§ 4. Предмет и иные условия договора

Таким образом, эти вопросы вынуждена разрешать теория гражданского права. Поскольку и в теории не существует единого мнения по этим вопросам, основная трудность заключения договора сводится именно к тому, чтобы не ошибиться в формулировании основного из существенных условий - условия о предмете, поскольку отсутствие в договоре даже одного из составляющих его элементов вряд ли можно восполнить положением закона

Если говорить проще, то предметом договора является тот правовой результат, который хотели бы получить стороны, а с позиции товарообмена — это указание на тот товар, который желает получить одна сторона и за который желает получить плату другая сторона.

Теоретическая конструкция «договор—правоотношение», предложенная в труде «Договорное право Общие положения»104, позволяет авторам сделать достаточно понятный и емкий вывод, который пред ставляется весьма полезным для практики составпения договоров Под предметом всякого гражданско-правового договора ими предлагается понимать предусмотренные договором действия, которые должна совершить обязанная сторона или обязанные стороны2л При этом авторы, на наш взгляд, по существу комбинируют единый правовой феномен из договора как сделки (правоустанавливающего юридического факта) и порождаемого ее правоотношения (обязательства) Можно было бы при этом отметить явную «глобализацию» самого понятия «предмет договора», поскольку он поглощает, вбирает в себя и само понятие обязательства Это, во-первых, приводит к тому, что предмет включает в себя все иные условия договора - срок, место, способ совершения действия Во-вторых, поскольку в возмездной сделке возникает также обязательство другой стороны по внесению платы, то в предмет договора может попасть и это действие обязанной стороны Поскольку углубленное рассмотрение теоретической стороны гражданско-правового договора не входит в задачу данной работы, теоретические выводы российских цивилистов используются только для пояснения, иллюстрации, инструмента для практики составления, заключения, исполнения договора коммерческой концессии Так и в данном случае, применительно к уяснению, что же должно быть отражено в этом договоре при формулировании условия о его предмете, представляется достаточно удобным исходить из того, что предметом договора коммерческой концессии является действие правообладателя, которое формирует его главную обязанность и которое сформулировано в самом определении договора

Подчеркнем, что под действием, составляющим предмет договора, понимается не только услуга (действие, не имеющее материального результата), а любое юридически значимое действие, в том числе и разрешение, которое одна сторона договора дает своему контрагенту В данном случае можно согласиться с мнением Л А Трахтенгерц, которая, признавая за договором коммерческой концессии лицензионную природу, рассматривает в качестве его предмета разрешение (лицензию) на использование исключительных прав 105 От себя уточним, что предмет данного договора — разрешение на использование комплекса исключительных прав, но не только их.

Для того, чтобы договор был надлежаще исполнен в соответствии с его предметом, необходимо не только определить само действие, но и указать тот объект, на который это действие направлено. Иными словами, предмет договора включает в себя в качестве элемента и объект договора. Таким объектом в договоре коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, а действием - предоставление этого комплекса на время для использования в предпринимательской деятельности, которое, по сути, и есть разрешение (лицензия) на использование комплекса этих прав. Именно действие правообладателя, выражающееся в разрешении пользователю использовать комплекс исключительных прав в предпринимательской деятельности, и составляет экономический интерес последнего, именно за него он готов платить как за товар, именно это действие требует урегулирования в рамках договора. Это урегулирование и составляет вкупе с условием о предмете само содержание договора. Еще раз хотелось бы подчеркнуть, что плата в данном случае поступает не за сам комплекс исключительных прав, поскольку они не уступаются, т.е. не передаются насовсем, не переходят бесповоротно, и не за пользование этими правами, поскольку закон не формирует обязанности пользователя их использовать2ш, а за разрешение их использовать (лицензию)106. Право пользователя использовать объекты исключительных прав вытекает из содержания исключительного права. Плата осуществляется именно за само предоставление такого комплекса исключительных прав.

Таким образом, объект договора - неотъемлемый элемент формирования предмета договора, это то материальное благо — комплекс исключительных прав, на которое направлено само действие обязанного субъекта. Исключительные права в аспекте интеллектуальной собственности представляют собой имущественные права, т.е. материальное благо. В то же время сами исключительные права в свою очередь имеют свой собственный объект — идеальные блага. Таким образом, мы имеем сложную двухзвенную конструкцию объекта в договоре коммерческой концессии, которая представляет собой содержательный, необходимый для согласования сторонами, элемент предмета договора Во-первых, это исключительные права, а во-вто рых, это — указание на собственно объекты исключительных прав, входящих в этот комплекс

Термин «исключительное право» используется в законодательстве РФ в различных ситуациях, но всегда имеет один и тот же лексический и юридический смысл Это закреппение права только за одним субъектом, кроме которого никто не может его реализовывать Так, категория исключительного права (полномочия) присутствует в ад-

