5. ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ КАК МЕТОД КРИМИНОЛОГИЧЕСКОГО ПОЗНАНИЯ
Фикция в переводе с латинского fictio означает «выдумка», «вымысел». Однако идея обратиться к данной категории применительно к криминологическому познанию преступности состоит не в умалении самого себя как криминолога, усматривающего в преступности фикцию, что, кстати, во многом соответствует действительности. Основная мысль в данном контексте заключается в попытке раскрыть сущность и значение в криминологическом изучении методологического приема, который положен в основу соответствующего средства юридической техники. Это средство, или метод (концептуальной фикции, или теории) обусловлен основной функцией науки, к которой философы относят выработку и теоретическую схематизацию объективных знаний о действительности137. Производимый в результате этой деятельности схематический образ предметных знаний об объекте исследования позволяет представить объект в обобщенном и упрощенном виде, выделяя в нем главные, общие черты и связи. Схематизация, или конструирование, моделирование связаны с социологическим (криминологическим) воображением, т.е. способностью создавать чувственные или мыслительные образы (феномен, ноумен) в сознании ученого на основе полученных им впечатлений, знаний об объекте (предмете) изучения. В научном мышлении «фикция» определяется как «предположение, невероятность, даже невозможность которого осознаются, но оно тем не менее может сослужить большую службу человеческому разуму как временное вспомогательное понятие, которое потом снова исключается из теоретического рассуждения»138. По определению проф. Г.Ф. Дормидонтова, под юридической фикцией следует понимать допускаемый объективным правом «известный прием мышления, состоящий в допущении признания существующим заведомо не существующего и наоборот»139. Немецкий философ проф. X. Файхингер все ценности и идеалы рассматривал как фикции, или допущения, которые делаются для преодоления затруднений в осмыслении предмета исследования. И, хотя эти допущения, предположения, выраженные с помощью конструкции «как бы», противоречат действительности или даже сами оказываются противоречивыми, тем не менее, они служат научному мышлению140. Таким образом, за термином «фикция» стоят два значения понятия: 1) продукт фиктивного конструирования, или вымышленный, не соответствующий действительности образ (в нашем случае преступность как следствие научной абстракции); 2) прием, с помощью которого формируется этот плод научного воображения, т.е. фикция есть средство юридической техники. Энциклопедическое определение слова «фикция» дается как «нечто несуществующее, мнимое, ложное. Фиктивный - мнимый, выдаваемый за действительное»141. В качестве юридического термина «фикция» означает допускаемый объективным правом прием мышления, который допускает признание существующим заведомо не существующего. Применяя этот прием, я как криминолог осмысливаю действительность в тех ее видах выражения, которые поддаются криминологической оценке по критериям, существующим в данной науке и науке уголовного права. При этом имею в виду, что те же виды выражения действительности в равной мере поддаются иным оценкам, т.е. по критериям, разработанным иными общественными науками: социологией, девиантологией, культурологией,теологией, и др. В основе моего анализа поставленной перед собой криминологической проблемы я определяю: 1) преступление как общественно опасный акт поведения человека, или частный случай проявления преступности; 3) преступность, традиционно понимаемая как общественно опасное социальное явление. Криминолог, имеющий дело с фикцией, если он не консервативно сориентированный ученый и как преподаватель не ограничивается озвучиванием материала учебника в студенческой аудитории, то ему не так-то легко иметь собственную позицию. Даже в случае, если он горячо разделяет не собственную, но близкую ему по убеждениям позицию, требуется многое, чтобы, во-первых, ее отстаивать, во-вторых, привносить собственный вклад уже в сформированную систему знаний - криминологическую концепцию или теорию, в-третьих, видеть перспективу развития предлагаемых новаций. А позиций в криминологии по основным ее предметным элементам объекта-преступности множество. И это, на мой взгляд, прежде всего, обусловлено как раз тем, что преступность (в качестве свойства или преступления, или интегрированного свойства социального явления) выступает как оценочное понятие. Причем, если «преступным» акт поведения человека оценивает юрист, это вовсе не означает, что его оценка - единственно возможная. Например, этому же деянию может быть дана оценка с позиции этики: преступление как аморальный или, наоборот, высоконравственный поступок - акт мужества, средство решения личных, политических проблем, факт удали, искусности в каком-либо деле и т.