<<
>>

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Сравнение российского законодательства в области коммерческой концессии и зарубежного в области франчайзинга позволяет сделать вывод о том, насколько российское законодательство соответствует целям правового регулирования и какие шаги желательно предпринять в целях его дальнейшего совершенствования.
Прежде всего, необходимо отметить, что глава 54 ГК с учетом общих положений Гражданского кодекса РФ, в том числе об обязательствах и договорах, безусловно, составляет определенную правовую основу для развития нормативной базы франчайзинга в его современном понимании. В частности, как отмечалось, глава 54 ГК детально регулирует отдельные договорные связи между правообладателем и пользователем, в том числе такие, которые зарубежное законодательство о франчайзинге оставляет за пределами своего прямого регулирования. В результате стороны договора франчайзинга за рубежом вынуждены руководствоваться только общими нормами обязательственного права или формулировать свои «инициативные» условия, которые в теории договорного права именуют случайными.

Вместе с тем ни глава 54 ГК, ни общие положения гражданского законодательства РФ сами по себе не представляются достаточными для полноценного, эффективного развития франчайзинга в России. Опираясь на существующую правовую основу, следует идти по пути создания отдельного, самостоятельного законодательства о франчайзинге, включающего в себя специальный федеральный закон. Такой закон позволит соединить в одном нормативном акте наряду с нормами гражданского права нормы других отраслей, в частности административного, в целях регулирования отношений участников франчайзинга с органами государственной власти и местного самоуправления. Учитывая сформулированный в ст. 3. ГК приоритет его норм перед гражданскими нормами, содержащимися в других федеральных законах, необходимо включить в ГК отсылочную норму к специальному закону, что позволит учитывать особенности отношений в области франчайзинга

Наряду с разработкой специального закона представляется необходимым провести работу по устранению содержащихся в ГК и других нормативных актах тех противоречий, крупных пробелов и отдельных неточностей, о которых говорят российские цивилисты

Работа по совершенствованию законодательства в рассматриваемой сфере безусловно должна опираться на целостную и непротиворечивую правовую концепцию, выработка которой возможна при опоре на достижения современной теории гражданского права Однако теоретические воззрения на существо и природу рассматриваемых отношений не отличаются единством как в России, так и за рубежом, что объясняется не в последнюю очередь новизной самого явления Тем не менее есть такие вопросы, без решения которых дальнейшее движение в правовой сфере явно невозможно

Во-первых, это вопрос о сохранении понятия «коммерческая концессия» как родового или использования его как видового в отношении родового понятия франчайзинга Представляется необходимым использовать термин «франчайзинг» как родовой, заменив им термин «коммерческая концессия» в российском законодательстве Соответственно стороны договора тогда следует именовать - франчайзер и франчайзи Термин «коммерческая концессия» можно использовать для наименования такой разновидности франчайзинга, как сбытовой франчайзинг, когда франчайзи использует комплекс исключительных прав франчайзера для продажи товара правообладателя Это может быть также товар, произведенный третьим лицом по лицензии франчайзера для целей реализации через франчайзинговую цепь При этом деление договора франчайзинга на отдельные виды и их специальное регулирование может быть предметом закона о франчайзинге

Во-вторых, необходимо определить природу данного договора и соответствующих отношений Как отмечалось в работе, отнесение договора франчайзинга к типу лицензионных договоров позволит автоматически исключить эти договоры из сферы действия антимонопольного законодательства, использовать отсылочные нормы к соответствующему регулированию в отношении исключительных прав на отдельные объекты, входящие в объект договора При этом представляется необходимым, чтобы законодатель продолжил идею исключительности (эксклюзивности) применительно к поставке товаров, когда франчайзи реализует не свой товар, а товар, изготовленный правообладателем или по лицензионному соглашению с ним третьим лицом.

В частности, сформулировать норму о том, что если поставка товара осуществляется для целей договора франчайзинга, стороны вправе включить в договор поставки условие, ограничивающее право поставщика заключить аналогичные договоры с другими лицами на закрепленной за франчайзи территории в течение срока его действия.

В-третьих, надо окончательно определиться с характером прав на охраняемую коммерческую информацию и коммерческое обозначение. Признание этих прав как исключительных требует специального оформления. В настоящее время ни ГК РФ, ни ФЗ «О коммерческой тайне» не содержат указания на то, что права на такую информацию имеют исключительный характер. Также необходимо разработать и закрепить в нормах права определение такого понятия, как коммерческое обозначение.

