Использование фактических презумпций при рассмотрении споров в сфере международного гражданского процесса.

МС ООН прибегает к фактическим презумпциям всякий раз, когда обстоятельства дела трудно познаваемы, что называется, напрямую. Это достаточно часто встречается, например, при рассмотрении споров о разграничении территории, а также о привлечении к международной ответственности, в которых многочисленные научные и технические факты могут быть попросту недоступны для судьи. Так, в области международной ответственности обращение к фактическим презумпциям сыграло определяющую роль в исходе спора по двум делам, позволив судьям сделать однозначный вывод об ответственности государств; речь идет о делах Детруа де Корфу и Военная и парамилитарная деятельность в Никарагуа и против него. В первом деле, поскольку «известность» для Албании наличия мин на отдельных участках территории не могла быть доказана напрямую, суд был вынужден пройти через установление ряда более технических фактов, из которых он затем и «индуцировал» этот неизвестный факт без обращения к каким-либо другим доказательствам. При этом, не обладая сам достаточными техническими и военными познаниями для правильного истолкования фактов, он был вынужден обратиться к экспертизам с целью определить, насколько вообще возможно с учётом точного места размещения таких зарядов, чтобы албанские власти не имели отношения к минированию местечка Детруа де Корфу^[278].

Ещё чаще, чем МС ООН, достаточно осторожный в решениях по данному вопросу, к презумпциям при рассмотрении международных споров прибегают арбитражи. Один из примеров, среди прочих, относится к делу Ответственность Германии за ущерб, причинённый португальским колониям в Южной Африке, где арбитры после констатации того, что «расследование не способно привести к достоверной реконструкции», были вынуждены «заполнить лакуны, отталкиваясь от наиболее обоснованных презумпций»^[283]. Не прибегая явным образом к понятию фактической презумпции, арбитраж при рассмотрении территориального спора между Йеменом и Эритреей, тем не менее также использовал данное средство в отсутствие прямых

доказательств «эффективного контроля территории». Посчитав деятельность сторон на спорной территории недостаточно убедительной, чтобы сделать определённый вывод, состав арбитража решил прибегнуть к «другим факторам, могущим помочь раскрыть некоторые из этих неясностей»^[284]. Французский профессор Кенедек прокомментировал данное дело следующим образом: «арбитраж был, таким образом, вынужден прибегнуть к фактическим презумпциям и основываться на вероятности, которая при её рациональном применении могла склонить чашу весов в пользу одной или другой стороны»^[285].

Арбитражи также без особых колебаний обращаются к фактическим презумпциям при определении размера подлежащей выплате денежной компенсации. Это можно было, в частности, наблюдать по делу Теодору, рассмотренному Англо-итальянской комиссией по примирению. В этом деле арбитраж ad hoc под председательством П. Гуггенхайма без лишних сомнений обратился к общеизвестным фактам - к тому, что было «публично известно» (public knowledge), а именно: истец и его супруга были состоятельными людьми в момент заключения брака, чтобы сделать вывод о том, что спорный дом с большой долей вероятности наполнен богатым убранством^[286].

Если взять более специфический случай Ирано-Американского трибунала, который стал, впрочем, источником вдохновения для многих инвестиционных арбитражей, можно констатировать самое широкое обращение к презумпциям, в частности, когда потребовалось доказать американское гражданство у ряда лиц, вовлечённых в конфликт, в спорный период времени. Два дела привлекают здесь особое внимание: Флекси-Ван Лизинг Инк.^[287] и Дженерал Моторе^[288]. По обоим делам трибунал принял промежуточные определения по вопросам доказывания, в которых пояснял, какие косвенные данные могли бы дать ему возможность сделать вывод о доказанности американского гражданства у различных акционеров публичного американского общества. При тех сложностях, с которыми столкнулся истец при доказывании гражданства тысяч акционеров, трибунал вполне удовлетворился справкой от одного из сотрудников общества и отчётом специализированной аудиторской компании для публичных предприятий, прибегнув к «разумному умозаключению» (reasonable inferences), чтобы презюмировать происхождение соответствующего общества. Есть множество других примеров обращения данного трибунала ad hoc к фактическим презумпциям, в частности, когда из действительности внешнеторгового контракта делается отдалённый вывод об исполнении обязательства по оплате^[289]. И даже, что выглядит небесспорным для

внутренней практики, трибунал опирался на поведение стороны, чтобы вывести из него заключение о действительности контракта^[290].

