§ 3. Доказательственное значение результатов применения специальных знаний в уголовном процессе России и европейских стран: сравнительное исследование

В настоящее время правовую основу использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве Российской Федерации составляет УПК РФ. Однако в ряде законов, инструкций и иных нормативных актах Российской Федерации применяются два термина – «специальные знания» и «специальные познания».

Законодатель в ст. 57, 58 УПК РФ и ст. 9, 21 ФЗ о ГСЭД употребляет термин «специальные знания», а в ст. 80 УПК РФ, ст. 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» – «специальные познания».

Таким образом, в современной юридической литературе применяются оба указанных термина, однако содержание их трактовок не всегда является бесспорным^[146].

Среди российских ученых процессуалистов одна группа употребляет термин «специальные знания» (В.Д. Арсеньев, В.Г. Заболоцкий, А.В. Сердюков и др.), а другая – термин «специальные познания» (И.Н. Сорокотягин, Е.Е. Шишов, С.Г. Еремин, Е.Р. Россинская, М.Н. Хлынов и др.).

В словаре В. Даля термин «знание» определяется как «состояние, принадлежность знающего что-либо, а «познание» как «плод учения, опыта»^[147].

Авторы словарей С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова и Д.Н. Ушаков понимают под термином «знание» результат познания, научные сведения, а под термином «познание» – совокупность знаний в какой-нибудь области^[148].

Слово «специальный» происходит от лат. specialis – особый, особенный. В словаре русского языка С.И. Ожегова под термином «специальный» понимается «особый, исключительно для чего-нибудь предназначенный; относящийся к отдельной отрасли чего-нибудь, присущий той или иной специальности»^[149].

И российские и зарубежные ученые едины во мнении, что «специальные знания» не являются «общеизвестными» и «общедоступными». Дискуссионным является и вопрос об отнесении юридического знания к специальным.

Е.Р. Россинская при анализе дефиниции «специальные знания (познания)» указывает, что уголовно-процессуальным законом не дано четкого определения указанного понятия. «Традиционно в юридической литературе под этим термином понимают систему теоретических знаний и практических навыков в области конкретной науки, либо техники, искусства или ремесла, приобретаемых путем специальной подготовки или профессионального опыта и необходимых для решения вопросов, возникающих в процессе уголовного или гражданского судопроизводства. Причем к специальным, как правило, не относят общеизвестные, а также юридические знания»^[151].

Р.С. Белкин определяет специальные познания как «профессиональные знания и умения в области науки, техники, искусства или ремесла, необходимые для решения вопросов, возникших при расследовании и рассмотрении в суде конкретных дел»^[152] и отмечает, что термин «специальные познания» в настоящее время приобрел обыденное звучание и стал употребляться как нечто само собой разумеющееся в теории и практике.

В.Н. Махов указывает, что специальные знания в уголовном процессе Российской Федерации – это «знания, присущие различным видам профессиональной деятельности за исключением знаний, являющихся профессиональными для следователя и судьи, используемые при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел в суде в целях содействия установлению истины по делу в случаях и порядке, определенных уголовно-процессуальным законодательством»^[153].

Б.М. Бишманов считает, что специальные знания – это «знания субъектов, полученные в процессе познания или приобретения навыков или умения в какой-либо области деятельности человека, по содержанию выходящие за рамки общеобразовательных и специальных образовательных программ, по форме используемые для достижения юридических целей в ходе уголовного процесса»^[154].

По мнению В.П. Зезьянова, «специальные знания представляют собой любые не правовые в своей основе знания, используемые в процессе раскрытия, расследования преступлений путем привлечения по инициативе субъекта доказывания соответствующих специалистов, на основании норм уголовно-процессуального закона, и в связи с установлением необходимости использования специальных знаний, которые не могут быть известны широким общественным массам»^[155].

Д.В. Сопов, Е.И. Захарова, С.А. Лукьянчикова полагают, что в определение специальных знаний, данное В.П. Зезьяновым, могут быть внесены небольшие изменения, и «правовые знания могут быть признаны специальными, за исключением знаний субъектов доказывания и суда»^[156].

А.А. Эйсман считает, что «специальные познания – это те познания, которыми не располагает адресат доказывания», это «знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения, короче, это знания, которыми располагает ограниченный круг специалистов, причем очевидно, что глубокие знания в области, например, физики, являются в указанном смысле "специальными" для биолога и наоборот»^[157].

Н.А. Бурнашев определяет «специальные познания» как «не общедоступные знания, умения, навыки, профессиональная подготовка, практический опыт работы в определенной сфере деятельности (наука, техника, искусство, юриспруденция, ремесло и др.), используемые компетентными лицами (прошедшими сертификацию) и применяемые в установленных законом формах в целях оказания квалифицированного содействия в выявлении, раскрытии, расследовании и предупреждении преступлений»^[158].

С нашей точки зрения, наиболее удачной представляется определение специальных знаний, данное В.П. Зезьяновым. Однако представляется целесообразным рассмотреть определение специальных знаний с позиции зарубежных ученых. В странах ЕС, в Канаде и США большое значение придается наличию практического опыта у претендента на присвоение звания эксперта-криминалиста.

Таким образом, среди зарубежных ученых Я. Коллар и В. Матери под специальными познаниями понимают деловую компетентность эксперта в самом широком смысле этого слова, т.е. и теоретические знания, и практическое умение, основанное на опыте^[160].