д. Соответственно и конструируемая криминологами личность преступника выступает таким же ценностным понятием. Единственным критерием, по которому можно оценивать личность преступника, точнее, проводить отличие преступного поведения от не преступного, являются признаки, характеризующие соответствующие деяния, предусмотренные уголовным законом, Но закон, во-первых, непостоянен, во- вторых, применяется субъективно, в-третьих, зачастую (в бланкетных нормах) обращен к другим критериям оценки - психологическим, этическим, техническим и др., без которых уяснение содержания деяния, его уголовно-правовая оценка невозможны. Криминологическая категория «личность преступника» - это результат фиктивного определения небытия в виде конструируемых в воображении ученого неких криминологических особенностей личности человека, совершившего преступление. Фикция как «научно-технический» прием позволяет конструировать не сущее, не являющееся, а нечто воображаемое, в данном случае - соответственную криминологическую категорию. Необходимость такого воображения обусловлена, главным образом, потребностями решения познавательных и практических задач', т.е. углублением криминологических знаний, изучением закономерностей общественно опасных актов поведения человека в целях выработки рекомендаций по предупреждению таких актов. Такая необходимость в рассматриваемом случае может быть объяснена модификацией и трансформацией образов, созданием новых синтетических позиций142 143, например, классификацией и типизацией личности преступника, рассмотрение данной категории на различных уровнях и т.д. Фикция помогает конструировать «преступность», «причины преступности» как «некий условный объект или условное отношение, которое выступает необходимым фактором возникновения реального отношения»144 (в частности, криминологической детерминации), т.е. с помощью данного средства юридической техники моделируется условная реальность, в которой «может содержаться и доля возможного бытия»145. Например, в случае юридической оценки деяния, которое совершено реальным лицом в отношении реальной жертвы (там, где она имеется), мы имеем дело с таким «возможным бытием». Но то, что с помощью фикции мы создаем такой социальный конструкт, как «преступность», тоже представляется условной реальностью. Никакого «возможного бытия» здесь, т.е. на уровне общего, мы обнаружить не можем. Преступность как сконструированное социальноправовое явление нельзя ни вообразить, ни тем более увидеть. Что же касается конструирования криминологической категории «организованная преступность» (т.е. преступность на уровне особенного), здесь возможность бытия проявляется в конструируемых криминологами моделях реально существующих преступных сообществ. Юридическая (очевидно, применительно к настоящему контексту можно говорить криминологическая) фикция во многом сходна с методом моделирования (изначально свойственного естественного наукам146), поскольку в том и другом случае речь идет о конструировании внутренней (предметной) стороны объекта познания. Однако «на выходе» научного воображения, т.е. создания мыслительного образа этот образ в том и другом случае имеет определенную специфику. Например, фиктивная концептуальная модель преступности вообще будет существенно отличаться от модели структуры реальной преступности. Специфика правовой фикции в криминологической теории проявляется в том, что сконструированная с помощью этого юридико- технического приема категория (например, криминологическое понятие преступления, мнимое преступление) закрепляется в научном аппарате. В подобных случаях речь идет о фикции-дефиниции147, Например, понятие преступности традиционно определяется как социально-правовое (общественно опасное, противоправное уголовно-наказуемое, исторически изменчивое и др.) явление, выраженное количеством преступлений и лиц, их совершивших, в определенном месте и за определенное время. Фиктивность этого понятия заключается в следующем. Под количеством преступлений и лиц, их совершивших, подразумеваются единицы статистического учета, отраженные в карточках единого учета, которые заполняются соответственно на преступление и на лицо, совершившее преступление. Но при этом: - во-первых, многие преступления де-факто оказываются нераскрытыми, следовательно, отсутствуют лица, их совершившие, и преступления определяются условно по одной лишь объективной стороне (при отсутствии субъективной стороны); - во-вторых, из тех преступлений, которые раскрыты, в которых установлены лица, их совершившие, лишь часть оценивается как де-юре, т.