212 тг

министративном праве К исключительным правам в теории относят также права и свободы человека как публичные права107

Иногда подчеркиваются исключительные правомочия субъекта гражданских прав108, в том числе вещных прав

Основное значение имеет этот термин применительно к области прав на такие идеальные объекты, как результаты интеллектуальной деятельности В ГК РФ к ним также приравниваются средства индивидуализации товаропроизводителя и его товара Исключительные права в этом смысле отождествляются с понятием «интеллектуальная собственность» Исключительные права на идеальные объекты, которые используются в предпринимательской деятельности, формируют также понятие «промышленная собственность» Эта категория используется активно в международном праве, а термин встречается также в российском праве

Таким образом, можно различать понятие исключительных прав в широком смысле, когда закон акцентирует внимание на монопольной сути данного права, позволяющее только его обладателю использовать составляющие его содержание правомочия или полномочия В узком, специальном смысле понятие исключительных прав применяется только в отношении результатов интеллектуальной деятельности Именно в этом специальном значении используется термин «комплекс исключительных прав» при регулировании отношений коммерческой концессии

Понятие исключительных прав сформулировано с использованием категории содержания права, т.е субъективных прав правообладателя.

Вопрос о такой правовой категории, как объект договора коммерческой концессии, также порождает определенные сложности. Представляется, что не все права, включенные в него, можно безоговорочно отнести к исключительным. Это в первую очередь права на такие объекты, как коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая

информация. Хотя большая часть российских цивилистов рассматри-

216

вает эти права как исключительные , есть и такие, которые не разделяют эту позицию. Так И.А. Зенин полагает, что ноу-хау не относится к объектам исключительных прав, а является неохраняемой конфиденциальной информацией217. Правда, отрицая исключительный характер прав на такую информацию, он также отрицает наличие вооб-

21 э Этот вывод можно сделать со следующей оговоркой В Парижской конвенции 1883 г «Об охране промышленной собственности» содержится исчерпывающий перечень объектов промышленной собственности, который не включает в себя все объекты, способные быть включенными в предмет договора коммерческой концессии 216

См , например, Дозорцев В.А Указ соч.

Гражданское право. Учебник / Отв. ред. ЕЛ Суханов. Изд. 2-е, перераб и доп Том II. Полутом 1 М : БЕК, 1999, с. 577.

ше каких бы то ни было прав на нее, поскольку не признает ее охраняемой Законодатель, однако, как раз признает ее охраняемой, хотя и не указывает, что права на нее имеют исключительный характер Это следует из ст 151 Основ законодательства Союза ССР и Респуб- аик, которые в этой части пока продолжают действовать

Представляется, что для признания коммерческой тайны в качестве объекта исключительных прав нет достаточных формально-юридических оснований Согласно ст 138 ГК, исключительное право признается в случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами Из этого следует, что исключительное право рассматривается в законе в качестве позитивного права, которое устанавливается государством Таким образом, такое идеальное благо, как результаты интеллектуальной деятельности, не способно порождать исключительные права естественным путем Они появляются в случае признания мх таковыми государством, т е законом И возникать эти исключительные права у субъекта должны в порядке, также установленном законом В ГК, равно как и в других законах, а также международных договорах РФ нет не только указания на то, что на коммерческое обозначение или охраняемую коммерческую информацию возникают исключительные права и указания, на основании какого юридического факта они возникают, но и собственно определения данных объектов Хотя большинство юристов отождествляют категорию охраняемой коммерческой информации с понятием «коммерческая тайна», правовой режим которой устанавливает ст 139 ГК, то сравнение этой статьи с предыдущей статьей, посвященной интеллектуальной собственности, также будет не в пользу признания ее объектом исключительных прав Более того, и ъ ФЗ «О коммерческой тайне» 2004 г также нет указанна на характер этих прав на данный объект218 Если признать, что такого рода информация является результатом интеллектуальной деятельности, даже не обладая признаками новизны или творчества, то самое подходящее место указать на исключительный характер прав на нее уже в тексте самой статьи

Если говорить о существе прав на коммерческую тайну, оставив в стороне формально-юридический признак, то можно было бы согласиться с трактовкой сущности этого права, предложенной А П Сергеевым, который считает возможность отнесения коммерческой тайны к самостоятельному объекту интеллектуальной собственности важнейшим теоретическим вопросом Прежде чем ответить на этот

"% ФЗ «О коммерческой тайне» от 29 07 2004 № 98-ФЗ (СЗ РФ 2004, № 32, ст 3283) вопрос, автор пРоаиализирол

тех свойств, которыми должен обладать любой объект ZtllZrlT ной собственности К этим признакам относятся характеГобъеЛта (идеальный, нематериальный); способ происхождения (резулГтят Г теллектуальной, умственной деятельности, хотя и не обязательн творческой), способность создавать монополию для обладателя этот объекта (т.е.