Современные западные ученые к специальным знаниям экспертов относят следующие:

общие коммуникативные навыки, например, письма (навыки в подготовке четких формулировок для экспертного заключения), навыки презентации (например, для выступления в суде), хотя на это в разных странах смотрят неодинаково;

знания и мастерство в определенной научной сфере деятельности, по которой специалист получил высшее (университетское) образование;

общие юридические знания. Это подразумевает знание уголовного законодательства, уголовно-процессуального законодательства, криминалистики, административного законодательства и т.п., а также таких предметов, как судебная экспертиза, криминалистика, статистика, гарантии качества и безопасность;

практический опыт в области судебной экспертизы и криминалистики (в своей области знаний). Им овладевают, в основном, в ходе работы по конкретным уголовным делам, при изучении специальной литературы и имеющихся материалов по другим делам, а также при посещении конгрессов и т.п.^[161]

И. Гедень писал, что «наука, техника, промышленность и искусство порождают все новые и новые знания, которыми располагают только специалисты данных областей и которые в связи с этим попадают под понятие специальных познаний в уголовно-процес-суальном смысле»^[162].

В.А. Снетков справедливо отмечал, что «в структуре специальных познаний, помимо знаний и навыков, следует выделять умения, обеспечивающие реальное их применение»^[163].

Предлагается следующее определение термина «специальные знания».

Ряд отечественных ученых полагают, что формы использования специальных знаний в российском уголовном судопроизводстве делятся: на процессуальные и непроцессуальные; или на указанные и регламентированные УПК РФ и указанные, но не регламентированные УПК РФ; не указанные и нерегламентированные законом^[165].

По мнению Б.М. Бишманова, представляются недопустимыми такие словосочетания, как «формы использования специальных знаний», «непроцессуальные» или «не указанные и не регламентируемые уголовно-процессуальным законом». В том случае, если требуется использование специальных знаний, а таковое не предусмотрено уголовно-процессуальным законом, то оно должно осуществляться в соответствии с ведомственными нормативными актами^[166].

В соответствии с российским законодательством, если судебный эксперт государственного судебно-экспертного учреждения участвует в следственном действии в качестве специалиста, то он приобретает процессуальный статус специалиста и оказывает содействие дознавателю, следователю, суду, другим участникам процесса при осуществлении процессуальных действий. В тех случаях, когда его помощь востребована при проведении оперативно-розыскных мероприятий, он как должностное лицо в силу своих служебных обязанностей оказывает содействие в проведении требуемого исследования и применения научно-технических средств (например, исследование предметов и документов с целью получения информации для решения задач оперативно-розыскной деятельности).

В свою очередь, решения Европейского Суда по правам человека также оказывают определенное влияние на правовые аспекты применения специальных познаний при раскрытии и расследовании преступлений в свете становления состязательного уголовного процесса.

К.Ф. Гуценко отмечал, что «для состязательного процесса, получившего распространение в странах так называемой англосаксонской правовой системы, характерным является то, что весь процесс с момента его возникновения формально рассматривается как спор между двумя сторонами… Здесь стороны (участники спора) на свой страх и риск собирают доказательства. В суде стороны формально обладают равными процессуальными возможностями»^[168]. Эта форма процесса не лишена полностью инквизиционных начал. Так, Н.Н. Полянский писал, что «в действительности английский уголовный процесс превосходит своими пороками смешанный процесс французского типа, так как фактически все предварительное расследование дела находится в руках полиции и производится без всякого участия обвиняемого»^[169].

Общие принципы европейского права, касающиеся прав человека, закреплены в Европейской конвенции по правам человека (далее – Европейская конвенция), которая обладает особым правовым статусом благодаря тому, что наделена механизмами ее принудительного исполнения в виде Европейского Суда по правам человека и Советом Европы^[170].

Вступление в действие для России Европейской конвенции привело к появлению большого числа постановлений Европейского Суда по правам человека, констатирующих нарушение нашей страной ее положений, которые поставили перед российским законодателем и правоприменителем проблему соответствия национальной правовой системы международным, европейским стандартам^[171].

Достаточно большое количество обращений российских граждан в Европейский Суд по правам человека и немалое число удовлетворенных заявлений против Российской Федерации, и соответственно серьезные финансовые санкции, наложенные на Россию в виде «справедливой компенсации потерпевшей стороне», свидетельствуют о необходимости разработки дополнительных механизмов в реализации права российских граждан на судебную защиту. Так, за период с 1998 по 2009 г. включительно Европейским Судом по правам человека установлены нарушения требований Европейской конвенции в 754 решениях, принятых против Российской Федерации, среди которых 437 – в связи с нарушением права на справедливое судебное разбирательство и 107 – в связи с длительностью рассмотрения дела (исполнение решения)^[172]. Все вышеуказанные нарушения охватываются общим понятием «право граждан на справедливое разбирательство дела», гарантированное ст. 6 Европейской конвенции.

В соответствии со ст. 6 Европейской конвенции «каждый …при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела…»^[173], где дается ссылка на определенный гарантированный минимум прав обвиняемому в уголовном преступлении^[174], однако по частному заявлению Европейского суда по правам человека принцип «справедливого судебного разбирательства» не должен ограничиваться только правами, упомянутыми в п. «d» ст. 6. Точнее было бы сказать, что это только небольшая часть обозначенных прав личности на справедливое судебное разбирательство^[175].

В европейском сообществе идут научные дискуссии среди ведущих ученых процессуалистов, криминалистов, практических работников и защитников по правам человека по вопросу существования определенного дисбаланса между стороной обвинения и стороной защиты в части, касающейся применения специальных познаний при раскрытии и расследовании преступлений. Это связано, прежде всего, с тем, что у стороны защиты часто возникают вопросы о профессиональных навыках и опыте эксперта, дающего заключение, о соответствии примененного метода исследования установленным требованиям, о соответствии выводов экспертизы результатам проведенного расследования и об их достаточности для подтверждения обвинения. Однако получить ответ на поставленные вопросы обвиняемому в совершении преступления нелегко, особенно если отсутствует возможность обратиться за помощью к специалисту.

Ливия Якобс (Livia Jakobs) и Вим Спранджерс (Wim Sprangers) отмечают, что далеко не простыми вопросами для стороны защиты являются следующие: каким образом провести квалифицированную судебную экспертизу, определить нужный вид экспертизы, оценить ее качество. Для решения данной задачи они предлагают идти по пути «двойной открытости» европейского рынка судебной экспертизы – доступности информации о квалифицированных специалистах в области судебной экспертизы и криминалистики и информации о современных судебно-экспертных методиках. Первый шаг к данной цели – разработка стандартов, которым должны соответствовать общепризнанные судебные эксперты, и обнародование их списка^[176].