е. в этих деяниях виновность лиц установлена вступившим в законную силу приговором суда; - в-третьих, в числе этих, виновных лиц неизбежно оказывается часть фактически не виновных, но осужденных в силу различных факторов (непрофессионализма правоприменителя, коррупции, политического заказа, самооговора и др.); - в-четвертых, определением преступности не охватываются оставшиеся вне регистрации фактические преступления, объем которых в несколько раз превышает число зарегистрированных преступлений. По аналогии можно рассмотреть и другую фикцию-дефиницию, например, - личность преступника. Можно указать на такой вид рассматриваемого средства юридической техники, применяемой в криминологии, как концептуальная фикция. Под ней следует понимать, например, частную криминологическую концепцию, теорию (конфликта культур, драматизации зла, социальной дезорганизации, криминологической детерминации и др.), которые служат инструментом научного познания, в частности, объясняют причинно-следственные связи преступности. По большому счету юридическая фикция присутствует и в «сфере осмысливания» самой науки криминологии. Например, в представлении проф. Д.А. Шестакова «криминология по существу является умением о зле в крайних формах его проявления и о противодействии ему»148 и представляет собой «ядро конгломерата научных воззрений, который именуется социальной патологией»149, т.е. наукой о социальных отклонениях или девиантологией. Сторонник социологического направления проф. Я.И. Гилинский также считает, что «криминология - социологическая наука, поскольку ее главный предмет - преступность - является социальным феноменом»150. Но подавляющее большинство правоведов рассматривают криминологию как юридическую науку, ряд из них - как комплексную, социолого-правовую науку. Хотя, как верно отмечает проф. А.И. Долгова, «вообще юриспруденции присущ социологический в широком смысле слова взгляд на мир...В юриспруденции уже давно преодолен исключительно юридико-догматический подход»151. Очевидно, что творческое воображение ученых, обусловленное потребностями решить познавательную задачу, проявилось в воспринимаемых ими условиях большой неопределенности. Таким образом, «необходимость существовать и действовать в среде с неполной информацией привела к возникновению у человека (ученого. - Авт.) механизмов воображения, неформального мышления»'. В результате оказалась истребованной концептуальная фикция, с помощью которой учеными и была реализованной возможность абстрагирования, научной идеализации, преодоления неопределенности в научном познании правовой действительности. Итак, в соответствии с разработанными в теории права признаками юридической фикции152 153 можно рассмотреть ее применительно к отраслевой юридической науке и, в частности, представить как социальноправовую, или криминологическую фикцию, и выделить ее характерные особенности. 1. Криминологическая фикция представляет собой логическое отрицание вообще или в определенной мере юридически значимого бытия, ввиду абстрагированного характера конструируемых категорий на теоретическом уровне, т.е. исключающих возможность их эмпирического применения. Например, в отличие от разрабатываемых рекомендаций и реальных мер криминологической профилактики, ориентированных на практическую деятельность, абстрактная категория «латентная преступность», не подлежит реализации. С помощью юридической фикции создается вымышленный образ, например, личности преступника, криминологической ситуации, которые существуют лишь как абстрактные понятия и, таким образом, как бы отрицающий аналог в виде формы бытия. Например, криминологическая ситуация не имеет ни границ как реальной линии на местности, ни имманентных признаков (они носят оценочный характер и являются многозначными). 2. Фикция условно произвольна, поскольку истребована целесообразностью, необходимостью систематизации криминологических знаний, составляющих научную доктрину с ее понятийным аппаратом. 