Н. И. Мирошникова ЗАЛОГ В ТОРГОВОМ ОБОРОТЕ
1 Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 1948. С. 357—367.
2 Более подробно об этом см.: Звоницкий А. С. О залоге по римскому праву. Киев, 1912; Кассо Л. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев, 1898.
3 Победоносцев К. Курс гражданского права. Спб., 1883. Ч. I. С. 567.
продать ее и покрыть из вырученной суммы требования к должнику4. Римская юриспруденция, независимо от формы залога, относила залоговые права к разновидности вещных прав — правам на чужую вещь, которые предоставляют кредитору вещное обеспечение его требований. Наглядным доказательством вещного характера залога служил вещный иск — actio in rem.
Сходным было развитие и становление залогового права в дореволюционной России. Залог активно применялся в центрах развития торгового оборота. История русского права свидетельствует о том, что залогом движимого и недвижимого имущества обеспечивался договор займа. Первоначально заложенная вещь, как и по римскому праву, передавалась во владение кредитора, которое соединялось с пользованием. Старинной формой русского залогового права считается переход имущества по закладной в собственность кредитора при неисполнении обязательства должником. В итоге закладная обращалась в купчую. Только в 1737 г. залоговое право рассматривается в качестве права на чужую вещь, и при просрочке должника заложенное имущество автоматически не переходит к кредитору, а продается с публичного торга для удовлетворения требований кредитора из стоимости заложенного имущества5. К 1800 г. в российском праве утвердилось представление о залоге как способе вещного обеспечения обязательства, близком к праву собственности. Залог был отнесен к группе вещных прав. Этот взгляд на юридическую природу залога последовательно внедрялся в судебную практику. Так, в руководящем решении Кассационного Департамента Правительствующего сената 1873г.
(№ 22) указывалось на то, что «залог недвижимого имущества устанавливает ... вещное право на тот предмет, который принят в обеспечение долга... пока долг по закладной не удовлетворен, права собственника на отчуждение заложенного имущества ограничены в известной степени правами кредитора на получение, в случае неуплаты долга, удовлетворения из того имущества»6. Судя по публикациям таких видных исследователей в области гражданского права, как К. Победоносцев, Г. Ф. Шершеневич, большинство ученых определяли залог прежде всего как разновидность вещного, а не обязательственного права7.Во всех национальных системах права залог отнесен к разряду прав на чужие вещи, т. е. имеет выраженный вещно-правовой характер и рассматривается как гарантия осуществления требований кре-
4 Новицкий И. Б. Основы римского частного права. М., 1956. С. 106.
5 Мейер Д. Древнее русское право залога //Юридический сборник. Казань, 1855 С. 222—263; Победоносцев К. Указ. соч. С. 575—578; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1914. Т. I. С. 429.
6 Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 185—186.
7 Победоносцев К. Указ. соч. С. 564; Шер ш еневич Г. Ф. Указ. соч. С. 426
дитора8. Однако вещно-правовая трактовка залога вызывала определенные сомнения. Например, в немецкой доктрине прошлого века бытовало мнение о залоге как отношении обязательственного характера9. В русской правовой литературе аналогичное мнение было высказано Л. А. Кассо и А. С. Звоницким. В частности, Л. А. Кассо считал, что разделение прав на вещные и личные утратит актуальность и вообще исчезнет из юриспруденции XX столетия. Автор предложил применительно к залогу новую классификацию прав — деление их на абсолютные и относительные и охарактеризовал залоговое право как абсолютное10. А. С. Звоницкий, проанализировав основные теории о юридической природе залога, обосновал мнение о том, что залог не относится ни к вещным, ни к обязательственным правам. Залог, по мнению А. С. Звоницкого, — это право на меновую ценность".
Большинством ученых такая идея не разделялась. Можно утверждать, что в российском праве досоветского периода существовали три основные точки зрения относительно юридической природы залога:— залог как разновидность вещного права;
— залог как разновидность обязательственного права;
— залог как самостоятельное право на меновую ценность. Как отмечалось выше, законодательство большинства западных стран отнесло залог к разновидности вещных прав. В советский период первый Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. содержал положения о залоге имущества в разделе вещных прав наряду с правом собственности и правом застройки. И. Б. Новицкий и Л. А. Лунц, опубликовавшие научный труд об общем учении об обязательстве в период действия ГК РСФСР 1922 г., относили залог к категории вещных прав12. Но дискуссия продолжалась. По мере сужения сферы применения залога в литературе советского периода оспаривается вещная природа залогового права. В. К. Райхер, например, в конктексте общей критики вещных прав доказывает обязательственный характер залога13. Его позиция находит отражение в законодательстве. В ГК РСФСР 1964 г. нормы о залоге помещаются в главу «Обеспечение исполнения обязательств». Залог долго остается невостребованным. Как способ обеспечения исполнения обязательств залог применяется в хозяйственном обороте редко из-за ограничения права собственности на отдельные объекты (строения, землю). Естественно, что прекратились
8 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е. А. Васильева. М., 1993. С. 231.