Некоторые европейские процессуалисты также предлагают создание «прозрачного единого европейского рынка судебной экспертизы», открытой системы практикующих судебных экспертов и доступности применяемых методов исследований. Примером первых шагов в этом направлении служат развитие стандартов, касающихся требований к профессиональной подготовке судебных экспертов, а также составление регистра ведущих европейских судебных экспертов^[177].

По мнению В. Кампена (V. Kampen), заключение эксперта трудно оспорить после того как оно уже дано, особенно для обвиняемого, у которого, как правило, нет ни ресурсов, ни специалистов для выполнения данной задачи. В качестве подтверждения своего мнения он приводит дело Европейского суда по правам человека 1993 г.^[178] Поэтому, следуя основным принципами Европейской конвенции, в странах континентальной правовой системы должно быть введено общее право стороны защиты на производство экспертиз^[179].

Как справедливо отмечал Р.С. Белкин, конечно, не всякое экспертное заключение отличается такой степенью сложности, что становится недоступным для оценки следователем и судом. Не говоря уже об обвиняемых и представителях стороны защиты. Однако то, что они существуют (такие экспертные заключения) и их число возрастает в связи с расширением возможностей экспертизы и усложнением экспертных методов, в настоящее время сомнений не вызывает^[180].

Впервые с аналогичной ситуацией судопроизводство столкнулось в середине XIX в. в связи с развитием судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертиз. По мнению немецкого ученого К. Миттермайера, разрешить ситуацию должна была концепция эксперта – научного судьи, согласно которой заключение эксперта принималось за истину и оценке не подлежало. Среди российских ученых данную концепцию поддержал видный процессуалист Л.Е. Владимиров, считавший, что ни следователь, ни суд не могут оценить экспертное заключение, так как не обладают необходимыми для этого специальными познаниями, подобными познаниям эксперта^[181].

Следует отметить, что российская процессуальная наука отвергла данную теорию как несущую на себе печать теории формальных доказательств. Так, А.И. Винберг в своей работе обосновывает, как «велика необходимость для следственных и судебных органов при оценке заключений экспертов входить в рассмотрение самого метода исследования, его научной обоснованности и соответствия современным требованиям науки и техники» и считает, что по свидетельству практики «следственные и судебные работники достаточно хорошо ориентируются в специальных научных вопросах, чтобы установить те случаи, когда эксперт обосновывает свои выводы не на современных и признанных положениях науки, а на "теориях", отвергнутых ныне или явно устаревших»^[182].

С другой стороны, по мнению Р.С. Белкина, «аргументы в пользу возможности полноценной оценки заключения эксперта следователем и судом, теоретическая модель такой оценки весьма далеки от жизни, от реальной следственной практики». Он предлагал, избегая лицемерных формулировок, четко определить в законе те критерии, «которыми следователь и суд должны руководствоваться при оценке экспертных заключений, причем критерии реальные и общедоступные, а также обусловить порядок использования в этих целях помощи (консультаций) специалистов, призываемых именно для оценки заключений. Полезно также определить в законе возможность сокращенных заключений, содержащих лишь ответы на поставленные перед экспертом вопросы»^[183].

В некоторых европейских странах государственные судебно-эксперт­ные институты публикуют на доступном уровне применяемые экспертные методики^[184]. Ливия Якобс и Вим Спранджерс отмечают, что в силу развития науки и техники в целом методы и средства производства судебных экспертиз и исследований непрерывно совершенствуются. Таким образом, опубликованные методики должны вовремя обновляться^[185].

Одним из главных доводов Европейского суда по правам человека является понятие «беспристрастности», которое считается характерной чертой европейского уголовного процесса при рассмотрении дел, независимо от «интересов правосудия». Необходимо также отметить, что «суд требует, чтобы обвиняемым были предоставлены адекватные возможности, даже и не по существу судебного спора, возражать против фактов, выдвинутых обвинением. Посредством данной формулировки, как бы выполняются требования "состязательности процесса"»^[186].

При рассмотрении дела Брандстетера (Brandstetter) Европейский суд по правам человека разъяснил, что право на «состязательный судебный процесс» (как часть расширенного понятия «права на справедливое судебное разбирательство») означает, что «обеим сторонам уголовного процесса (стороне обвинения и стороне защиты) в обязательном порядке должна быть предоставлена возможность пользоваться помощью специалистов, обладающих специальными познаниями в конкретных областях науки, и давать разъяснения на доказательства, представленные другой стороной»^[187].

Некоторые права, прямо упомянутые в ст. 6 Европейской конвенции (например, иметь возможности для подготовки своей защиты и др.), можно рассматривать как общее право сторон уголовного процесса на производство судебной экспертизы или исследования.

Среди российских процессуалистов и ученых-криминалистов единого мнения по данной проблеме не существует. Так, сторонники разрешения производства независимой экспертизы (Р.С. Белкин, Е.А. Зайцева, В.М. Савицкий и др.) считают, что участникам процесса следует предоставить право самостоятельно решать вопрос о целесообразности проведения экспертизы и дать возможность реализовать это право независимо от усмотрения следствия и суда^[188].

В советском уголовно-процессуальном праве отвергалось понятие состязательной экспертизы. А.И. Винберг писал, что «юридической природе советской судебной экспертизе чуждо понятие состязательности экспертов в противовес строжайшей научной объективности эксперта. Понятие состязательности присуще сторонам в процессе, а не экспертизе»^[189].

М. Джумайни, А.В. Дулов, Р.Д. Рахунов^[190] также являлись сторонниками отрицания состязательности при проведении экспертных исследований. Они полагали, что объективность заключения эксперта зависит от суммы выплачиваемого вознаграждения. Эксперты не свободны в выражении своего мнения, ибо материально зависят от сторон процесса, и вследствие этого между сторонами складываются условия неравенства^[191].