Хотя в п. 1 ст. 1027 ГК РФ среди иных объектов исключительных прав, составляющих объект договора коммерческой концессии, поименована также и охраняемая коммерческая информация (т.е. информация, составляющая коммерческую тайну), это, скорее, следует рассматривать как недостаток юридической техники или редакционный недостаток. Данная норма относится к обязательному регулированию, которое производно от прав (правомочий) правообладателя. Следовательно, возникает вопрос, почему законодатель предварительно не указал в законе на основания и способ возникновения этих исключительных прав на данный объект у самого правообладателя, как он это сделал в отношении фирменного наименования, товарного знака, объектов, охраняемых патентом Представляется что способность объекта формировать фактическую монополию для: сум* та им владеющего порождает юридическую монополию вследстви

лллрлЛП Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации Учебник. М . Проспект, 1996 С. 620 627.

использования механизма исключительных прав А этот механизм рассчитан как раз на ситуацию открытости информации, ее доступности Иными словами, исключительные права - это юридический запрет, нарушение которого влечет наступление не только гражданско- правовой, но также административной и уголовной ответственности Поэтому одно из условий существования коммерческой тайны законодатель связывает с тем, что обладатель такой информации прини мает меры к охране ее конфиденциальности, возлагая на него это специфическое бремя, устанавливая в законе исключительность прав на такую информацию В этой связи возникает вопрос а возможно ли в принципе охранять неизвестную третьим лицам информацию теми же специфическими юридическими методами, как и известную, например, объекты авторского и патентного права, фирменные наименования и товарные знаки

В любом случае, пока законодательно не закреплена юридическая монополия на этот объект, в правоприменительной практике нет оснований говорить об иключительном характере прав на охраняемую коммерческую информацию В то же время нельзя полностью отрицать родственность (близость) природы этих прав к исключительным, поэтому пока, как представляется, более уместно говорить о них как о «квазиисключительных» правах

Ту же логическую цепь рассуждений в основном можно распространить и на другой объект, упомянутый в определении договора коммерческой концессии, - коммерческое обозначение

Отсутствие прямого признания законодателя за этими объектами исключительных прав вносит еще одну проблему в предмет договора коммерческой концессии Это проблема комплекса В данном случае указание на то, что объектом является комплекс исключительных прав, лексически можно толковать, во-первых, как множественность, а не единичность прав, а во-вторых, их неоднородность Иными словами, это должны быть права как минимум на два объекта, причем на такие объекты, права на которые имеют исключительный характер Мы же имеем дело только с одним объектом исключительных прав, формирующих обязательный набор прав, входящих в объект договора, - исключительные права на фирменное наименование правообладателя

В то же время комплексность220 нельзя понимать как совокупность прав на один и тот же объект или на несколько однородных объектов,

20 Представляется, что комплекс исключительных прав должен рассматри ваться как единый объект договора, обладающий признаками неделимости, наряду с другими имущественными комплексами, например, предприятием

например, средства индивидуализации юридического лица Это должна быть совокупность прав на разнородные объекты интеллектуальной собственности Таким образом, можно сделать вывод требование комплексности может быть удовлетворено лишь в том случае, если стороны включат в предмет договора исключительные права на такие объекты, которые, во-первых, способны иметь таковые права (например, фирменное наименование и товарный знак), а во-вторых, представляющие собой самостоятельные объекты (например, фирменное наименование и изобретение) Соотношение таких идеальных объектов, как фирменное наименование, коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая информация, этому требованию в строгом смысле не отвечает

В научной литературе встречается признание того, что в комплекс этих прав наряду с исключительными входят и иные права, хотя, к сожалению, не всегда указывается на характер этих иных прав 109 Представляется, что это также права на идеальные объекты, которые не имеют исключительного характера.

Объекты исключительных прав, формирующие комплекс как объект договора, опираясь на определение договора, можно разделить на две группы по признаку их необходимости Таким образом, их делят на обязательные объекты, о чем упоминалось выше, и факультативные объекты110 К первой группе относятся фирменное наименование и коммерческое обозначение, которые могут быть переданы по отдельности или вместе, а также охраняемая коммерческая информация Ко второй группе - все иные объекты, примерный перечень которых содержится в ст 1027 ГК Это - товарный знак, знак обслуживания, охраняемые патентом объекты (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), объекты авторского права, такие как программы для ЭВМ, объекты дизайнерского искусства (в частности, используемые при оформлении помещений, одежды служащих и т п ) и др. Такими объектами гипотетически могут быть и другие объекты интеллектуальной собственности — селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, базы данных Следует, однако, лишний раз подчеркнуть, хотя позиция российских специалистов в этом вопросе практически едина, что не может быть объектом по своей сущности (неотъемлемость от личности) деловая репутация Коммерческий опыт, конечно, если его рассматривать в аспекте информации (накопленные навыки, умения) и деловых связей (практика), может быть объектом передаваемых прав, но права на использование таких объектов не являются исключительными

