§ 5 Объекты прав, входящих в предмет договора

Объекты, права на которые составляют объект договора коммерческой концессии, для целей характеристики предмета договора можно классифицировать по различным основаниям Важным основанием является критерий обязательности их включения в условие о предмете В этой связи выделяются обязательные объекты, права на которые являются конституирующим признаком договора в целом, к ним относятся средства индивидуализации правообладателя фирменное наименование и коммерческое обозначение, охраняемая коммерческая информация

Вторая группа — необязательные (факультативные) объекты, права на которые включаются в объект договора по необходимости, вызванной обстоятельствами экономического характера или особенностями той предпринимательской деятельности, в которой будет использоваться данный комплекс исключительных прав.

Таким образом, к факультативным объектам можно отнести часть или все иные объекты исключительных прав правообладателя.

Не все права, которые включаются в комплекс как объект договора, имеют характер исключительных113. Исключительные права как правовая категория, а также вопросы об объектах исключительных прав, основаниях их возникновения — весьма сложны и не являются специальным предметом рассмотрения в данной работе. Тем не менее необходимо указать, какую роль эта категория играет в гражданском праве в целом и в отношениях коммерческой концессии в частности, как оформляющих отношения товарооборота. По мнению В.А До- зорцева, «исключительное право в отношении нематериальных объектов выполняет ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных...

231

для использования результата не надо нарушать право владения» .

В настоящее время в российской цивилистической науке наметилась тенденция признания исключительных прав на подавляющую часть, если не на все идеальные объекты или идеальные блага. Это возможно, если опираться на естественный характер исключительных прав, что теоретически допустимо. В то же время законодатель, видимо, рассматривает их с позиции позитивного права, на что указывает норма ст. 138 ГК РФ. Согласно этой статье, исключительные права как интеллектуальная собственность признаются за гражданами и юридическими лицами на такие идеальные объекты, как результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, а также средства индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг в случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами. Случаи признания исключительных прав - это собственно указание за основания их возникновения. В зависимости от существа самого охраняемого объекта различают два главных способа признания исключительных прав — фактический (факт создания результата интеллектуальной деятельности) и юридический (государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности). Законодатель также допускает факультативное использование регистрации объекта, хотя эта регистрация не является собственно основанием возникновения исключительных прав, а, скорее, служит целям облегчения доказывания прав на него. Порядок признания прав — установленные законом требования к собственно фактическому составу, который служит основанием возникновения исключительных прав. Так, для фактического способа возникновения исключительных прав необходимо придание объекту формы объективного выражения (объекты авторского права), для юридического — обращение в компетентные органы государственной власти по поводу регистрации объекта и выдачи охранного свидетельства (патента).

Согласно гражданскому законодательству РФ, исключительные права признаются на следующие из перечисленных в ст 1027 объекты: фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания Кроме того, в качестве факультативных объектов, исключительные права на которые могут входить в объект договора, следует назвать объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством: изобретение, полезная модель, промышленный образец

Фирменное наименование (фирма) это средство индивидуализации юридического лица - коммерческой организации, позволяющее отличать ее в гражданском обороте от других юридических лиц. Фирменное наименование является частным случаем наименования юридического лица. Все юридические лица должны иметь наименование, а фирменное наименование обязаны (и вправе) иметь только коммерческие организации. Поэтому нормы, содержащие требования к наименованию юридического лица, соотносятся с нормами, определяющими требования к фирменному наименованию, как общие и специальные114. Фирменное наименование — идеальный объект, представляющий собой информацию особого рода.

Те сведения, которые должны быть включены в фирменное наименование, можно разделить на отдельные группы в зависимости от обязательности или факультативности их включения. Это позволяет структурировать фирменное наименование. При этом принято выделять две части — корпус фирмы (основная часть) и добавления (вспомогательная часть). Обе эти части в свою очередь делятся на отдельные элементы. Так, корпус фирмы должен содержать указание на организационноправовую форму юридического лица, его тип и предмет деятельности, а в некоторых случаях и на другие его характеристики. Добавления включают обязательные и факультативные элементы115.