Так, Р.Д. Рахунов писал, что «состязание экспертов означает неравенство и лишний раз подтверждает привилегированное положение имущей стороны, располагающей достаточными средствами для приглашения такого эксперта, который мог бы дать и отстоять заключение, выгодное стороне, его нанявшей»^[192].

По мнению А. Давлетова, анализ правового положения сторон в уголовном процессе приводит к однозначному выводу о том, что действие принципа состязательности при назначении и производстве судебной экспертизы оказалось не чем иным, как «декларацией, фикцией, обманом»^[193].

В дореволюционное время Е.Ф. Буринский в своем руководстве категорично высказывается, что «существующее убеждение, что всякий эксперт должен быть беспристрастный, не заинтересованный в исходе дела, есть заблуждение и очень вредное»^[194].

В англосаксонском праве эксперт по своему процессуальному положению приравнен к положению свидетеля. Эксперты вызываются сторонами и ими же оплачиваются. Буржуазный ученый Генри Уигмор писал, что эксперт – это лицо, «показание которого находится под влиянием его расположения к вызвавшей его стороне. Это расположение имеет своим источником частью то особое вознаграждение, которое ему было выплачено или обещано, частью предварительную консультацию, которую с ним имела сторона»^[195].

По результатам анкетирования, проведенного в рамках ЕСКУ в 2000 – 2001 гг., в большей части уголовно-процессуальных законодательств европейских стран установленными правилами обвиняемым в совершении преступлений выделяются финансовые средства на оплату услуг судебных экспертов или специалистов (например, в Великобритании, Австрии, Нидерландах, Польше, Швеции, Мальте). В Австрии и Швеции сторона защиты также может обратиться к услугам частных экспертов. На Мальте такое невозможно: стороны процесса не выбирают эксперта сами – он назначается компетентным органом^[196].

Однако на практике из-за достаточной ограниченности ресурсов заявленные возможности не являются полностью соответствующими требованиям Европейской конвенции. Проблему финансирования решить будет не просто во всех европейских странах, в том числе и в России. К тому же наша страна на данный момент не готова к внедрению состязательности в институт производства судебной экспертизы в полном объеме. Кроме указанного, абсолютная состязательность в досудебном уголовном производстве России в данный момент нереальна, так как смешанная система права^[197] предполагает наличие тайного расследования, в интересах которого сторона защиты не может знакомиться со всеми собранными доказательствами до его окончания^[198].

Возможно, следует согласиться с мнением П.C. Ефимичева, что «состязательность – не форма, а способ поиска и установления истины в уголовном процессе. Другое понимание состязательности приводит все правосудие к абсурду»^[199].

М.С. Строгович справедливо отметил, что «процессуальное равноправие еще не означает фактического равноправия, поскольку поддерживающий обвинение прокурор представляет государственную организацию, располагающую широкими возможностями собирания и предоставления суду необходимых доказательственных материалов, обвиняемый же при всех своих процессуальных правах находится в положении лица, которое судят»^[200].

В европейских странах существуют различные подходы к праву стороны защиты на «альтернативную экспертизу». Так, во Франции^[201], Испании^[202], Португалии^[203] в уголовно-процессуальном законодательстве и других нормативно-правовых актах закреплено право стороны защиты на «альтернативную экспертизу» и «альтернативного эксперта»^[204].

В 2005 – 2008 гг. через Секретариат ЕСКУ сотрудниками ЭКЦ МВД России при участии автора было проведено анкетирование в рамках проекта «Гармонизация в области судебной экспертизы» (Harmonisation in Forensic Expertise) по тематике «Проверка заключений экспертов» (Counter-check) и «Дополнительная судебная экспертиза» (Additional Forensic Expertise). Анкета «Проверка заключений экспертов» была разослана 185 членам ЕСКУ из 15 европейских стран и юристам; назад было получено 27 ответов (15%). Анкета «Дополнительная судебная экспертиза» была разослана только в ведущие судебно-экспертные учреждения европейских стран (15 стран); назад были получены ответы из 10 стран (67%).

Сложность анкетирования заключалось в том, что в уголовно-процессуальном законодательстве европейских стран смысл терминов «Counter-check» или «Counter-expertise» трактуется неоднозначно.

Если под «проверкой заключений экспертов» (Counter-check) или «альтернативной экспертизой» (Counter-expertise) понимать совершенно новое исследование, проводимое разными экспертами в разных лабораториях, при использовании части объекта исследования, который не был использован в предыдущих исследованиях, то по результатам опроса оно допускается в большинстве европейских стран (за исключением Швеции), где сторона защиты обычно доверяет исследованиям, проведенным в национальной судебно-эксперт-ной лаборатории (SKL). Право на проверку экспертного заключения общепринято и в некоторых странах закреплено в законодательстве (в Австрии, Франции, Италии, Латвии, Португалии, Словакии, Испании, Турции). Иногда данное право распространяется только на определенные виды экспертиз (например, в Португалии). Однако в большинстве европейских стран окончательное решение по удовлетворению ходатайства стороны защиты принадлежит судье. В УПК РФ данной нормы не существует.

Если под «проверкой заключений экспертов» (Counter-check) или «альтернативной экспертизой» (Counter-expertise) понимать повторное исследование (re-testing or second test), которое проводится в рамках той же организации, где проводилось первое, или повторное исследование «second opinion», когда производство повторной экспертизы поручается другому эксперту из той же первоначальной организации, то данная норма закреплена в законодательстве Словакии, Испании, Швеции и Турции.

Статья 207 УПК РФ предусматривает аналогичную европейским странам норму о проведении дополнительной и повторной экспертизы.