Представляется, что для целей конкретного договора такой подход недостаточен Если исходить из экономической цели договора, то можно сделать вывод о том, что пользователь обязан не только пред дожить третьим лицам, как на это указывает ст 1032 ГК, все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, заключая договор с правообладателем, но и предоставить им возможность приобрести товар, заказать работу или услуги, аналогичные тем, которые они могли бы получить непосредственно у правообладателя Следовательно, комплекс исключительных прав по необходимости должен включать права не только на обязательные объекты по смыслу ст 1027 ГК РФ, но и по существу обязательства Например, если для создания полной иллюзии у третьего лица, к чему и должны стремиться стороны договора, что он покупает товар как бы у правообладателя, стороны должны предусмотреть, чтобы при этом товар не отличался ни качеством, ни свойствами, ни упаковкой и тп Если при этом изготовление товара требует использования запатентованной технологии, а в его упаковке используются охраняемые авторским правом объекты, то, соответственно, эти права должны по необходимости быть включены в комплекс, составляющий объект договора

На наш взгляд, предмет договора исчерпывается рассмотренными элементами - указанием при его формулировке в договоре, во-первых, на действие (предоставление), во-вторых, на объект действия (комплекс исключительных и иных прав), в-третьих, на объекты этих исключительных и иных прав Этот вывод относительно содержания предмета договора коммерческой концессии опирается на узкое понимание договора как сделки, те на основание возникновения обя зательства и, как представляется, отвечает его определению

Если опираться на широкий подход к пониманию предмета договора коммерческой концессии в рамках конструкции «договор—обязательство», логика требует включения в него иных элементов в частности, указания на действия, которые должны совершить стороны, обеспечивая предоставление права, сроки, место и способы совершения этих действий Это и указание на вид предпринимательской деятельности, в процессе осуществления которой предполагается использование комплекса исключительных прав, указание на пределы и объем использования этого комплекса исключительных прав Такой широкий подход к пониманию предмета гражданско-правового договора в целом и договора коммерческой концессии в частности позволяет авторам теории «договора—обязательства» сделать вывод о гом, что законодатель не устанавливает специальных требований в отношении существенных условий в смысле п 1 ст 432 ГК В работе «Договорное право» отмечается, что в качестве существенного условия по признак)' необходимости может быть названо условие о сроке действия, поскольку этот договор в принципе имеет срочный характер121 Однако существует точка зрения, что все существенные условия должны быть прямо выражены в договоре, даже если соответствующая такому условию норма представлена в законе императивно, те у сторон нет возможности договориться о ином регулировании в договоре Точка зрения, согласно которой отнесение условия к существенному даже в том случае, когда его отсутствие в договоре восполняется действием нормы закона (например, п 3 ст 424 ГК в отношении цены товара или п 2 ст 314 ГК относительно срока), разделяется далеко не всеми цивилистами Это относится также и к условию о сроке, если законодатель допускает заключение договора без указания срока В любом случае неоднозначный взгляд ученых на этот вопрос имеет теоретический характер и, как правило, непосредственно не сказывается на договорной технике Даже если условие, отсутствие которого в договоре восполняется законом, рассматривать как существенное, договор будет считаться заключенным

Поскольку мы, используя подход к договору как к сделке, рассма-

224

триваем эти параметры в качестве содержания договора , те его условий, остановимся на них подробнее Деление условий на существенные и несущественные важно для определения правового результата усилий участников договорного процесса Договор считается заключенным, если стороны достигли соглашения по всем его существенным условиям111 Кроме условия о предмете, к существенным условиям, согласно п 1 ст 432 ГК, относятся условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение Последний критерий, по мнению В В Витрянекого, не может быть применен к договору, который должен быть составлен в виде одного документа, подписанного сторонами, ибо заявление одной стороны, будучи односторонней сделкой, может быть сделано лишь в форме обмена документами226 Что касается указаний закона, то в главе 54 ГК нет специального указания на существенность отдельных условий В то же время анализ норм данной главы, существа регулируемых отношений и цели договора, которая в данном случае присутствует в тексте самого определения договора, позволяет сделать вывод, что ряд условий следует рассматривать как существенные по признаку их необходимости