Фирменное наименование может быть полным и сокращенным. Полное наименование юридическое лицо обязано иметь, а сокращенное — вправе. Фирменное наименование должно быть на русском языке, но некоторые юридические лица вправе также зарегистрировать наряду с ним полное и(или) сокращенное фирменное наименование на иностранном языке или языке народов РФ. Таким образом, юридическое лицо вправе иметь не одно, а несколько видов фирменных наименований, как полных, так и сокращенных. Так, одно полное наименование на русском языке является официальным в силу его обязательности по закону, все остальные — факультативны. Будучи зарегистрированными, каждое из них порождает исключительные права у юридического лица. В нормах ГК о коммерческой концессии не содержится ни требования о предоставлении в пользование права сразу на все зарегистрированные наименования, ни требования прямо перечислить те из них, права на которые передаются.

Основные требования к содержанию фирменного наименования устанавливает ГК РФ. Специальные законы, устанавливающие статус отдельных коммерческих организаций, также содержат специальные требования к их фирменным наименованиям. Применительно к отдельным организационно-правовым формам юридических лиц — коммерческих организаций можно назвать следующие нормативные требования к содержанию их фирменного наименования.

Полное товарищество должно включать в свое фирменное наименование либо имена (наименования) всех его участников и слова «полное товарищество», либо имя (наименование) одного или нескольких участников Если не все участники поименованы в фирменном наименовании, необходимо добавление слов «и компания». Фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова «товарищество на вере», которое можно заменить словами «коммандитное товарищество» Вместо указания на всех полных товарищей, фирменное наименование товарищества на вере может включать имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов «и компания». При этом включение в фирменное наименование имени или наименования вкладчика (коммандитиста) автоматически придает ему статуе полного товарища.

Фирменное наименование общества с ограниченной ответственностью должно содержать наименование общества и слова «с ограниченной ответственностью».

Фирменное наименование общества с дополнительной ответственностью должно содержать наименование общества и слова «с дополнительной ответственностью». К обществу с дополнительной ответственностью применяются правила об обществе с ограниченной ответственностью, поскольку иное не предусмотрено ст. 95 ГК РФ, поэтому положения ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в отношении фирменного наименования можно распространить и на общество с дополнительной ответственностью.

Фирменное наименование акционерного общества должно содержать его наименование и указание на то, что общество является акционерным. Поскольку акционерное общество обязано иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке, обязательные требования к полному и сокращенному наименованию устанавливаются ФЗ «О акционерных обществах». Так, полное фирменное наименование обязательно должно быть на русском языке, хотя общество вправе дополнительно к нему иметь полное фирменное наименование на языках народов РФ и(или) иностранных языках. Полное фирменное наименование на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на тип общества - закрытое или открытое. Фирменное наименование на русском языке не может содержать иные термины и аббревиатуры, отражающие его организационно-правовую форму, в том числе заимствованные из иностранных языков (например, «корпорация», «компания»), если иное не предусмотрено федеральными законами и иными правовыми актами РФ. Сокращенное фирменное наименование общества может быть как на русском языке, так и на языках народов РФ и(или) на иностранных языках. И должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «закрытое акционерное общество» или «открытое акционерное общество», либо аббревиатуру «ЗАО» или «ОАО».

Фирменное наименовние производственного кооператива должно содержать его название и слова «производственный кооператив» или «артель». Фирменное наименование сельскохозяйственной либо рыболовецкой артели (колхоза) должно содержать ее наименование и слова «сельскохозяйственная артель» или «колхоз» либо «рыболовецкая артель» или «рыболовецкий колхоз».

Унитарное предприятие должно иметь полное фирменное наименование и вправе иметь сокращенное фирменное наименование - оба на русском языке. Оно может иметь также полное и(или) сокращенное фирменное наименование на языках народов РФ и(или) на иностранных языках.