3. Криминологическое положение, выраженное в фикции- дефиниции, конструируется при помощи идеализации, т.е. мыслительного акта, связанного с образованием некоторых абстрактных объектов, принципиально не осуществимых в опыте и действительности. Такого рода идеализированные объекты выступают как отображения объективных предметов, процессов и явлений154. Примерами криминологической идеализации могут служить понятия: «преступность», «причины преступности», «вид преступности», «структура преступности», «криминологическая ситуация» и др. 4. Юридическая фикция используется в криминологии как средство формализации и структурирования теоретического материала (определение предмета, целей, задач, функций, содержания научной дисциплины). 5. Криминологическая фикция имеет способность преодолевать неопределенность в сущности предмета познания, и в этом случае она выполняет функцию недостающего механизма прибавления и систематизации научных знаний. В качестве таких механизмов выступают новые концепции, криминологические теории, школы: интегративная криминология (Г. Берек и др.), школа преступных подсистем (Д.А. Шестаков и др.), криминологическая теология (Г.Л. Касторский, О.В. Старков и др.) и др. Юридическая фикция широко применяется в криминологии, однако, это юридико-техническое средство, или прием, способствующий совершенствованию процесса теоретического познания, остается на сегодня не разработанным. В связи с этим неумелое пользование данным приемом научного познания вполне может навредить криминологической науке, о чем будет идти речь в следующей главе. Я не пытаюсь осмыслить означенную в названии работы проблему с позиции механицизма, т.е. свести многообразные проявления юридической фикции в разностороннем процессе криминологического познания к механистическому порядку, который обусловил бы своего рода область исследовательской техники. Моя задача заключается в том, чтобы, размышляя над теми самыми многообразными проявлениями юридической фикции, о котором вряд ли кто задумывается (научный метод входит в плоть и кровь ученого, и, образно говоря, сам ученый становится уникальным методом), привлечь внимание особенно начинающего криминолога к вариантным возможностям решения познавательной задачи. И от его выбора зависит многое. Например, этот выбор, в лучшем случае, может отдалить криминолога с его багажом знаний от криминологии как юридической прикладной науки. В худшем случае, утверждая положение, которое окажется сформулированным либо на основе нерепрезентативных или не относящихся к предмету исследования данных, либо вообще на основе умозрительных построений или без учета последних достижений смежных наук может оказать деструктивное воздействие на апробированную систему знаний. Один мой коллега с увлечением работал над криминологической проблемой преступности несовершеннолетних и в итоге написал диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук. Диссертация у него получилась неплохая, но по своему содержанию вышла за пределы нашей научной специальности. Коллега не стал ее перерабатывать, как мы ему рекомендовали, блестяще защитил ее по другой специальности и стал доктором социологических наук. Хотя данный пример доказывает не столько имеющиеся существенные. различия, сколько сходства между криминологией и социологией. Больше того, как было замечено выше, не все криминологи относят криминологию к юридическим наукам. Во втором случае примером могут служить разрабатываемые учеными положения, которые полностью игнорируют или подают в «субъективно-препарированном» виде достижения в области изучения человека, т.е. не учитываются результаты биотехнологической революции, что может привести к таким последствиям, ввиду которых, по мнению, известного российского криминолога В.