Во-первых, к таким условиях следует отнести условия, устанавливающие пределы использования предоставленного комплекса исключительных прав В данном случае они необходимы, поскольку предоставление права, его передача как исключительного лишают самого правообладателя возможности использовать эти права самому или передавать их другим лицам в пределах срока действия договора и в пределах территории, на которой эти права будут использоваться пользователем Экономически это позволяет сохранить монополию, которую порождают исключительные права, и не конкурировать как самим сторонам в договоре, так и не создавать ситуации для такой конкуренции со стороны других лиц Таким образом, эти условия, как необходимые, должны быть отражены в договоре это условие о сроке и о территории, на которой комплекс исключительных прав будет использоваться Если в отношении срока можно использовать конструкцию договора без указания срока, то в отношении территории ситуация сложнее Договоры в области авторского и патентного права предусматривают правило если территория в договоре не указана, то подразумевается территория всей Российской Федерации Применительно к договору коммерческой концессии такое правило не сформулировано, и опираться на него можно лишь по аналогии закона

Во-вторых, в качестве существенного условия необходимо рассматривать условие об объемах использования комплекса исключительных прав Безусловно, это требование не должно относиться к установлению объема использования деловой репутации Деловая репутация, как отмечалось выше, не порождает у ее носителя прав, способных к передаче другому лицу Этот идеальный объект, с одной стороны, не обладает качеством отчуждаемости и товарности, с другой стороны, тесно связан с имущественными правами. В глазах потребителя товара и контрагента в договорах, оформляющих отношения между продавцом и покупателем, деловая репутация всегда учитывается, вернее, учитывается качество этого идеального объекта. В то же время такие объекты, как фирменное наименование, товарный знак, исключительные права, которые входят в объект договора, так или иначе сопрягаются с деловой репутацией и являются, образно говоря, ее информационными носителями. Представляется, что в этой связи можно было бы порекомендовать учитывать качество деловой репутации правообладателя в договорных отношениях, в частности, обязывать его не совершать действий, способных ее опорочить, а также осуществлять защиту деловой репутации от действий или посягательств на такие действия третьих лиц, если они способны нанести ей ущерб. Нарушение этих обязанностей можно рассматривать как существенное в смысле п. 2 ст. 450 ГК, поскольку именно деловая репутация правообладателя соединяется в сознании третьих лиц с его положением на рынке, высоким качеством и особыми свойствами товара, предлагаемого под его средствами индивидуализации.

Законодатель не расшифровывает термин «объем использования», указывая лишь на его пределы — минимальный или максимальный Термин «объем использования» встречается в Патентном законе в отношении, в частности, прав преждепользователя, который не вправе расширять его по сравнению с тем, который был на момент установления этого права (ст 12). Однако и в этом случае объяснения термина «объем использования» не дается, но по смыслу речь должна идти именно о способах использования в юридическом аспекте, а не об объемах в экономическом смысле (объем производства продукции, оборот и т.п.). Хотя экономические параметры объема использования сторонами целесообразно включать в условия договора в том случае, если этого требует выбранная ими форма возмездности Так, роялти в виде процента от оборота позволит потребовать определенных минимальных показателей, а фиксированные периодические платежи — максимальных Комбинация форм возмездности может потребовать использования обоих пределов. При этом, если в договоре будут предусмотрены максимальные показатели выпуска продукции, то такой товар будет обладать признаками контрафакции

Согласно п. 36 Правил регистрации такого договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, производится проверка договора на наличие положений, относящихся к объему предоставляемых исключительных прав, в частности, установлены ли минимальный и (или) максимальный объем использования, территория использования исключительных прав применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности и срок действия договора, если договор заключен на срок, причем эти сведения подлежат официальному опубликованию. Видимо, для целей регистрации в патентном ведомстве важнее отразить именно способы использования как категорию, прямо относящуюся к содержанию исключительного права, чем экономические параметры, которые могут представлять конфиденциальную информацию.

Представляется, что под объемом использования в договоре коммерческой концессии следовало бы понимать собственно те действия, способы использования, которые составляют содержание исключительного права, как оно определяется в специальных законах применительно к отдельным объектам исключительных прав. В лицензионных договорах они составляют понятие «пределы использования». Применительно к охраняемым патентом объектам это такие действия, как: ввоз на территорию РФ; изготовление, применение, предложение о продаже; продажа; иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы запатентованные изобретение, полезная модель или изделия, в котором использован запатентованный промышленный образец. В отношении товарного знака закон о товарных знаках устанавливает следующие способы его использования: применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке, в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в РФ, при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) упаковке в сети Интернет.

Способы использования фирменного наименования и (или ) коммерческого обозначения также должны быть установлены в договоре, однако, в законодательстве РФ нет специального перечня способов их использования. Оговорка о том, что способы использования этих объектов исключительных прав должны быть установлены в договоре, содержится в ст. 1032, хотя, на наш взгляд, это условие следует включить в условие об объемах использования.