Сторона защиты в большинстве европейских стран имеет право на выбор эксперта, за исключением Австрии^[205], где эксперта для проведения «альтернативной экспертизы» назначает судья. В большинстве европейских стран возможно обращение стороны защиты за помощью в разные национальные судебно-экспертные лаборатории или к отдельным экспертам, за исключением Германии. Возможность выбора зарубежного учреждения или эксперта зависит от решения суда^[206].

Что касается предложения российских процессуалистов о праве стороны защиты на «альтернативную экспертизу» и закрепление в УПК РФ понятия «альтернативная экспертиза», то, по мнению Н.П. Кирилловой, «ее введение в уголовный процесс связано с большими сложностями, поскольку проведение экспертизы предполагает процесс исследования, а не только высказывания суждений по поставленным вопросам»^[207]. В распоряжение эксперта должны быть предоставлены материалы дела и иные объекты для исследования, получение которых регламентируется нормами УПК РФ и осуществляется уполномоченными субъектами (следователем, дознавателем, судом). Адвокат не имеет права осуществлять процесс доказывания при помощи проведения следственных и судебных действий, поэтому он не сможет самостоятельно обеспечить эксперта необходимой для исследования базой, что, скорее всего, повлечет за собой неполноту экспертного исследования и, как следствие, недостоверные выводы. В случае, если стороне защиты необходимо получить суждение в области специальных познаний, то она вправе воспользоваться помощью специалиста, что предусмотрено действующим законом.

В связи с вышеизложенным, автор присоединяется к мнению Н.П. Кирилловой и предлагает расширить права защиты при назначении экспертизы в суде, т.е. расширить перечень ходатайств, подлежащих обязательному удовлетворению судом. В соответствии со ст. 198 УПК РФ сторона защиты может лишь ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве экспертизы в конкретном учреждении, оставляя окончательное решение вопроса на усмотрение суда. Автор согласна с мнением Н.П. Кирилловой, что этим нарушаются права защиты^[208]. Предлагается предусмотреть обязанность суда включать в комиссию экспертов предлагаемое защитой лицо, если оно удовлетворяет предъявляемым к экспертам профессиональным требованиям и судом может быть допущено к производству судебной экспертизы.

Следует отметить, что в большинстве европейских стран в уголовно-процессуальном законодательстве содержатся нормы права, предписываю­щие разглашение (раскрытие) определенных источников информации. По мнению Петра Кампен (Petra van Kampen), данные нормы часто не способствуют процессу «всестороннего доказывания» и не особенно помогают в определении того, с чем указанные выше источники информации должны быть связаны^[209]. Так, в ст. 30 – 34 Уголовно-процессуального кодекса Нидерландов закреплено, с какими источниками следует знакомить обвиняемого, при каких условиях такие источники могут быть временно закрыты от обвиняемого и в какой промежуток времени их следует раскрывать. Несмотря на то, что эти нормы права, в частности, прямо не относятся к заключениям экспертов, они также и не определяют круг относящихся к ним документов. Как следствие, такие данные в итоге могут быть раскрыты стороне защиты, хотя информация, содержащаяся в них, может дать преимущество одной из сторон процесса, если она будет обладать следующей информацией: кто проводил экспертизу (в противоположность тому, кто составлял отчет); о квалификации эксперта; о методе исследования; каким образом данный метод был применен при производстве судебной экспертизы^[210].

В 1998 г. Голландский верховный суд установил определенные стандарты для признания выполненных экспертиз и исследований доказательствами по уголовному процессу. В каждом процессе (по указанию Верховного суда) Апелляционный суд в ходе судебного следствия должен выяснять следующие обстоятельства: является ли эксперт специалистом в определенной области знаний; какие методы он использует для исследований; считает ли он применяемые методы надежными и почему; обладает ли он достаточной квалификацией, чтобы правильно применять используемые методы^[211].

Конечно, данные руководящие принципы кажутся весьма скудными по сравнению со странами англосаксонской или англо-американской группы. Однако это стало весьма существенным нововведением для Голландии.

Начиная с конца XIX столетия судебные эксперты все чаще стали сталкиваться с недоверием общественности к их заключениям. Все это привело к необходимости научного подкрепления выводов проводимых исследований, а также более четкого документирования применяемых экспертных методик, наблюдений и результатов исследований. В соответствии с рекомендациями Европейского суда по правам человека ученые в области криминалистики и судебной экспертизы должны публиковать основы используемых методов производства судебных экспертиз и исследований в доступном для непрофессионалов виде. Однако далеко не все российские и зарубежные судебные эксперты разделяют мнение о целесообразности публикации информации о современных средствах и методах производства судебных экспертиз и исследований, так как она может помочь преступникам в подготовке и сокрытии преступлений.

Следует отметить, что согласно законодательству участвовавших в опросе европейских стран, стороне защиты не предоставляется возможность подвергать заключения эксперта научному экзамену^[212]. С другой стороны, уголовно-процессуальное законодательство в некоторых европейских странах предоставляет стороне защиты или специалисту со стороны защиты право присутствовать во время проведения назначенным экспертом научных исследований.

Однако Ю.М. Дильдин, П.В. Бердник и Е.А. Зайцева считают, что присутствие во время проведения экспертиз и научных исследований представителей стороны защиты может привести к вероятности утечки информации о технико-криминалистических методах, применяемых для борьбы с преступностью^[213].

Некоторые европейские ученые (L. Bestebreer, E. Korthagen, W. Neuteboom) также отмечают, что при предъявлении заключения эксперта, основанного на некоем новом сложном судебно-экспертном методе, подозреваемый или сторона защиты могут потребовать раскрыть, какой конкретно исследовательский метод был применен. Это все равно, что попытаться проследить компьютерный пароль. А как только станет известен метод, криминальные элементы могут быстро под него подстроиться, тем самым подрывая будущие расследования^[214].

Поэтому в таких странах как Франция, Германия или Мальта, представителям стороны защиты не разрешено присутствовать во время производства экспертизы^[215].