Полное фирменное наименование государственного или муниципального предприятия на русском языке должно содержать слова «федеральное государственное предприятие», «государственное предприятие» или «муниципальное предприятие» и указание на собственника его имущества - соответственно на Российскую Федерацию, субъекта Российской Федерации или муниципальное образование.

Фирменное наименование казенного предприятия, т.е. предприятия, основанного на праве оперативного управления, на русском языке должно содержать слова «федеральное казенное предприятие», «казенное предприятие» или «муниципальное казенное предприятие» и указание на собственника его имущества — Российскую Федерацию, субъект Российской Федерации или муниципальное образование. Запрещено включать в фирменное наименование унитарного предприятия на русском языке иные, отражающие его организационно-правовую форму термины, в том числе заимствованные из иностранных языков, если иное не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Законы, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности, также включают в себя положения относительно фирменного наименования коммерческих организаций, которые осуществляют такую деятельность. В частности, законы о банковской деятельности и об организации страхового дела требуют, чтобы указание на вид деятельности было включено в фирменное наименование. Так, согласно п. 3 ст. 4.1. Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» 1992 г.234, фирменное наименование субъекта страхового дела — юридического лица должно содержать слова, указывающие на осуществляемый вид деятельности «страхование», «перестрахование», «взаимное страхование, «страховой брокер», или производные от таких слов и словосочетаний, а ст 7 ФЗ «О банках и банковской деятельности» 1990 г116 требует, чтобы фирменное наименование кредитной организации содержало указание на характер деятельности этого юридического лица посредством использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация»

Исключительные права правообладателя возникают только на зарегистрированное фирменное наименование (наименования) в порядке, установленном законом или иными правовыми актами (см п 4 ст 54 ГК РФ) Также законом или иными правовыми актами устанавливается порядок использования фирменных наименований В настоящее время специальной, самостоятельной регистрации фирменных наименований в России не осуществляется Они вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц при их регистрации наряду с другими сведениями и документами согласно ст 5 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц»117

Основной практический вопрос, который возникает по поводу фирменного наименования, — это отсутствие четких требований в отношении такого критерия, как новизна или неповторимость его содержания или отдельных охраняемых элементов В отсутствие прямого регулирования приходится опираться на судебную практику, которая также явно недостаточна Так, эта практика позволяет сделать вывод, что собственно наименование само по себе не является охраняемым элементом, поскольку нарушением является его использование вместе с обязательной частью, тес указанием на организационно- правовую форму При этом нарушением считается использование тождественного фирменного наименования при одновременном наличии таких условий, как совпадение сферы фактической деятельности сторон (деловой и территориальной), а также неблагоприятные последствия этой тождественности для третьих лиц, в частности, в виде реального смешения или введения в заблуждение потребителей отно сительно того, какое лицо оказывает им услуги

Все эти условия могут быть выявлены лишь при обращении в суд Представляется более целесообразным установить процедуру предварительной проверки заявленного фирменного наименования в компетентных органах государства, чтобы на этом этапе создать механизм охраны законных интересов и прав участников гражданского оборота Это регулирование должно стать предметом отдельного закона, который, как представляется, будет следующим этапом в совершенствовании правового статуса предпринимателей после принятия закона об их государственной регистрации и создания единой государственной системы для ее проведения, действующей по принципу «одного окна»

В соответствии со ст 1027 ГК к исключительным правам правообладателя, предоставляемым им пользователю, относится также право на товарный знак и знак обслуживания Специальные нормы, содержащие понятие товарного знака и знака обслуживания, регулирующие основания и порядок приобретения и прекращения исключительных прав на них, порядок и способы их использования и защиты, изложены в Законе «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»118 и некоторых иных правовых актах119 Основные положения российского законодательства о товарных знаках вполне соответствуют зарубежному законодательству и международно-правовым нормам о торговых марках