В работе над законопроектом «О франчайзинге» должна быть учтена отчетливо проявляющаяся в зарубежной практике тенденция к более надежной охране прав и интересов франчайзи, как экономически более слабой стороны договора франчайзинга, В первую очередь, как уже говорилось в главах книги, посвященных франчайзингу за рубежом, следует восполнить недостаток законодательной базы в части требований к достоверности информации франчайзера о его «фирменном бизнесе», предоставляемой еще до заключения договора франчайзинга. От качества такой информации, как уже неоднократно говорилось, во многом зависят результаты предпринимательской деятельности франчайзи.

По опыту других стран целесообразно, в частности, установить минимальный обязательный перечень сведений о «фирме» франчайзера, его франшизном опыте и стаже, о его франшизной сети, а также определить разумный срок для ознакомления потенциального франчайзи с такой информацией и принятия им осознанного решения. В интересах обеих будущих сторон, по-видимому, также формализовать их преддоговорные отношения, что позволит франчайзеру требовать от франчайзи соблюдения конфиденциальности передаваемой информации и оплаты возможных фактических расходов франчайзера на преддоговорные услуги для франчайзи, а последнему — гарантировать учет и при необходимости возврат любых предварительно уплаченных франчайзеру сумм либо зачет таких сумм в качестве вступительного (начального) взноса франчайзи после заключения договора франчайзинга.

На случай, если подобные преддоговорные обязательства одной или обеих сторон действительно имеют место, можно потребовать зафиксировать их во временном письменном договоре. Но такой договор, если в нем не предусмотрено иное, не должен обязывать франчайзи заключать «основной» договор франчайзинга или предопределять его существенные условия или его предмет.

Законодательные положения о преддоговорном раскрытии информации могут быть изложены как в специальном законе о франчайзинге, так и в Гражданском кодексе — в виде общих требований к группе предпринимательских договоров, заключение которых невозможно без предварительного ознакомления одной из сторон с конфиденциальной информацией о правах, которые по договору предоставляет ей другая сторона К таким договорам относятся некоторые категории лицензионных соглашений, соглашений о передаче технологии, агентских и представительских договоров и др. В частности, во Франции закон о преддоговорном («предпродажном») раскрытии информации распространяется на группу подобных договоров, включая франчайзинг. В США известное Постановление ФТК № 436 рассчитано только на франчайзинг, тогда как законы о преддоговорном раскрытии информации в различных штатах США, воспринявших требования Постановления № 436, адресованы либо только франчайзингу, либо более широкому кругу договоров.

Позиции франчайзи нуждаются в дополнительной законодательной поддержке и по условиям уже заключенного договора франчайзинга Цель таких законодательных положений должна сводиться прежде всего к тому, чтобы исключить навязывание франчайзером франчайзи угодных для себя условий договора. Зарубежная практика франчайзинга дает много примеров, когда франчайзи вынужден соглашаться на заведомо неблагоприятные для него условия договора из опасения потерять еше больше, если он не согласится на такие условия При этом договор формально не содержит никаких нарушений закона И оспорить в судебном порядке такие условия франчайзи не в состоянии, потому что он осознанно согласился на них.

Такая ситуация — прямое следствие экономического доминирования франчайзера.

В законе о франчайзинге помимо предусмотренных в главе 54 ГК средств удовлетворения прав и законных интересов франчайзи должны содержаться положения, прямо запрещающие (под угрозой признания их ничтожными) условия договора, по которым франчайзи заведомо и бесспорно соглашается на любую передачу в любой момент франчайзером прав франчайзи третьим лицам или принятию их на себя самим франчайзером, замену существующих договорных обязательств франчайзи новыми, отказ франчайзи от своих прав или отказ от оспаривания неблагоприятных для него действий франчайзера. Должны быть исключены из договора и условия, препятствующие франчайзи объединяться в защиту своих прав и законных интересов на сетевом, отраслевом или национальном уровне

Среди оснований для досрочного прекращения франчайзером или отказа от возобновления им договора франчайзинга особое место занимает неоспоримое право франчайзера единолично решать, справляется франчайзи со своими обязанностями по договору или нет. Суды в таких случаях, как показывает зарубежная практика, часто не в состоянии отстоять интересы франчайзи, потому что определить, насколько «эффективен» или «неэффективен» франчайзи, может только франчайзер. Хотя в главе 54 ГК лучше, чем в зарубежном законодательстве сформулированы положения о компенсации франчайзи на случай одностороннего прекращения или невозобновления договора франчайзером, они не гарантируют франчайзи от неоправданных материальных потерь,