Проанализировав указанную проблему, автор пришла к выводу, что исходя из требований, с одной стороны, обеспечения «справедливого судебного разбирательства», а с другой стороны, защиты информации о современных методах проведения экспертиз и исследований от «преступной среды», представляется целесообразным в рамках Совета Европы разработать рекомендации, касающиеся определения источников и объемов информации, с которыми следует знакомить сторону защиты, а также четко определить, при каких условиях данные источники могут быть временно закрыты от обвиняемого, и в какой промежуток времени их следует раскрывать.

Развитие института судебной экспертизы тесно связано с правовой регламентацией использования специальных знаний в судопроизводстве, с условиями назначения судебной экспертизы, процессуальной процедурой оформления ее результатов, принципами допустимости использования при ее проведении тех или иных методов экспертного исследования^[216].

В настоящее время решить проблему единообразия правовых форм применения криминалистических средств и методов раскрытия и расследования преступлений в уголовном процессе европейских стран однозначно не просто. Среди отечественных ученых взгляды на нее тоже расходятся.

Под криминалистическими средствами и методами понимаются «разрабатываемые криминалистикой специальные аппаратура, материалы, инструменты, способы действий, рекомендации и пр. по осуществлению судебного исследования и предотвращения преступлений»^[217].

В.А. Снетков определял криминалистические методы как «научные методики, способы, приемы», а криминалистические средства как «оборудование, приборы, инструменты, материалы, вещества и пр.»^[218].

Под правовой формой применения криминалистических средств и методов раскрытия и расследования преступлений понимается сочетание: субъекта деятельности, применяющего определенные криминалистические средства и методы и обладающего соответствующими полномочиями; цели применения им технико-кримина-листических средств и методов; требований, предъявляемых к оформлению технических действий и значение результатов применения криминалистических средств и методов^[219].

Так, по мнению А.М. Ларина, «в отличие же от научных и технических исследований доказывание по уголовному делу, от результатов которого «зависит судьба живого человека», ведется проверенными и закрепленными в процессуальном законе методами, гарантирующими в кратчайшие сроки достижение объективной истины»^[220].

Не так явно, но по существу, то же самое утверждает А.В. Дулов: «Процесс установления истины в уголовном судопроизводстве также должен быть не чем иным, как методом обнаружения истины при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел… Совокупность процессуальных норм должна отражать и закреплять в общем виде наиболее целесообразные пути установления объективной истины при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел. Процессуальные нормы – это не лишние, мешающие установлению истины формальности, это специфический метод установления истины в уголовном процессе»^[221]. И в данном случае метод рассматривается как предписание закона, как сам закон.

С данными точками зрения не согласны Р.С. Белкин и А.И. Винберг. Они считают, что методы познания истины не регламентируются законом. Уголовно-процессуальный закон регламентирует процессуальные формы применения этих методов – процессуальные действия. Например, законодатель регулирует не наблюдение как метод познания, а осмотр – процессуальную форму применения этого метода; не сравнение, а предъявление для опознания – опять-таки одну из процессуальных форм применения сравнительного метода исследования. Сами методы не нуждаются в процессуальной регламентации, ибо метод в том смысле, в котором мы употребляем этот термин, – категория гносеологическая, которая не может быть законной, или незаконной^[222].

В странах англосаксонской системы права практически все современные криминалистические средства и методы и особенности их применения для получения и использования доказательств на месте и в условиях следственных действий законны (т.е. соответствующие, не противоречащие закону). В то время как криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании преступлений применительно к уголовному процессу континентальной правовой системы большинства европейских стран – предмет обсуждения последних десятилетий.

Джон Холтхиз (Joan Holthuis) пишет, что не только законы могут стать правовым основанием применения криминалистических средств и методов раскрытия и расследования преступлений, но и так называемые в юриспруденции мягкие законы, такие как руководящие принципы или рекомендации. В качестве примера можно привести рекомендации, представленные профессором Вагинаром (W.A. Wagenaar)^[223], относительно оценки свидетельских показаний. Указанные рекомендации не имеют статуса закона, но они общеприняты и используются^[224].

В Российской Федерации допрос свидетелей в суде регламентируется ст. 278 УПК РФ. В соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»: «если явившиеся в судебное заседание свидетели дают показания об одних и тех же обстоятельствах совершенного преступления либо данных, характеризующих личность подсудимого, семейное положение и т.п., в силу чего одна из сторон заявляет ходатайство о прекращении допроса других свидетелей, вызванных для дачи показаний о тех же обстоятельствах дела, суд не вправе его удовлетворить, если сторона, по инициативе которой было заявлено ходатайство об их допросе, против этого возражает». Иное, считает Верховный Суд Российской Федерации, противоречило бы ч. 4 ст. 271 УПК, согласно которой суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон^[225]. Порядок оценки свидетельских показаний российскими судами производится в порядке требований, установленных гл. 10 УПК РФ.

В Российской Федерации к криминалистическим средствам и методам относятся лишь соответствующие или не противоречащие закону (допустимые) технические методы и средства, применение которых позволяет получить судебные доказательства, разработанные и/или рекомендованные криминалистикой и/или судебной экспертизой и/или закрепленные нормативными актами МВД России, криминалистической и судебно-экспертной практикой экспертно-кримина-листических подразделений, используемые ими в установленном порядке при расследовании преступлений^[226].

Одной из основных проблем уголовно-процессуальной деятельности европейских стран континентальной правовой системы является соответствие криминалистических средств и методов раскрытия и расследования преступлений и процессуальных форм их применения действующему законодательству. Однако в самом начале применения новых методов исследований часто случается так, что они не имеют достаточной правовой базы, регламентирующей порядок их применения. Так, законодательное регулирование получения геномной информации в Нидерландах началось в 1994 г., несмотря на то, что методика использовалась в уголовном судопроизводстве с начала 1988 г. В некоторых европейских странах в настоящее время существует аналогичное нидерландскому законодательство в области ДНК-анализа. Однако до сих пор есть страны, в которых попытка введения законодательного регулирования получения геномной информации потерпела поражение из-за спорного аспекта соблюдения прав личности на неприкосновенность частной жизни и, в частности, защиты персональной информации в базах данных ДНК-профилей^[227].