Споры в рамках ВТО всегда дают широкие возможности для интерпретации фактов ввиду технически и фактически сложного характера ситуаций, приводящих к возникновению разногласий между членами организации. Поэтому было совершенно не удивительно найти, как константу, обращение в юрисдикционной модели ВТО к фактическим презумпциям. Заключение Апелляционного органа по делу Аргентина - Ограничительные меры по импорту обуви..^[291] обычно приводится в литературе для иллюстрации специфики доказательственной модели в системе урегулирования споров ВТО. Это заключение, основной интерес которого сводится к определению технического правила о распределении бремени доказывания, не упоминает о роли фактических презумпций в доказательственной системе. Это объясняется, на наш взгляд, не техническим, а содержательным характером использования фактических презумпций, что существенно затрудняет, да и в общем делает ненужным, формулирование неких позитивных процессуальных правил на этот счёт; данное же заключение было как раз нацелено на определение технических правил, действующих в области доказывания. При этом заключение, выданное по тому же делу Специальной группой, всё-таки содержит уточнение, что следует понимать под «презумпцией», к которой так часто приходится обращаться в данных спорах: «Говоря о международно-правовых спорах, представляется нормальным, когда суды пользуются значительной гибкостью при оценке утверждений о фактах. Индукция (или легальная презумпция) является полезным средством, которым располагают международные суды для оценки утверждений о фактах. В отсутствие прямых доказательств индуктивные умозаключения, извлекаемые из относимых фактов в каждом конкретном деле, облегчают задачу международных судов, которые должны решить, были приведены доказательства или нет. Поэтому, представляется, что международный суд уполномочен в каждом деле определить, достаточно ли имеющихся и не опровергнутых индуктивных выводов, чтобы удовлетворить требованиям распределения бремени доказывания»^[292].

Снова обратим внимание на неоправданное смешение, которое происходит при разграничении фактических и правовых презумпций. Хотя Специальная группа ссылается на «легальную презумпцию» как синоним индукции, кажется очевидным, что речь здесь идёт исключительно о фактических презумпциях как логическом средстве познания, позволяющем идти от взаимосвязанной совокупности известных фактов к неизвестному факту.

Например, в области так называемых заградительных мер всё решается на определении вероятности риска, оправдывающего применение защитительной меры^[293]. В самом общем виде, большинство споров в системе ВТО разрешаются на «поле» фактов, а не формального права. Какими бы они не были - научными или экономическими по своему характеру, факты для познания специальными группами, как правило, таковы, что их невозможно просто констатировать путём непосредственного восприятия. Обычно это факты, которые могут только следовать из комбинации множества других косвенных фактов. Достаточно посмотреть любое из заключений специальных групп, чтобы осознать частоту, с которой они прибегают к использованию презумпций и индуктивным логическим конструкциям. Без особого преувеличения можно даже утверждать, что в данной области косвенное, логически-ориентированное доказывание преобладает. Так, если придерживаться классической концепции фактической презумпции как логического средства доказывания, можно было бы сказать, что при рассмотрении споров в ВТО она - «царица доказательств», поскольку выше неё нет другого, более «тяжёлого» средства доказывания. В международных экономических спорах всё - это расчёт вероятностей и презумпций. Например, такое превалирование презумпций становится очевидным при прочтении материалов любого дела, основанного на применении Соглашения о санитарном и фитосанитарном регулировании^[294]. Удивительно, что даже в ситуации, когда специальные группы активно «просвещались» посредством экспертных мнений, они всё равно прибегали к презумпциям, хотя чисто теоретически заключение эксперта как прямое и научно верифицированное средство познания должно было бы иметь большую силу. Один среди множества других примеров может быть найден в деле Япония - Регулятивные меры в области сельскохозяйственной продукции, в котором Специальная группа опиралась на экспертное мнение, заявив при этом, что «может презюмироваться, что в наличии имеется заместительная мера..., которая объединяет признаки, указанные в ст. 5:6»^[295]. Заключения экспертов, как и другие доказательства, на которые она опиралась, стали здесь косвенными фактами, позволившими вывести неизвестный и недоступный для точного установления факт, который образует заместительная мера, предусмотренная ст. 5:6 вышеуказанного Соглашения. Другой пример можно найти в деле Япония - Регулятивные меры в области импорта яблок, где Специальная группа допускает, что «косвенные доказательства могут быть научными, даже если они прямо не доказывают факты»^[296].