Одним из средств, способных хотя бы частично обеспечить интересы франчайзи, могла бы стать выработка нормативных типовых условий договора, позволяющих не только ограничить произвольные действия франчайзера, но в определенной степени снизить и субьек- тивизм его требований к франчайзи. Тем самым можно добиться большей четкости и объективности критериев эффективности или неэффективности франчайзи. Такие типовые договоры могут быть приняты для франчайзинга в разных отраслях экономики или для франчайзинга, реализуемого в сходных экономических условиях.

Полезно также, как представляется, заимствовать положение законодательства некоторых стран, которое вводит ограниченный перечень оснований, в силу которых франчайзер имеет право в одностороннем и несудебном порядке прекратить договор франчайзинга или отказаться от его возобновления.

Разумеется, предлагаемые дополнения законодательства о франчайзинге никак не посягают на законные права франчайзера по договору Главные из них — на неприкосновенность интеллектуальной собственности франчайзера и на получение должного результата от использования такой собственности другой стороной договора — в достаточной степени гарантированы положениями главы 54 ГК. Было бы, на наш взгляд, полезно даже еще усилить эти гарантии, введя в будущий закон о франчайзинге понятие франшизной сети и ее общих интересов. Тогда можно было бы оправдать некоторые неблагоприятные для индивидуального франчайзи действия франчайзера такими общими интересами франшизной сети.

Участие иностранных франчайзеров во франшизной деятельности в России и, главное, задачи сближения российского законодательства с законодательством рыночно развитых стран ( в первую очередь государств ЕС) неизбежно потребуют аналогичного использования понятий зарубежного франчайзинга в российском праве С этой целью необходимо будет выработать в законе о франчайзинге единообразную терминологию и дать понятия франчайзера, франчайзи, конечного потребителя франшизной продукции (покупателя, заказчика, услугополучателя), франшизных товаров, услуг или работ, уполномоченных (назначенных) франчайзером лиц для поставки товаров для франчайзи, франшизного помещения, франшизной территории, франшизных товаров или услуг и некоторых других Нуждаются в законодательном определении и отдельные виды франчайзинга (торговый, сервисный, производственный) В конечном счете, как уже говорилось, в перенаименовании нуждается и сама глава 54 ГК

Как представляется, в законе о франчайзинге должно быть закреплено понятие франшизы как пакета исключительных прав франчайзера, которая свободно (но с оговорками об особом статусе объектов интеллектуальной собственности) продается, покупается или возвращается франчайзеру Такая трактовка франшизы, на наш взгляд, способствует усилению оборотоспособности объектов интеллектуальной собственности, их рыночной капитализации и коммерческой привлекательности

Развитие франчайзинга потребует изменений не только в гражданском законодательстве, определенные коррективы должны быть внесены в антимонопольное законодательство Для этого понадобится предварительно переосмыслить роль и место некоторых видов договоров (франшизных, лицензионных, о кооперации и др ) в современных рыночных отношениях Памятуя уроки эволюции зарубежного антимонопольного законодательства по отношению к франчайзингу, необходимо отказаться применительно к нему от таких упрощенных критериев оценки антирыночных и антиконкурентных действий, как создание монопольных объединений или превышение субъектом рынка законодательно установленных пороговых рыночных позиций (допустимых процентных значений)

Взамен предстоит более широко оценивать франчайзинг как договор, который своим совокупным эффектом способствует расширению и развитию рынка и, в конечном счете, выгоден всем трем ключевым субъектам франшизного сегмента рынка прежде всего потребителю, затем — франчайзеру и франчайзи Такой эффект договор с взаимными ограничениями сторон способен создать только в одном случае, а именно, когда он предусматривает создание вертикально интегрированной производственной или распределительной системы, в которую франчайзи встраивается как функциональное технологическое звено, оставаясь в финансово-экономическом и юридическом отношении совершенно независимым от франчайзера.

Такая законодательная трактовка франчайзинга позволяет отделить его от разного рода «горизонтальных» договорных структур (картельных, пирамидальных и т.п.), стороны которых согласованно участвуют в разделе рынка. Они-то, как правило, и ограничивают свободу конкуренции и тем самым подрывают рынок.