В большинстве европейских стран методы проведения исследований, включая используемые криминалистикой и судебной экспертизой, вступают в конфликт с законами и в этой связи требуют законодательного закрепления. В Германии, например, в мотивированном постановлении Федерального конституционного суда в 1983 г. прямо указывалось на необходимость законодательного урегулирования применяемых методов исследований^[228]. В настоящее время в соответствии с Конституцией Германии и постановлениями Федерального конституционного суда Германии каждый метод расследования, затрагивающий персональную информацию, должен быть законным. В связи с этим почти все криминалистические средства и методы раскрытия и расследования преступлений, применение которых затрагивает право личности на частную жизнь, включая и судебно-экспертные методы, нашли юридическое закрепление в законодательстве Германии. Закон или мотивированное решение суда или установленные правила являются правовой основой для последующего использования нового метода в целях раскрытия и расследования преступлений^[229].

Джон Холтхиз (Joan Holthuis) и Диана Алонсо Блаз (Diana Alonso Blas) считают, что новые методы не единственные, в отношении которых необходимо принятие четких правовых процедур на законодательном уровне. Порядок применения любых криминалистических средств и методов раскрытия и расследования преступлений, которые так или иначе затрагивают права личности на неприкосновенность частной жизни, должен быть четко прописан во внутреннем законодательстве стран, ратифицировавших Европейскую конвенцию (ст. 8)^[230].

Европейский Суд по правам человека определил набор минимальных требований, которые следует отразить в законодательном акте. Закон, ограничивающий права личности в определенных случаях, должен быть доступным для понимания с точки зрения целей и природы применяемых мер, а также последствий от их применения, и описывать с разумной ясностью границы и способы осуществления действий уполномоченных органов власти. В качестве примера можно привести решение Европейского Суда по правам человека по делу Краслина и Хавига (Kruslin and Huvig), касающееся установления французскими властями подслушивающего телефонного устройства. Установка прослушивающего телефонного устройства была проведена не в соответствии с законом, согласно обширным разъяснениям, данным Европейским Судом по правам человека^[231].

Представления относительно того, что можно считать вторжением в частную жизнь, сильно варьируются от страны к стране. Например, в Великобритании получение генетической информации используется с целью эффективного раскрытия и расследования преступлений. ДНК-анализ вещественных доказательств, найденных на месте преступления (кровь, сперма, волосы и т.п.), помогает определить расу и пол предполагаемого преступника. Однако в странах Шенгенской зоны запрещен генетический анализ тех областей ДНК, которые различают индивидуумов, так как считается, что этим существенно нарушаются права подозреваемого на частную жизнь^[232].

У Европейского Суда по правам человека были основания принять во внимание заявления о незаконно полученных доказательствах и высказать свое мнение относительно их допустимости. Использование криминалистических средств и методов раскрытия и расследования преступлений в нарушение норм существующего законодательства вступает в конфликт с понятием «справедливого судебного разбирательства», установленным в ст. 6 Европейской конвенции.

Европейский Суд по правам человека был сдержан в суждениях о доказательствах, полученных не в соответствии с законом. Вопрос о том, может ли доказательство, полученное таким путем, быть признанно как незаконно полученное и, следовательно, вступившее в конфликт с требованиями «справедливого» судебного разбирательства, был рассмотрен в Суде в 1988 г.^[233]

В 1988 г. Европейского Суда по правам человека по делу Шенка (Schenk) постановил, что вопрос незаконно полученных доказательств относится к компетенции национальных органов власти европейских государств. Суд может только исследовать законность осуществлений действий в целом. Рассматриваемое дело Шенка касалось полученных доказательств – записи телефонных переговоров и проведенного исследования фонограмм устной речи, которые были сделаны не в соответствии с требованиями закона. Заявитель ссылался на п. 1, 2 ст. 6 Европейской конвенции. Суд на предполагаемое нарушение ст. 6 Конвенции ответил следующим образом: «Несмотря на то, что ст. 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, она не устанавливает каких-либо норм допустимости доказательств как таковых, и вследствие этого законодательное регулирование их допустимости относится к ведению национальных органов власти европейских государств. В этой связи Суд не может исключить принципиально и вообще (абстрактно), что полученные ненадлежащим путем доказательства представленного вида не могут быть принятыми в суде. Это только подтверждает, что судебное разбирательство в отношении Шенка было справедливым^[234]. Также интересны последующие рассуждения, что «запись телефонных разговоров и исследование фонограмм устной речи были не единственными доказательствами, на которых базировалось обвинение. Уголовный Суд принял во внимание совокупность очевидных фактов, перед тем как вынести свое решение»^[235]. Европейский Суд по правам человека впоследствии решил, что порядок осуществления действий в отношении Шенка «в общем был справедливым».

Следует отметить, что четверо судей вынесли особое мнение, что «по их убеждению соблюдение законности при сборе доказательств не является абстрактным или формальным требованием. Напротив, это имеет первостепенное значение для справедливого расследования уголовных дел. «Ни один суд не может полагаться на свидетельства, которые были получены не только несправедливыми методами, но и, прежде всего, незаконными. И если все будет делаться подобным образом, то ни один судебный процесс не будет справедливым, как того требует Конвенция»^[236]. Хотя все судьи признали проблему получения свидетельств совершения преступлений методами, не имеющими правовой основы, Европейский Суд по правам человека пока обошел стороной проблему оценки доказательств и способов, которыми они были получены^[237].

