§ 2. Методы обеспечения публичного порядка в сфере международной торговли товарами

Международное право выполняет в международных экономических отношениях координирующую функцию, задает определенные рамки национального регулирования государствами внешнеэкономической деятельности их субъектов. С помощью этих норм государства устанавливают общеприемлемые стандарты поведения. Международное право побуждает государство следовать этим нормам. Организующее воздействие на государства, а через них и на частных лиц реализуется в трех основных формах.

Во-первых, через принятие документов, нормы которых имеют приоритет над национальным правом, независимо от выбора сторонами частноправового договора права того или иного государства, применимого к их отношениям. Процедура ратификации международных договоров или иной предусмотренной национальным правом формы распространения государством на себя действия международного договора означает, по сути, принятие государством перед иными государствами — участниками договора обязанности применить в случае необходимости имеющийся у государства аппарат принуждения для воздействия на находящихся под юрисдикцией государства частных лиц.

Такое воздействие необходимо для понуждения частных лиц к исполнению норм, согласованных ранее соответствующим государством с целью упорядочения отношений, возникающих в свя-

6 7

Методы обеспечения публичного порядка

зи с пересечением товарами, работами, услугами границ одного государства и их использованием (потреблением) на территории другого.

Помимо ратификации международных договоров, подготовленных международными организациями, еще одним способом выражения согласия государства на распространение на себя актов международных организаций является делегирование последним части своих полномочий.

Во-вторых, общеприемлемые стандарты поведения в международной коммерции могут устанавливаться совместно государствами посредством принятия таких правовых норм, которые не имеют наднационального значения, однако обязывают соответствующие государства внести изменения непосредственно в национальное право. В данном случае согласие государства на обязательность, хоть и опосредованную, также выражалось при вступлении в соответствующую организацию. Однако в отличие от первого способа воздействия международно-правовых норм, они не имеют прямого применения к частным лицам, а содержание таких норм должно трансформироваться через нормообразующую систему соответствующего государства.

Такой способ унификации права позволяет государствам самостоятельно решать, каким образом и в какое именно время те либо иные международные договоренности будут отражены в национальном праве.

В-третьих, наиболее распространенным международно-правовым способом воздействия на государства с целью побуждения их к признанию определенных стандартов поведения является принятие международными организациями различного рода рекомендательных норм (принципов, рекомендаций, меморандумов, заявлений и т. п.). Государства не обязаны отражать в своем праве соответствующие рекомендации. Однако, учитывая международно-правовой характер этих норм, являющихся результатом координации воли и мнений многих государств, принятия во внимание и объединения имеющегося в распоряжении государств интеллектуального потенциала, такие нормы хоть и явля ются рекомендательными, но имеют важное значение для упорядочивания международных коммерческих отношений.

Механизм воздействия рассматриваемых норм на государства основан на желании государств развивать международный обмен товарами, работами, услугами.

Коммерческая деятельность, в том числе международная, основана на кредите.

Предприниматель, разумеется, заинтересован такие риски снижать, в т. ч. через повышение оборачиваемости своего товара. Вместе с тем, в международной торговле, учитывая территориальные расстояния и многие другие объективно существующие условия, сокращение указанного временного промежутка не всегда возможно. Кроме того, как показывает практика, чем более рискованным, в т. ч. и по времени между расходами и ожидаемой прибылью (но разумным, соответствующим обычной в бизнесе предусмотрительности и рачительности) является вложение, тем обычно выше конечная доходность.

Возможны различные подходы к ведению бизнеса с точки зрения отношения к риску. «Лучше меньше, да лучше», «Кто не рискует, тот не выигрывает». Рисковые операции более характерны для крупного и среднего бизнеса, поскольку обычно активы их при неудачных вложениях позволяют продолжить деятельность предпринимателя. Именно такого рода предприниматели и вовлечены преимущественно в международную торговлю: им проще позволить себе рисковать. Наличие достаточных активов не означает, что риски не должны минимизироваться.