Частота использования термина «презумпция» в заключениях Специальных групп и Апелляционного органа достаточно показательна, чтобы понять особую важность косвенного доказывания в этой области. Это свидетельствует о том, что «значительная часть споров [в рамках ВТО] разрешается на основе установления фактов, в действительности недоступных познанию»^[297]. Фактические презумпции - практически вездесущи в познавательном процессе, протекающем в Специальных группах, но они значительно реже встречаются в заключениях Апелляционного органа, который только в исключительных случаях прибегает к толкованию фактов, которое не относится к вопросам чистого права, где он только и компетентен.

Несмотря на то, что обращение к фактическим презумпциям особенно распространено в международно-правовых спорах, в которых факт занимает такое же важное место, как в экономических спорах или делах об ответственности, данная логическая конструкция так или иначе присутствует во всех категориях споров, во всех международных юрисдикциях, начиная от региональных судов по правам человека и заканчивая инвестиционными и морскими арбитражами. Использование в процессе судебного познания индуктивных логических выводов всегда свидетельствует о наличии сложностей в непосредственном установлении обстоятельств конкретного дела. Индуктивные логические выводы являются также индикатором функциональной роли фактов при разрешении споров в целом и при их интерпретации судьёй в частности. В то время как правовая презумпция - это «юридическая конструкция»²⁹⁹, фактическая презумпция представляет собой неправовую, логико-мыслительную конструкцию рационального восприятия и воспроизведения действительности на основе индукции, которая относится не к применимому праву, а составляет неотъемлемую часть функции по отправлению правосудия.

2. Функции фактических презумпций в юрисдикционной деятельности. Если за судьёй признаётся право использовать различные способы логического мышления при конструировании силлогизма, следует также признать за ним и возможность обращаться при необходимости к фактическим презумпциям. Подлинная проблема здесь заключается не в действительности фактических презумпций как способа логического мышления, используемого в судебной деятельности, а скорее в их эффективности. Речь идёт не о том, есть у судьи право их использовать или нет, а о том, насколько эффективно такое использование и полезно с точки зрения должного качества результатов судебной деятельности. Поэтому наша задача состоит здесь не в том, чтобы измерить юридические полномочия судьи, предоставленные ему законом, а определить его правоприменительные полномочия по отношению к фактам при отправлении им правосудия.

По мнению профессора Риалса, «презумпции не только имеют телеологическое значение (содействие слабой стороне), но выполняют также и эвристическую роль (открытие истины)»³⁰⁰. Такая двойственность презумпций, на которой этот автор, впрочем, не останавливается, заслуживает более внимательного прочтения, предоставляя возможности для оригинального анализа функций фактических презумпций. При этом следует, однако, уточнить, что означают «эвристическая роль» и «телеологическое ^{[298] [299] значение» презумпции, поскольку эти два выражения могут быть неправильно поняты. Для нас «эвристическая роль» обозначает не столько «отыскание истины», которая может быть спонтанно представлена как некая материальная или объективная истина, сколько установление возможной, вероятностной истины. Первая функция фактических презумпций заключается в обеспечении для судьи возможности принять решение по существу спора с учётом представленных элементов реальности, в том числе, когда существование неизвестного факта, выводимого из известных, не может считаться достоверным. Это соответствует технической функции презумпции (2.1). Телеологическое значение презумпции указывает на её функцию по защите определённых интересов, ценностей. Здесь речь идёт о материальной функции презумпции (2.2).}