Товарный знак используется как средство индивидуализации товара в форме вещей, а знак обслуживания — для индивидуализации товара в форме услуг, те товара, не имеющего овеществленной формы120 Видовую классификацию товарных знаков можно производить по разным основаниям Например, по способам (формам) их объективного выражения можно выделить такие виды, как словесные, изобразительные, объемные и иные, комбинированные Такую комбинацию, в частности, представляет такое сочетание словесной (лексической) и изобразительной (графической) формы, которое представлено логотипом. Поскольку правообладатель может зарегистрировать товарный знак в различных формах объективного выражения как заявленное обозначение, возникает вопрос о том, можно ли эти различные формы рассматривать как один товарный знак. Учитывая требование единства заявки, согласно которому заявка подается на один товарный знак, различные формы его выражения, рассчитанные хотя и на однородную группу товаров, но используемые различными способами, влекут необходимость к их регистрации в качестве отдельных товарных знаков. Например, словесно-изобразительный товарный знак используется на товаре, объемный — в качестве упаковки, а музыкальный — в рекламе на радио. Более того, закон не запрещает субъекту предпринимательской деятельности иметь не один, а неограниченное число товарных знаков, зарегистрированных в отношении однородных товаров. Это значит, что в объект договора коммерческой концессии могут быть включены исключительные права не на один, а на большее число товарных знаков. Например, по договору коммерческой концессии между «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь) были предоставлены исключительные пра-

240

ва почти на шестьдесят товарных знаков .

В зависимости от количества субъектов исключительных прав можно говорить об индивидуальных и коллективных товарных знаках. По договору коммерческой концессии можно предоставить права только на индивидуальный товарный знак, т.к. п. 2 ст. 20 закона о товарных знаках содержит запрет на передачу коллективного знака и права на его использование другим лицам.

Основания возникновения правовой охраны также могут служить основанием деления товарных знаков на охраняемые в силу их государственной регистрации и охраняемые в силу их общеизвестности. Критерии, определяющие общеизвестность товарного знака, являются также основанием для деления знаков на общеизвестные и необщеизвестные (обыкновенные). Эти критерии можно сформулировать на основании ст. 19.1 закона о товарных знаках. Это, во-первых, интенсивное использование такого знака и, во-вторых, как результат такого использования — его широкая известность на всей территории РФ среди соответствующих потребителей в отношении товаров данного лица на дату, указанную в заявлении, с которым это лицо обращается в компетентный государственный орган. Хотя условия для признания товарного знака общеизвестным возникают фактически, само признание его таковым осуществляется государством. Причем быть признанным общеизвестным может как зарегистрированный товарный знак, так и незарегистрированное обозначение на общеизвестный товарный знак. Правовая охрана общеизвестному товарному знаку предоставляется на основании решения Палаты по патентным спорам, этот знак вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Перечень общеизвестных в РФ товарных знаков. Его владельцу выдается свидетельство на общеизвестный товарный знак, а сведения, относящиеся к такому знаку, публикуются в официальном бюллетене Роспатента. Правовая охрана, предоставляемая такому знаку, идентична той, которая предоставляется по закону о товарных знаках обыкновенным товарным знакам, но действует такая охрана бессрочно.

Субъектом прав на товарный знак могут быть как юридические лица, так и граждане-предприниматели.

Исключительное право на использование товарного знака включает в себя применение его в товарах, для которых он зарегистрирован, а также их упаковке, этикетках, которые производятся, предлагаются к продаже, демонстрируются на выставках, ярмарках, вводятся в гражданский оборот на территории РФ иным образом, использование в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, на вывесках, в сети Интернет. Этот перечень способов использования товарного знака имеет неисчерпывающий характер, однако, понятно, что не все способы могут формировать объем прав, предоставляемых для использования по договору коммерческой концессии, например, вряд ли вправе пользователь использовать чужой товарный знак, как и чужое фирменное наименование, в официальных документах или на бланках.