Если говорить о рисках юридических, т.

Кредит в широком значении этого слова будет скорее предоставлен тому контрагенту, которому предприниматель больше доверяет, поведение которого более предсказуемо, в т. ч. и с точки зрения соблюдения контрагентом заранее известных «правил игры». Больше доверия — меньше рисков, больше доверия — выше кредит, больше средств для развития экономики.

Учитывая названные, а также многие другие объективно существующие экономические и психологические закономерности предпринимательской деятельности, государства стремятся воспринять и закрепить в своем национальном праве нашедший отражение в рекомендациях международный опыт предпринимательской деятельности.

Ценность именно международного опыта, по сравнению с опытом национальным, пусть даже и экономически развитых государств, объясняется следующим. Обычно подготовленные специализированными международными организациями рекомендации являются результатом предварительного обобщения и анализа опыта многих государств и правопорядков и поэтому, как правило, отражают то общее, что нашло или должно найти эффективное применение в различных экономических и политических условиях. В этом смысле обсуждаемые международные документы являются в определенном роде универсальными. Заимствование же («трансплантация»34) правовых институтов из той либо иной отдельно взятой страны может привести к негативному результату.

Несмотря на определенную универсальность рекомендаций международных организаций, являющуюся результатом консолидации опыта разных правопорядков, компромисса между учеными, рассматриваемые документы, как уже отмечалось, не являются обязательными. Международные договоры, а также основанные на них и обязательные для исполнения решения международных организаций во многих случаях являются итогом не только интеллектуального, но и политического компромисса, при их принятии возможно политическое давление со стороны более влиятельного государства-участника. В то же время влияние политики надеятельность специальных отраслевых организаций значительно меньше. Рекомендации могут быть восприняты государством без давления с учетом множества смежных факторов (готовности судебной системы к нововведению, состояния соответствующей инфраструктуры и т. д.).

Наконец, рекомендации международных организаций позволяют государствам сэкономить средства на разработку соответствующего национального права, направить их, например, на решение социальных задач, улучшение работы органов, обеспечивающих исполнение «правил игры».

Рекомендации международных организаций имеют огромное систематизирующее значение не только для государств, но и для частных лиц. Последние могут учитывать консолидированный международный опыт при выработке локальных нормативных актов, при оценке рисков, связанных с возможными изменениями как в национальном, так и в зарубежном праве.

Еще одним способом воздействия консолидированной «организованной» воли представителей публичной власти различных государств на частных лиц — участников международных коммерческих отношений является рассмотрение коммерческих споров, возникающих между предпринимателями в международной торговле. Такие споры могут рассматриваться не только национальными, но и различного рода интернациональными судами, формируемыми из судей — представителей различных правопорядков, а в некоторых случаях и назначаемых государствами.

71

Как уже отмечалось, возможность фактической исполнимости правовых норм является одним из показателей, учитываемых при

Методы обеспечения публичного порядка

оценке степени юридических рисков.

Между тем, в соответствии со ст. 5 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. в исполнении судебных актов других государств может быть отказано, если решение суда противоречит публичному порядку государства, в котором исполнение должно быть учинено. Ни конвенция, ни последующие международные правовые акты так и не разъяснили, каковы же элементы этого самого публичного порядка. Если в период политической конфронтации между коммунистическими и капиталистическими режимами еще более или менее было понятно, в каком направлении следовало искать ответ на этот вопрос, то в настоящее время выявление сравнимых существенных элементов публичных порядков производится судебной практикой. Наиболее распространенными примерами противоречия публичному порядку большинства стран являются сделки, связанные с реализацией наркотиков, проституцией и т. п.

Еще одно значение публичного порядка проявляется в допущении возможности, хоть и ограниченной, отступать в нормах национального права от некоторых положений международных договоров. Например, в ст. 20 ГАТТ-1994 говорится, что изъятия могут быть установлены в целях защиты общественной морали, если они необходимы для охраны жизни и здоровья человека, животных и растений, связаны с защитой прав потребителей и др. Разумеется, в случае спора об обоснованности того или иного исключения из требований ГАТТ-1994 необходимо будет доказать его соразмерность, действительную волю государства на защиту указанных ценностей.