По делу Гарсиа Руиз (Garcia Ruiz)^[238] Европейский Суд по правам человека снова повторил, что ст. 6 Конвенции «не устанавливает каких-либо норм допустимости доказательств, а также и способов, которыми их следует оценивать, и вследствие этого законодательное регулирование их допустимости относится к ведению национальных государств и национальных судов»^[239]. Однако Суд прокомментировал несколько определенных видов свидетельств. Например, Суд решил, что анонимные свидетельства недопустимы в том случае, если обвинение базируется на «имеющем решающее значение объеме анонимных показаний»^[240].

Другой существенной проблемой законности применения криминалистических средств и методов раскрытия и расследования преступлений, в том числе и судебно-экспертных методов производства экспертиз и исследований, остаются различия в национальных уголовно-процессуальных законодательствах. То, что допустимо в одной стране, недопустимо с правовой точки зрения в другой. Однако то, что преступность становится транснациональной, и преступники уже не признают национальных границ, является очевидным фактом. В результате этого должностные лица и органы, уполномоченные осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, все равно будут зависеть от помощи коллег в другой стране, например, при сборе необходимых доказательств вины подозреваемого. Обмен криминалистически значимой информацией по уголовному делу между странами с различным правовым регулированием может стать большой проблемой в будущем. С точки зрения равенства перед законом, а также с позиции единой Европы, такое развитие однозначно является нежелательным. Так как Европейский Суд по правам человека не вынес общего решения по данному вопросу, проблема национальных различий в уголовно-процессуальном законодательстве европейских стран останется на неопределенное время.

Особое мнение, данное четырьмя судьями по делу Шенка, может стать стимулом для работы в этом направлении. Они впервые пришли к выводу, что соответствие закону процесса сбора доказательственной базы является важной составляющей справедливого судебного разбирательства по уголовным делам^[241].

Среди европейских ученых существуют различные мнения по данной проблеме. Так, например, Уигмор считал, что «на допустимость доказательства не влияет незаконность средств, при помощи которых сторона была в состоянии получить это доказательство», и суд вообще не должен входить в обсуждение вопросов о способах получения вещественных и письменных доказательств^[242].

И.Б. Михайловская справедливо отмечала, что получение доказательств неправомерными способами «самым отрицательным образом может отразиться на их доброкачественности», а «незаконный способ получения вещественных доказательств всегда будет вызывать сомнение в их достоверности, поскольку нарушение закона при проведении следственных действий в той или иной мере облегчает возможность фальсификации доказательств»^[243].

Требование правомерности применения в европейских странах криминалистических средств и методов раскрытия и расследования преступлений будет иметь дополнительное преимущество. Статья 8 Европейской конвенции предусматривает, что каждый метод исследования, в результате которого происходит вторжение в частную жизнь человека, должен применяться только в соответствии с законом. Указанным требованиям Конвенции можно соответствовать, если применение криминалистических средств и методов раскрытия и расследования преступлений будет осуществляться в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законодательством европейских стран.

Практика европейских государств показывает, что страны – участники Конвенции создают специальные механизмы, которые позволяют при разработке и принятии национальных нормативных актов, а также в правоприменительной деятельности учитывать решения Европейского суда по правам человека. Такая же задача стоит и перед Российской Федерацией.

Однако, как отмечает М.В. Кучин, наши наука и практика сегодня связаны догмой о невозможности признания прецедента в качестве источника международного права, да и не готовы мы в полной мере к разработке такого механизма. Вместе с тем негативный подход к прецеденту является устаревшим и не отвечающим реальному положению вещей^[244].

На практике влияние решений Европейского Суда по правам человека на национальное право не безгранично и выделяют три ограничения (хотя ни одно из них на практике нельзя назвать абсолютным), сдерживающих влияние на внутригосударственную правовую систему. Итак, Суд в Страсбурге не вправе отменить нормы и акты государства на том основании, что им было признано нарушение Конвенции. Европейский Суд по правам человека не вправе по жалобе, поданной заявителем, отменить решение национального суда, а его решения не носят характера прецедента для государства-ответчика. Однако, рассматривая влияние решений Европейского Суда по правам человека на национальную правовую систему, стоит принять во внимание технику «пилотного решения», используя которую Страсбургский Суд прямо предлагает государству-ответчику внести изменения в национальное законодательство. Статья 413 УПК РФ предусматривает возможность нового рассмотрения дела на основании решения Европейского Суда по правам человека при наличии нарушений положений Европейской конвенции. Если обратиться к практике различных европейских государств, то можно прийти к выводу, что проблема взаимоотношений судов подразделяется на два аспекта: отказ национальных судов изменять свои решения на основе постановлений Европейского Суда по правам человека; отказ национальных судов признавать решения Европейского Суда по правам человека руководящими прецедентами^[245]. Примером последнего могут послужить дела, связанные с британскими военными трибуналами^[246].

В Российской Федерации единых правил в части «прецедентности» практики Европейского Суда по правам человека, а также ее применения вообще не существует. В настоящее время в литературе выделяются решение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1992 г.^[247], где он высказался о роли международного права в правовой системе России; постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1996 г. № 4-П^[248], от 25 января 2001 г. № 1-П^[249] и от 5 февраля 2007 г. № 2-П^[250], которые до последнего времени были единственными ориентирами по вопросу о роли конвенционного права в российской правовой системе. Принципиально новым стало решение Конституционного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2010 г. № 4-П, где он впервые определенно высказался по вопросам последствий вынесения решений Европейского Суда по правам человека против России^[251]. Позиции Верховного Суда Российской Федерации и Верховного Арбитражного Суда Российской Федерации схожи; они предлагают судам не использовать постановления ЕСПЧ при вынесении решений, а «учитывать» их при вынесении решений^[252].

Таким образом, для урегулирования вопросов применения практики Европейского суда по правам человека при отправлении правосудия в России, в том числе и в сфере судебно-экспертной деятельности, т.е. использования ее в качестве источника права, следует принять федеральный закон, в котором будет закреплен статус практики Европейского Суда по правам человека в российской правовой системе для снятия вопросов об ее обязательности, юридической силе и, что не менее важно, о порядке использования.

___________