9 Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 175.
10 Кассо Л. А. Указ. соч. С. 240—243.
11 Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 217—245.
12 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательствах. М., 1950. С. 250.
13 Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. Л., 1928. № 1. С. 286—289.
научные исследования залога. С началом перестройки положение меняется. Закон «О собственности в РСФСР» снимает ограничение права собственности как по объектам, так и по субъектам.
Но только с принятием Закона РФ «О залоге», а затем и первой части Гражданского кодекса залог представлен как отдельный правовой институт.В действующем законодательстве залог содержится не только в
отдельном разделе «Общая часть обязательственного права», но и выделен в отдельный параграф (3) в гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств»'4. Пункт 2 ст. 216 ГК РФ гласит, что вещные права на имущество могут принадлежать лицам, не являющимся собственниками этого имущества. Бесспорно, что залог — это один из способов обеспечения исполнения обязательств. Таким образом он сформулирован в ст. 1 Закона РФ «О залоге». Однако сущность залога состоит не только в этом, а и в предоставлении кредитору — залогодержателю соответствующего права на заложенное имущество. ГК расширяет смысловое значение залога, но не изменяет содержание и действие Закона «О залоге». Пункты 2 и 3 ст. 334 ГК РФ предусматривают отдельное правовое регулирование залога земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества, называемого ипотекой. Отношения по ипотеке должны регулироваться законом об ипотеке15.
Залоговое право возникает двумя способами: 1) в силу договора;
2) на основании закона. И в том и в другом случае кредитор — залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за исключениями, указанными в Законе «О залоге». Следовательно, в основе современного залога лежит потребность в вещном обеспечении обязательства. Взвешивая доводы, высказанные как за, так и против вещно-правовой концепции залога, можно прийти к выводу о его двоякой юридической природе. Залог — это обязательство вещно-правового характера. В своем возникновении он зависит или только от воли участников (когда возникает из договора) или основывается на законе. Залог «связывает» две стороны — залогодателя и залогодержателя. В обязательстве осуществление субъективного права происходит в результате действий обязанного лица.
При исполнении договора — это действия должника. Залоговое право в случае неисполнения договора реализуется по воле залогодержателя. Вещно-правовой характер залога проявляется в двух основных признаках:14 Завидов Б., Курцев Н. Залог как один из способов обеспечения обязательств
// Российская юстиция. 1995. № 8. С. 14.
15 До принятия такого закона следует руководствоваться Указом Президента РФ от 28 февраля 1996 г. «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования».
праве следования и абсолютном характере защиты. Бесспорно, что вещные права имеют и другие признаки, но они факультативны. Например, одно из основных возражений против отнесения залога к вещным правам основывается на утверждении о том, что вещное право обязательно включает в себя владение и пользование вещью. А залогодержателе, как известно, в одном случае не владеет и не пользуется вещью (залог с оставлением имущества у залогодателя), а в другом — имеет заложеную вещь в своем фактическом владении, но не вправе ею пользоваться (заклад без права пользования предметом заклада). Но мы знаем, что зачастую и основное вещное право — право собственности не сопровождается владением и пользованием. Собственник может передать имущество в хозяйственное ведение, в аренду, в доверительное управление, и т. д. Но это не меняет вещной природы права собственности. Следовательно, владение и пользование не могут считаться неотъемлемым признаком вещного права. Поэтому И. Б. Новицкий и Л. А. Лунц не считали отсутствие владения и пользования в залоге признаком вещности залога, как и признаком любого другого вещного права16.
Право следования означает, что залоговое право всюду следует за вещью. Переход права собственности на заложенное имущество к другому лицу не служит основанием для прекращения права залога. Собственник заложенной вещи вправе, если иное не предусмотрено договором или законом, отчуждать ее другому лицу путем купли-продажи, дарения, обмена, внесения в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество, либо паевого взноса в производственный кооператив или распорядиться вещью иным способом. Как правило, он ставит об этом в известность залогодержателя (п. 1 ст. 353 ГК РФ).