Таковы формы организации международного порядка в предпринимательской сфере. Каковы же основные направления консолидированного организованного воздействия государств на поведение частных лиц — участников внешнеторговых отношений? Этими направлениями являются инвестиционная деятельность, торговля некоторыми видами товаров, работ, услуг, интеллектуальная собственность.

Как уже отмечалось, в международной торговле вмешательство международной публичной власти в частноправовые отношения является опосредованным, осуществляется преимущественно через соответствующие государства. Такой порядок обусловлен, прежде всего, признанием суверенитета государств: установление норм, обязательных для частных лиц, возможно только с согласия государства, под юрисдикцией которого частное лицо находится.

Между тем и такое опосредованное вмешательство должно быть ограничено. В противном случае государства, имеющие в силу разных причин в международных экономических организациях большее влияние, могут этим влиянием злоупотреблять, вмешиваться во внутренние дела других государств, прикрываясь согласованной (а в действительности продиктованной) волей. Подчас так и происходит.

Мировым сообществом, однако, уже выработаны различные (пусть и не всегда эффективные) механизмы ограничения такого влияния, в т. ч. организационные (включение представителей экономически слаборазвитых государств в органы управления организацией и т. д.). Сформулированы и принципы, на которых должно строиться опосредованное публично-правовое регулирование деятельности частных лиц, основные цели такого регулирования.

Во-первых, государства должны в своем национальном регулировании обеспечивать свободу перемещения товаров и иных ценностей, снимать таможенные, валютные и иные ограничения, этому препятствующие, устанавливать для иностранных предпринимателей режим регулирования, не уступающий национальному. По сути, речь в данном случае идет об ограничении мировым правопорядком вмешательства национальной публичной власти в частные международные коммерческие отношения.

Во-вторых, и с другой стороны, государства обязаны обеспечивать безопасность товаров, работ, услуг, произведенных на их территориях. Пределы национального публично-правового регулирования для достижения этой цели задаются различного рода стандартами, которые вырабатываются международными организациями.

В-третьих, признавая невозможность в настоящее время совершенно идентичного регулирования торговой деятельности во всех правопорядках, международное сообщество побуждает государства к обеспечению общего для всех принципа такой деятельности, механизма, обеспечивающего развитие в экономике рыноч ных отношений. Таким единым механизмом является конкуренция. Поэтому в международно-правовых документах внимание акцентируется на необходимости ограничения монополистической деятельности, обеспечения добросовестности в конкуренции на любом товарном рынке. Формулирование этого принципа определяет содержание нормативно-правового регулирования в любой сфере предпринимательской деятельности — добросовестная конкуренция не должна ограничиваться (кроме случаев, признанных всеми правопорядками).

Действие механизмов конкуренции некоторыми авторами предлагается, между тем, распространить не только на организацию торговых отношений, но и на нормотворческую деятельность государств. Несмотря на очевидные преимущества унификации, зарубежная юридическая наука активно обсуждает и недостатки единообразного правового регулирования, справедливо обращая внимание на достоинства диверсифицированного подхода, говоря о необходимости сохранения так называемой конкуренции правовых порядков (regulatory competition)35.

Основное достоинство такой конкуренции видится в следующем. Учитывая определенную ограниченность многих производимых на местном рынке видов товаров и возрастающую потребность в них, правительства государств находятся в условиях конкуренции по стимулированию некоторых видов торговой деятельности и поэтому будут вынуждены создавать наиболее благоприятную правовую среду. Состояние конкуренции должно способствовать улучшению не только качества товаров — в результате рыночной борьбы за их потребителя, но и качества законодательства — в результате рыночной борьбы государств за предпринимателя (как за отечественного, так и зарубежного).