Указание на объем передаваемых прав содержится в нормативных актах, регулирующих вопросы регистрации договора коммерческой концессии, хотя требование указания на минимальный или максимальный их объем не обязательно227. В таком случае максимальный объем включает все возможные способы использования, а минимальный требует прямого указания на входящие в объем способы использования Объем прав использования объектов исключительных прав не может быть меньше такой их совокупности, которая необходима для того, чтобы пользователь мог продвигать на рынке товар, обладающий такими же свойствами и качествами, как и товар правообладателя

Зарубежная практика показывает, что из всего комплекса прав франчайзи может получить от франчайзера только право на использование товарного знака при продаже товаров франчайзера (что типично для низших форм торгово-раслределительного франчайзинга), но может получить наряду с этим и право пользоваться фирменным наименованием франчайзера, что уже придает франчайзи определенную степень отождествления с франчайзером. Предоставление франчайзи всего комплекса (полного «набора») прав потенциально обеспечивает наивысшую степень такого отождествления.

Насколько эта потенциальная степень становится реальной, зависит от объема прав, предоставляемых франчайзи Так, право на использование товарного знака (и/или фирменного наименования) франчайзера может быть территориально не ограничено договором, но может быть и ограничено. При этом франчайзер может сохранить за собой право предоставлять те же средства индивидуализации и другим, помимо франчайзи, пользователям, но может и отказаться от этого своего права, придавая тем самым исключительный характер лицензии франчайзи. Подобным же образом различный объем прав может устанавливаться франчайзером и в отношении использования своего логотипа, промышленных образцов, полезных моделей, знаков обслуживания и т.п.

В рамках этих различий возможны еще более дробные различия. Так, франчайзер может обязать франчайзи приобретать товары для розничной торговли только у самого франчайзера, но может позволить ему приобретать такие товары и у других франчайзи своей франшизной сети или у уполномоченных франчайзером изготовителей товаров, либо поставщиков, что, возможно, принесет данному франчайзи экономию на транспортных или складских издержках Но любая дифференциация прав франчайзи, состоящих в одной и той же франшизной сети, возможна только в том случае, если она не нарушает общих для всех них и равных экономических условий предпринимательства, устанавливаемых франчайзером В противном случае возникает угроза дискриминации одних франчайзи в пользу других. Такая дискриминация зарубежным законодательством жестко пресекается Поэтому объем, как и «набор» исключительных прав, предоставляемых франчайзером франчайзи в рамках одной и той же франшизной сети, обычно предельно унифицируется, вследствие чего договорные условия в определенной степени напоминают условия договора присоединения.

В главе 54 ГК РФ ничего не говорится о недопустимости дискриминации пользователей вследствие предоставления им исключительных прав в разных «наборах» или различного объема.

Число «наборов» как собственно объектов исключительньх прав, входящих в предоставляемый комплекс, так и различных объемов этих прав, существенно отличается в отдельных договорах. Но даже при их максимальном приближении к объему прав самого правообладателя, иными словами, при наиболее полном «наборе» и объеме предоставляемых прав, они никогда не совпадают и не могут совпадать с правами правообладателя. Потому что, как и у всякого пользователя чужой собственностью (в данном случае интеллектуальной), права пользователя (франчайзи) вторичны и производны от прав интеллектуального собственника, те. правообладателя (франчайзера).

К существенным условиям следует отнести условие о виде предпринимательской деятельности, в рамках которой пользователь будет использовать комплекс исключительных прав, а также условие о способе использования при осуществлении этой деятельности главных основных объектов исключительных прав правообладателя. Этот вывод вытекает из содержания ст. 1032 ГК, согласно которой пользователь обязан использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и(или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом.

Представляется также, что в договоре должно найти отражение и условие, указывающее на вид коммерческой концессии. Хотя законодатель не включил в нормативное регулирование четкое деление коммерческой концессии на два вида, из анализа соответствующих норм ГК можно сделать вывод, что такое деление не только возможно, но и необходимо. Деление коммерческой концессии на два вида вытекает из подхода законодателя, согласно которому он предусматривает два варианта договора. Первый вариант предполагает, что пользователь использует комплекс исключительных прав правообладателя при реализации (продаже) товара, изготовленного правообладателем. Второй вариант предусматривает реализацию товара, изготовителем которой является сам пользователь. Если сравнивать оба варианта, то можно заметить, что в главе 54 содержатся нормы, общие для обоих видов коммерческой концессии, но есть и нормы, специально рассчитанные на отдельный вид.

Если сравнивать оба вида коммерческой концессии, то можно сделать вывод, что первый вид соответствует коммерческой концессии в истинном смысле или низшей форме зарубежного франчайзинга, а второй вид договора — собственно современному франчайзингу. Какой вид договора заключают стороны, вопрос немаловажный, во-первых, для самих участников. От этого зависит содержание обязанностей, связанных с инструктажем, обучением, требованием соответствия качества товара, ответственностью перед третьими лицами.