Когда российское законодательство и суды научатся улавливать эти особенности франчайзинга, исчезнет почва для его отождествления с незаконными ограничительными договорными структурами.

Инвестиционное законодательство РФ также нуждается в существенных поправках в связи с появлением в гражданском законодательстве договора франчайзинга. Франчайзер — это инвестор, а принадлежащие ему объекты интеллектуальной собственности и права на них - общепризнанная разновидность капитальных вложений в экономику. Задача заключается в том, чтобы придать объектам интеллектуальной собственности франчайзера статус прямых инвестиций, что позволит распространить на них некоторые льготы, предусмотренные, в частности, законом об иностранных инвестициях в РФ. Пока к договорным (некорпоративным) формам прямых инвестиций относится только лизинг. Логика законодателя в данном случае непонятна. Существуют и другие, помимо лизинга, договорные (без создания юридического лица) формы осуществления прямых инвестиций в реальный сектор экономики: тот же франчайзинг, лицензионные соглашения, договор простого товарищества, соглашения о разделе продукции, о передаче технологии и др. Все, что требуется — это причислить инвестиции, осуществляемые в российскую экономику по таким договорам, к прямым инвестициям. Тем самым франчайзингу будет обеспечен относительно благоприятный инвестиционный режим.

Определенные коррективы с учетом особенностей франчайзинга должны быть внесены и в налоговое законодательство. Вряд ли для франчайзинга необходим специальный налоговый режим, устанавливаемый Налоговым кодексом для отдельных видов предпринимательской деятельности. Слишком разнятся по своему экономическому и юридическому положению налогоплательщики - стороны франчайзинга.

Франчайзеры — это, как правило, юридические лица, зачастую крупные коммерческие компании и акционерные общества. Франчайзи — в основном индивидуальные предприниматели. Франчайзи в тех случаях, когда их бизнес соответствует критериям малого предпринимательства, безусловно, должны облагаться налогами по правилам, установленным для малых предприятий. Франчайзеры и франчайзи — юридические лица, пользующиеся общим налоговым режимом.

Эти очевидные положения не снимают вопроса об особенностях налогообложения объектов интеллектуальной собственности, передача и использование которых составляют предмет договора франчайзинга. Такие особенности применительно к исчислению и взиманию налогов с франчайзеров и франчайзи (равно как и с других правообладателей и пользователей) должны быть четко сформулированы в Налоговом кодексе. Не затрагивая вопроса о создании для франчайзинга благоприятного налогового режима, просто отметим, что этот вопрос в высшей степени актуален. Франчайзинг — один из наиболее эффективных способов развития рыночных отношений, распространения передовых методов предпринимательства, инновационного бизнеса, новейших маркетинговых технологий. Он как нельзя лучше подходит к условиям России с ее Сформировавшимся рынком, малоцивилизованной торговлей и запущенным либо просто отсутствующим сервисом.

Представляется, что развитию франчайзинга в России может также содействовать разработка практически отсутствующего ныне законодательства о современной сетевой торговле и сервисе, о купле-продаже бизнеса, о логистике — системе оптимальной организации (совмещения) разных видов грузопотоков и транспортно-складского хозяйства.

<< | >>
Источник: Сосна С.А., Васильева Е.Н.. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига». - 375 с.. 2005

Еще по теме ЗАКЛЮЧЕНИЕ:

  1. § 3. Окончание предварительного следствия с обвинительным заключением
  2. § 5. Действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением (обвинительным актом)
  3. § 5. Заключение экспертов
  4. Консультативное заключение Международного Суда от 1951 г.
  5. г) Иные случаи допустимости доказательств - допустимость экспертного заключения
  6. § 2. АКТЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ, НЕПОСРЕДСТВЕННО ПОРОЖДАЮЩИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО, ИСПОЛНЕНИЕ КОТОРОГО СВЯЗАНО С ЗАКЛЮЧЕНИЕМ ДОГОВОРА
  7. 8.1. Заключение эксперта-почерковеда как объект оценки субъектом доказывания
  8. Процессуальные и тактические средства исследования и проверки заключения эксперта-почерковеда
  9. 23.1. Направление уголовного дела с обвинительным заключением прокурору
  10. § 4. Заключение эксперта как средство доказывания. Требования, предъявляемые к заключению эксперта