Право в определенном смысле должно выступать в качестве товара, предлагаемого государством предпринимателям. Коммерсанты, принимая решение об импорте товара, не только будут исходить из обещанной за товар цены, но и учтут вероятность (риски) получения своего дохода на территории другого государства в случае спора с контрагентом. Чем выше эти риски, чем больше затрат может потребоваться предпринимателю для преодоления барьеров по вхождению на товарный рынок определенного государства, тем скорее предприниматель изберет для своей деятельности правовой порядок с более льготными условиями. Объяснение такому выбору достаточно очевидно. Для преодоления таможенных, административных и прочих барьеров, создаваемых государством, затратная составляющая деятельности предпринимателя возрастет (расходы на таможенные, лицензионные, коррупционные и другие платежи), а следовательно, он сможет извлечь меньше прибыли.

Удачные законодательные решения будут заимствоваться госу- дарствами-конкурентами. В качестве примера успешного действия этого механизма приводится опыт США в сфере права компаний, а также международный опыт предоставления отдельными государствами налоговых преференций для инвесторов.

Правовая доктрина конкуренции правопорядков служит в качестве своего рода противовеса международной унификации и гармонизации торгового права. Итогом применения преимуществ признания единых правил игры, с одной стороны, и преимуществ сохранения специфики права — с другой, является следующий вывод. Унификации должны быть подвергнуты основные, принципиальные условия осуществления международной торговой деятельности. Что же касается механизмов и способов воплощения принципиальных положений, то избрание их должно быть оставлено на усмотрение каждого государства (разумеется, без выхолащивания самих принципов). Иными словами, международное правовое регулирование публичного порядка торговой деятельности не должно быть излишне детализированным, правовой режим его целесообразно строить на основе правила «что не запрещено, то разрешено».

Имеется и еще одно важное обстоятельство, влияющее на эффективность применения преимуществ одновременно и унификации правопорядков, и их конкуренции. Действие механизмов конкуренции возможно только при относительно равных возможностях государств по формированию и обеспечению исполнения норм торгового права. Очевидно, что в силу разных причин эти возможности далеко не одинаковые. Поэтому для обеспечения конкуренции государства «более слабые» (развивающиеся и т. п.) должны быть «уравнены» со своими «конкурентами» за счет получения определенных преференций, например по срокам введения у себя ограничительных мер, их дифференциации, по предоставлению компенсаций и т. п.

Признание приведенных выше принципов опосредованного международно-правового регулирования деятельности частных лиц и распространение действия этих принципов в отношении государства осуществляется в международно-правовых договорах.

Наибольшее значение для организации международного публичного порядка в этом смысле имеют договоры, заключенные в рамках ВТО. Столь высокое значение договоров системы ВТО объясняется, в частности, тем, что в состав этой организации входят государства, которые одновременно являются и членами различных территориальных организаций. Многие территориальные организации обеспечивают функционирование зон свободной торговли, единого экономического пространства, таможенных зон и т. п. При всем многообразии правовых подходов договоры системы ВТО вобрали в себя то общее, что должно быть присуще каждой из упомянутых зон. Поэтому можно говорить о том, что договоры системы ВТО представляют из себя на современном этапе наивысшую степень унификации различных подходов к определению публичного порядка в международных торговых отношениях.

К основным документам системы договоров ВТО относятся следующие. 1.

Многосторонние соглашения по торговле товарами (Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 г., Соглашение по сельскому хозяйству; Соглашение по применению санитарных и фитосанитарных мер; Соглашение по текстильным изделиям и одежде; Соглашение по техническим барьерам в торговле; Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС); Соглашение по применению Статьи VI Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г. (Антидемпинговый кодекс); Соглашение по предотгрузочной инспекции; Соглашение по правилам происхождения; Соглашение по процедурам импортного лицензирования; Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам; Соглашение по защитным мерам). 2.

Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС). 3.

Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). 4.

Соглашения о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров. 5.

Торговые соглашения с ограниченным крутом участников (Соглашение по торговле гражданской авиатехникой; Соглашение по правительственным закупкам) — и др.