Так, вряд ли возможно включать ъ договор требования, согласно которым качество товара, производимого пользователем с использованием комплекса исключительных прав правообладателя, должно соответствовать качеству аналогичного товара, производимого самим правообладателем, если договор предусматривает только продажу товаров самого правообладателя В последнем случае необходимо также разработать механизм связи между договором коммерческой концессии и теми договорами, которые опосредуют отношения сторон по передаче такого товара, будет ли это договор поставки или договор комиссии. В любом случае, чтобы данный договор представлял истинную коммерческую концессию, он должен включать условие, согласно которому пользователь будет иметь исключительное право также и на реализацию товара в пределах территории, указанной в договоре коммерческой концессии. А здесь возникает проблема, поскольку включение такого ограничительного условия в договор поставки содержит риск его недействительности, как ограничивающее правоспособность поставщика Его можно будет включать в этот договор как законное условие, если в законе будет содержаться изъятие из общего правила, согласно которому сделка, направленная на ограничение дееспособности лица, ничтожна.

Во-вторых, условие о виде коммерческой концессии небезынтересно и для третьих лиц, приобретающих товар у пользователя, поскольку ответственность за ненадлежащее качество товара перед ним несут оба участника коммерческой концессии При этом по отдельным требованиям ответственность правообладателя может быть солидарной, а может быть и субсидиарной Также учитывается и такой показатель, как фигура производителя товара, реализуемого по договору коммерческой концессии третьим лицам. Ст. 1034 ГК РФ устанавливает два различных вида ответственности, предполагающей участие более одного лица, - субсидиарную и солидарную112.

В случае, когда товары (работы, услуги) правообладателя, которые пользователь продает (производит, предоставляет) потребителям, оказываются ненадлежащего качества, правообладатель несет субсидиарную ответственность перед потребителями. В этом случае отношения правообладателя и пользователя, как и отношения обоих с потребителями, регулируются в соответствии с нормами ст. 399 ГК о порядке реализации требований кредиторов к лицу, которое несет дополнительную ответственность (субсидиарно), с другим лицом, являющимся основным должником.

По-иному разделяется ответственность сторон в случае, когда ненадлежащее качество обнаруживается у продукции (товаров, работ, услуг), произведенной самим пользователем, в том числе по патентам, образцам или технологиям правообладателя. Ст. 1034 ГК устанавливает в таком случае солидарную ответственность сторон перед потребителями. Более высокая степень ответственности правообладателя в этом случае оправданна: она соответствует более высокой степени его технологического участия в изготовлении продукции пользователя. Порядок несения солидарной ответственности сторонами (должниками) устанавливается статьями 322—324 ГК. Более того, требования третьих лиц, предъявляемые к пользователю как изготовителю товара, не ограничиваются только требованиями надлежащего качества или тождественности товара, изготавливаемого правообладателем. Это могут быть любые требования, которые покупатель вправе предъявить к изготовителю товара, в том числе требования о возмещении вреда, причиненного вследствие ненадлежащего качества товара. В этом случае норма ст. 1034 изменяет общую норму ст. 1096 ГК. Общая норма предусматривает только возможность потерпевшего выбрать себе ответчика между продавцом и изготовителем товара, но не предполагает их солидарной ответственности.

Зарубежная практика исходит из того, что франчайзер и франчайзи — независимые фигуры, и их рыночные действия на территории, закрепленной за франчайзи, как правило, «не пересекаются». Так, франчайзер только изготавливает или поставляет товары, тогда как франчайзи занимается только их розничной продажей. Тем не менее франчайзер не может быть полностью освобожден от ответственности перед конечными потребителями. Он — изготовитель (или поставщик) товаров или услуг либо творец идей, методов, рыночных приемов, посредством которых такие товары или услуги продаются или оказываются потребителю. Поэтому в определенных случаях он должен разделить ответственность с франчайзи.

Характер гражданской ответственности сторон коммерческой концессии, устанавливаемой ст. 1034 ГК, имеет свои достоинства и недостатки по сравнению, например, с зарубежным гражданским законодательством и законодательством о защите прав потребителей. Нормы зарубежного права обычно оставляют на усмотрение судов решение вопроса о гражданской ответственности каждой из сторон франчайзинга перед третьими лицами. Достоинство норм ст. 1034 ГК состоит в том, что они указывают и на ответственность обоих участников, и на вид такой ответственности. Но это достоинство потенциально несет в себе и недостаток, чреватый известной предопределенностью распределения ответственности сторон. Современная тенденция развития законодательства стран с развитым рынком направлена на ужесточение требований в первую очередь к изготовителю продукции.

На основании содержания ст. 1032 ГК можно сделать вывод, что к существенным условиям должно относиться и условие, устанавливающее перечень всех дополнительных услуг, которые обязан оказывать третьим лицам пользователь, поскольку оно необходимо для надлежащего выполнения договора пользователем.