Абсолютный характер защиты залогового права проявляется в том, что согласно ст. 305 ГК владелец, не являющийся собственником, но имеющий право владения имуществом на основе закона или договора, имеет такое же право на защиту, как и собственник. Его право защищается и против самого собственника. В этом смысле залог ничем не отличается от любого другого вещного права. А. С. Звоницкий подчеркивал, что право должно обеспечивать каждый признанный законом интерес защитой против любого лица, становящегося к нему в противоречие17. Если в соответствии с договором о залоге имущество передается во владение залогодержателю (в заклад), залоговое право получает абсолютную защиту против третьих лиц, в том числе и против собственника. В соответствии с п. 3 ст.36 Закона «О залоге» залогодержатель вправе потребовать от
16 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 187. 17 Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 54.
любого лица прекращения посягательства на предмет залога. В отличие от В. К. Райхера, высказавшего мнение об отсутствии в залоговом праве абсолютной защиты'8, большинство ученых, наоборот, считают этот признак одним из основных, присущих залогу19.
Подведем итоги. Залог — это вещный способ обеспечения обязательства. Залоговое право имеет двуединую природу — обязательственно-правовую и вещно-правовую. К такому пониманию залога подводит вся многовековая история его развития. Доказательства обосновываются по-разному, но сущность залога проявляется именно в этом. И то, что обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, сущности залогового права не меняет.
Обеспечительный характер залога проявляется в двух направлениях: в выделении имущества, могущего быть объектом взыскания со стороны получившего залог кредитора; в преимущественном праве кредитора — обладателя залогового права на первоочередное удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества20. Это свидетельствует о том, что российское право подчеркивает отличительную черту залога как средства, понуждающего должника к исполнению принятого на себя обязательства. Гарантией исполнения обязательства служит имущество должника по принципу «верю не лицу, а вещи». Согласно ст. 35 и 49 Закона «О залоге» имеются два вида залога: с передачей имущества залогодержателю (заклад) и с оставлением имущества у залогодателя. Однако, учитывая то, что предметом залога в торговом обороте является, как правило, недвижимость (строения, здания, квартиры, земельные участки и др.) или иное ценное имущество, которое должно использоваться залогодателем и приносить ему доходы, ст. 338 ГК прямо запрещает передачу таких видов имущества в заклад. Оно всегда остается у залогодателя. По остальным видам имущества предмет залога может быть передан залогодержателю, если стороны предусмотрели это в договоре
залога.
Предметом залога может быть любое имущество, за исключением:
— имущества, изъятого из оборота (это перечни имущества, предусмотренные законом или иным гражданско-правовым актом, которое принадлежит только государству и имеет специальный правовой режим — участки недр, особо охраняемые природные территории, достояние Российского государства и др.);
— иного имущества, залог которого запрещен или ограничен по действующему законодательству (п. 2 ст. 336 ГК). Перечень такого
18 Райхер В. К. Указ. соч. С. 273 и др.
19 Суханов Е. А. Лекции о праве собственности. М., 1991.С.49—50; Гражданское право /Под ред. Ю. К. Толстого и А. П. Сергеева. Спб., 1996. Ч. I. С. 286 и след
(автор — Ю. К. Толстой).
20 Медведев Д. А. Российский Закон о залоге//Правоведение. 1992. № 5. С. 14.
имущества довольно внушителен. На основании прямого указания закона не могут быть заложены культурные ценности, которые хранятся в государственных или муниципальных библиотеках, хранилищах, архивах, запасниках, «Золотая акция», изделия с содержанием в них золота и серебра согласно Положению о совершении сделок с драгоценными металлами на территории России, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30 июня 1994 г., имущество, на которое согласно Приложению № 1 к ГПК РСФСР не может быть обращено взыскание по исполнительным документам;
— требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (например об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью);
— иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
Все остальное имущество передается в залог на общих основаниях. В составе такого имущества могут быть и деньги, которые хотя и не обозначены законом в качестве предмета залога, но и запрета об их залоге нет. Далее, это могут быть ценные бумаги, валюта (при залоге по таможенному законодательству), валютные ценности при выдаче кредитов уполномоченными на то банками, имеющими соответствующие лицензии, складские свидетельства — варранты. Кроме реального имущества, предметом залога могут быть имущественные права, перечень которых не является исчерпывающим.
