] трибуналов, не лишает их юрисдикции рассматривать иск о нарушении норм международного права, если тот был заявлен инвестором. Широко признается, что нарушение контракта как такового не является нарушением международного права . При этом практика арбитражных трибуналов показывает , что довольно часто подсчет суммы компенсации они предпочитают производить на основании нарушения контрактных обязательств. Сложнее обстоит дело с пониманием роли «зонтичных» оговорок, которые широко используются в ДИД . Их использование создает не только благоприятный климат для инвестиций, но и опасность злоупотреблений в случае недобросовестности одной из сторон. Представляется, что процесс формирования единого подхода к пониманию данной оговорки будет длительным и потребует совместных усилий государств и экспертного сообщества в целом.
Еще по теме 2.2. Основания для компенсации:
- 91. Является ли состояние здоровья работника основанием для прекращения с ним трудового договора?
- 97. Является ли переход права собственности на имущество организации к другому собственнику основанием для расторжения трудового договора?
- 104. Может ли отсутствие документа об образовании явиться основанием для прекращения трудового договора?
- 386. В каких случаях отстранение руководителя организации-должника от должности является основанием для прекращения с ним трудового договора?
- 404. Что такое сезонные работы и что является основанием для заключения с работником трудового договора на определенный сезон?
- Однако такое психическое расстройство учитывается судом при назначении наказания и может служить основанием для
- ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ПОДДЕРЖКИ СО СТОРОНЫ ГОСУДАРСТВА.
- § 2. Поводы и основание для возбуждения уголовного дела
- Основание для возбуждения уголовного дела.
- § 2. Основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам решений, определений суда, вступивших в законную силу
- Статья 16. Основания для отвода судьи
- Статья 18. Основания для отвода прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика
- Статья 61. Основания для освобождения от доказывания