Можно было бы назвать также ряд условий, которые можно было бы порекомендовать сторонам отразить в договоре. Например, условие об объемах выпускаемой для продажи и(или) предлагаемой к продаже продукции пользователем с использованием комплекса исключительных прав правообладателя. В любом случае некоторые формы возмездности (отчисления от прибыли, роялти) в договоре коммерческой концессии, видимо, влекут необходимость согласования и этого условия. Это условие может быть включено в договор в качестве критерия при установлении способа определения его цены. Для сравнения можно привести авторские договоры об издании или переиздании произведения, в которых устанавливается предельный размер тиража.

Если в комплекс исключительных прав включены права на объекты, охраняемые патентом, в договор целесообразно включить условие, обязывающее правообладателя поддерживать патенты в силе в течение наименьшего из сроков — срока действия договора или срока действия патента, с установлением санкции за нарушение этого условия. Законным интересам сторон договора будет отвечать условие, обязывающее правообладателя принимать меры к охране и всемерной защите своей репутации, пресекать незаконное использование или посягательство на нее со стороны других лиц. Подобные требования можно установить и в отношении пользователя, включив в них также и его обязанность незамедлительно сообщать правообладателю обо всех фактах, свидетельствующих о риске нарушения или о нарушении исключительных прав.

Как уже отмечалось выше, условие о сроке договора не является существенным, поскольку стороны вправе заключить договор как с указанием срока его действия, так и без указания срока (на неопределенный срок). Если договор заключен на неопределенный срок, то универсальный механизм его прекращения включает право любой стороны прекратить его по собственному желанию, но при условии заблаговременного предупреждения другой стороны. Этот же механизм используется и в ст. 1037 ГК, согласно которой каждая из сторон коммерческой концессии вправе в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если в самом договоре не предусмотрен более продолжительный срок. Одностороннее прекращение договора подразумевает, что оно реализуется и без согласия другой стороны. Предварительное уведомление другой стороны должно позволить ей избежать убытков, которые могут быть причинены прекращением договора.

Используя данный механизм прекращения договора, заключенного на неопределенный срок, законодатель иногда привносит в него такую деталь, которая не позволяет одной стороне воспользоваться правом одностороннего прекращения договора в течение определенного периода времени. Этот своего рода мораторий используется для того, чтобы договор нельзя было бы расторгнуть в течение минимального срока, необходимого другой стороне для достижения некоторого экономического результата. Более того, отсутствие такого временного запрета на использование права могло бы спровоцировать злоупотребление правом. В этом случае один из участников, для которого скорое расторжение договора не несет никаких рисков, мог бы буквально на следующий день после его заключения потребовать его прекращения. К этому его может подтолкнуть и более выгодное предложение от других лиц. В то же время другая сторона заинтересована в сохранении договора, поскольку с ним связаны существенные экономические интересы, при этом данная сторона уже понесла значительные издержки, связанные с подготовкой к использованию договорных прав. Такой временной запрет на использование права плательщика ренты на отказ от договора постоянной ренты путем ее выкупа предусмотрен нормами ст. 592 ГК, а норма ст. 31 закона об авторском праве устанавливает такой запрет для автора. Воспользоваться своим правом на односторонний отказ от договора, заключенного без указания срока, он может только по истечении пяти лет со дня его заключения.

Представляется, что существо отношений коммерческой концессии делает актуальным включение в действующее законодательство нормы, ограничивающей во времени право правообладателя на односторонний отказ от договора. Действительно, пользователь является не только более слабой в экономическом отношении стороной в договоре, что само по себе позволяет сделать изъятие из принципа равенства сторон в сторону лучшей защиты от законных интересов Он принимает на себя такие расходы и берет на себя такие обязательства, которые бы он не принял, если бы не рассчитывал на длительность отношений с правообладателем Этот срок может быть импера тивно-диепозитивным, те в законе целесообразно указать минимальный срок действия запрета, но дать возможность сторонам в до говоре согласовать более длительный срок

Безусловно, данный запрет будет относиться только к праву на отказ от договора, имеющему специальную регулятивную цель — прекращение договора, срок которого сторонами не определен Если есть реальные основания расторгнуть договор или отказаться от него в одностороннем порядке, используя охранительные нормы, в частности, вследствие существенного нарушения договора пользователем, существенного изменения обстоятельств, правообладатель может использовать это право в любое время с момента заключения договора Такой запрет возможен только в случае включения соответствующих норм в законодательство Сами стороны не могут включить подобное условие в договор Оно будет ничтожным, как направленное на ограничение правоспособности лица

Надо сказать, что законодатель уже использует при регулировании отношений коммерческой концессии механизм, основанный на учете интересов пользователя применительно к длительности использования комплекса исключительных прав правообладателя в собственной предпринимательской деятельности Однако этот механизм рассчитан на договор, срок которого определен Это право пользователя заключить такой договор на новый срок по истечении срока действия прежнего договора сформулировано в ст 1035 ГК229