С. Овчинского, может наступить даже конец криминологии155. Мы часто читаем, а то и сами пишем: «уголовно-правовая и криминологическая характеристика преступности». И воспринимаем (создаем) соответствующий образ исследуемого явления - в цифрах и корреляциях. Напрямую выводим полученные данные на ту реальность (конкретное место и время), из которой была «произведена» уголовноправовая статистика. Моделируем так называемую реальную преступность: в объеме, структуре, взаимосвязях, динамике, с учетом признаков социально-демографического, психологического, культурологического, организационно-управленческого, правового и иного характера - в схемах, диаграммах, графиках... Особенно удаются «чертежи» организованной преступности. Такого рода описание преступности указывает на применение метода моделирования, который помогает наглядно выразить образ преступности, с которой предстоит бороться уже сегодня в регионе, федеральном субъекте, муниципальном образовании. Серьезное моделирование невозможно без компьютерной техники и соответствующих знаний. Модель создается и используется ученым в качестве своеобразного представителя того объекта (предмета), который он исследует. Таким образом, модель представляет собой специфический инструмент исследования в рамках системного подхода (анализа) и в этом отношении модель преступности, как иной другой сложной системы, выступает как «конструкт, артефакт, аналог, воспроизводящий знаковыми средствами организацию и/или функционирование определенной категории объектов и/или процессов»156. При этом важно подчеркнуть, что ученый воспроизводит в модели исследуемый объект под собственным углом зрения, т.е. так, как он считает необходимым. Модель выполняет следующие функции: 1) функцию образца (создания теоретической модели); 2) функцию нормы, т.е. пространства - диапазона, в пределах которого возможно изменить параметры моделируемого объекта, не нарушая его структуры; 3) функции специфической формы кодирования информации157. Моделирование - метод, который, как мне представляется, в большей мере применяется криминологами в прикладном (оперативном, локальном, в целях криминологической диагностики ситуации, оперативной обстановки, подготовки практических рекомендаций и т.п.) или эмпирическом (фундаментальном, длительном по времени) криминологическом исследовании. Обратимся к такому определению организованной преступности, которое дает А.В. Гыскэ: «Организованная преступность - это совокупность преступлений, совершаемых на криминально-профессиональной основе в виде постоянной деятельности в целях криминального обогащения лицами, объединившимися в устойчивые высокоорганизованные, глубоко законспирированные, хорошо прикрытые от быстрого разоблачения (с помощью коррумпированных связей) преступные формирования (группы, организации, сообщества), действующие самостоятельно или в составе еще более сложной иерархии на региональном, межрегиональном или межгосударственном уровне»158. При конструировании дан- ного явления трудно исходить из фиктивного, или из проявления небытия. Поэтому данное отображение реальности в восприятии исследователя может быть отображено в модели, максимально отражающей эту реальность. В случае когда криминолог получил интересные для себя данные в процессе эмпирического исследования и загорелся желанием описать явление (явления), процесс (процессы), сформулировать научные понятия, суждения, систематизировать знания в частную теорию, то без такого средства юридической техники, как фикция, не обойтись. Научную картину преступности и ее детерминации на теоретическом уровне (в криминологических категориях) без концептуальной фикции представить невозможно. В данном случае оба метода - фикции и теоретического моделирования интегрируются. При этом, как мне кажется, за юридической фикцией остается содержательная часть процесса теоретического конструирования, а за моделью - формальная. Однако различение двух смежных методов - это лишь начальный этап к изучению особенностей (возможностей) социологического моделирования и юридической фикции. Вторым этапом познания следует определить сам процесс изучения этих возможностей, а третьим - предусмотреть приемы их использования. Размышляя о предмете и методах криминологического исследования, я прихожу к выводу, что сегодня криминологи как бы «растут сами по себе», путем самообразования и саморазвития. Не считая, разумеется, скромных усилий аспирантуры и в большей мере научного руководителя. В связи с этим представляется целесообразным подготовить (и, разумеется, издать) библиотечку криминолога, в которой изложить систему методологических и методических знаний, технологий научных парадигм, теорий, разработок и др. Такого рода информация чрезвычайно необходима не только для криминологов, деятельность которых связана с теоретическими и прикладными исследованиями, преподаванием в вузе, но и специалистов, работающих сегодня в области программирования борьбы с преступностью, предупреждения преступлений, реализации программ и планов этой сложной многоуровневой управленческой деятельности.