Договор о залоге согласно ст. 339 ГК должен быть заключен только в письменной форме. В зависимости от предмета залога это должна быть или простая письменная форма (для движимого имущества), или нотариальная. Так, в нотариальном порядке удостоверяется два вида договоров о залоге: 1) договор об ипотеке; 2) договор о залоге движимого имущества или прав на имущество, который заключается в обеспечение обязательства по договору, который удостоверяется в нотариальном порядке. Следовательно, если основной договор нотариальный, то и договор о залоге должен быть нотариально удостоверен. Кроме того, договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. В отношении движимого имущества государственная регистрация залога обязательна, если это требуется по закону. Например, автомототранспортные средства и приравненные к ним маломерные суда передаются в залог на общих основаниях, но право залога подлежит обязательной государственной регистрации. Несоблюдение требований относительно письменной формы договора залога или его государственной регистрации ведет к ничтожности данного договора.
Рамки настоящей статьи не позволяют проанализировать права и обязанности залогодателя и залогодержателя. Остановимся на некоторых вопросах, касающихся обращения взыскания на заложенное имущество.
Потребность в наложении взыскания на предмет залога возникает только тогда, когда не исполнено или ненадлежаще исполнено обеспеченное залогом обязательство. В обращении взыскания согласно п. 2 ст. 348 ГК может быть отказано только по одному основанию:
если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и потому размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.
В практике применения залога были случаи, когда при неисполнении обязательства залогодержатель получал от должника имущество, например автомобиль, полагая, что на основании залога может по праву считаться собственником заложенной вещи. Органы ГАИ отказывали в перерегистрации автомобиля и права собственности на него, поскольку залог не является основанием приобретения права собственности на заложенную вещь. Отказ законный, поскольку согласно ст. 218 ГК право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договоров купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Залог к числу таких сделок не принадлежит и непосредственно не порождает у залогодержателя права собственности на заложенное имущество.
Статья 349 ГК предусматривает правило, согласно которому требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Но в отношении движимого имущества решение суда не обязательно, если стороны своим соглашением установили иной порядок обращения взыскания на это имущество в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Например, залогодатель и залогодержатель включили в договор условие, что при неисполнении обязательства залогодатель передает предмет залога залогодержателю по договору купли-продажи или другому договору. В данном случае это правильно, если для заложенной вещи законом не установлен другой порядок обращения взыскания. При неисполнении договора, обеспеченного залогом, стороны оформляют передачу предмета залога в соответствии с требованиями ст. 218 ГК, и только после такого оформления предмет залога может перейти в собственность залогодержателя.
Из-за сложности процедуры реализации заложенного имущества среди предпринимателей установилась практика, когда в порядке обеспечения обязательства заключается не договор о залоге, а договор купли-продажи имущества. Если обязательство не исполняется, то имущество остается в собственности кредитора («покупателя»). При нормальном исполнении обязательства возникает проблема возврата имущества должнику («продавцу»). Понятно, что такие договоры основываются на доверии, «на честном слове». Если покупатель оказывается недобросовестным и уклоняется от оформления обратной сделки и не возвращает имущество, то рассчитывать в этом случае
на судебную защиту и принудительное возвращение имущества нельзя. Конечно, из смысла ст. 329 ГК следует, что перечень способов обеспечения обязательств не является исчерпывающим, могут применяться и другие способы, не указанные в данной статье. Но стороны должны выбрать такой способ, который бы не противоречил законодательству. Заключение договора купли-продажи до исполнения основного обязательства ставит под сомнение законность этой сделки. Она явно нарушает пределы осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК).
Обращение взыскания на недвижимое имущество производится или по решению суда, или на основании нотариального соглашения, которое заключается залогодателем и залогодержателем после наступившего неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Из смысла ст. 349 ГК следует, что требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества, реализация которого производится через продажу с публичных торгов. Процедура реализации устанавливается или процессуальным законодательством (ГПК), или порядок реализации отдельных видов имущества устанавливается другими законами. Суммы, вырученные от продажи, идут на покрытие долгов залогодателя. Этот порядок не распространяется на ломбарды, в отношении которых установлены специальные правила обращения взыскания на имущество в случае невозвращения полученного от ломбарда кредита. По исполнительной надписи нотариуса и после истечения льготного месячного срока ломбард в соответствии с п. 5 ст. 358 ГК реализует сданное в залог имущество и погашает долг.
Залог имеет хорошую перспективу на будущее. Правовой институт залога находится в стадии становления. По мере развития рыночных отношений залог будет применяться к широкому кругу обязательств. Задача науки состоит в том, чтобы выработать единую позицию по вопросам о правовой природе залога и о механизме его применения.