Исключительные права на товарный знак приобретаются в результате его государственной регистрации, которая предполагает обязательную проверку (формальную экспертизу и экспертизу заявленного обозначения121), и подтверждаются свидетельством, срок действия которого — 10 лет с даты подачи заявки в государственный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности122. Срок действия свидетельства может быть продлен по ходатайству владельца свидетельства, поданному в этот орган в течение последнего года его действия, еще на десять лет Таким образом, это право может быть использовано неоднократно, что позволяет объективно сохранять его в комплексе исключительных прав в течение всего срока действия до говора коммерческой концессии

Сторонам договора, особенно пользователю, надо, однако, иметь в виду, что правовая охрана товарного знака может прекратиться также и по обстоятельствам, которые не связаны с истечением срока действия его регистрации или отказа от нее правообладателя, но и в результате оспаривания и признания такой правовой охраны недействительной Так, согласно п 1 ст 28 закона о товарных знаках, предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока ее действия или в иные сроки, установленные в этой статье в указанных в ней случаях Это такие случаи, когда создается угроза нарушения чужих прав, в том числе исключительных прав Например, если товарный знак тождествен или схож до степени смешения с товарными знаками других лиц, имеющими более ранний приоритет, в том числе охраняемыми в соответствии с международным договором РФ на ее территории в отношении однородных или признанными в установленном данным законом порядке общеизве стными в РФ243 Основанием для оспаривания товарного знака могут быть и такие действия правообладателя, связанные с его регистрацией, которые в установленном законом порядке признаны актом недобросовестной конкуренции Прекращение правовой охраны, а следовательно, и прекращение исключительных прав на товарный знак, в этом случае, будучи результатом неправомерных действий правообладателя по договору коммерческой концессии, дает право пользователю на применение санкций, если в результате такого нарушения он понесет убытки

Как показывает практика, товар, который является основой предпринимательской деятельности по договору коммерческой концессии, в той или иной мере обладает особым качеством, свойствами, иногда даже уникальными, поскольку в нем или при его производстве используются объекты, охраняемые патентом Поэтому исключительные права на использование запатентованных объектов, как правило, 243

Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товарных обозначений, сходных до степени смешения с охраняемым в силу между народного договора РФ или признанным в РФ общеизвестным, допускается лишь с согласия правообладателя входят в объект договора Центральное место среди источников правового регулирования в области патентного права занимает Патентный закон от 23.09.1992 г. №3517-1123, который в последнее время претерпел существенные изменения.

Перечень объектов патентного права исчерпывается теми, которые указаны в этом законе. Это - изобретения, полезные модели и промышленные образцы. В законе содержится определение каждого из них, а также указываются признаки, которыми они должны обладать для того, чтобы их можно было запатентовать (условия патентоспособности).

Под изобретением понимается техническое решение в любой области, относящееся либо к продукту, либо к способу. К продукту, в частности, относятся устройство, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений или животных. Способ определяется как процесс осуществления действия над материальным объектом с помощью материальных средств. В качестве полезной модели понимается техническое решение, относящееся только к устройству. Именно поэтому иногда техническое решение называют «малым изобретением», поскольку оно по своей сущности также является техническим решением, но в отношении лишь одного вида продукта. Кроме того, в отличие от изобретения к нему не предъявляется требование отвечать такому условию патентоспособности, как изобретательский уровень. Два других условия — новизна и практическая применимость, необходимые для получения патента на изобретение, составляют условия патентоспособности полезной модели в целом. С товарной точки зрения, полезная модель менее ценна, чем изобретение, поэтому законодатель при проверке полезной модели опирается на презумпцию ее соответствия требованиям патентоспособности и не проводит экспертизу по существу, ограничиваясь лишь формальной экспертизой, а размер пошлин за поддержание патента на нее в силе значительно ниже, чем на изобретения. В то же время отсутствие экспертизы по существу увеличивает для сторон, включивших права на этот объект в договор, риск того, что в результате опровержения этой презумпции данные права могут прекратиться.

Третий объект — промышленный образец по своей сути существенно отличается от двух предыдущих, в нем охраняется не только содержание, но и форма, поскольку он представляет собой художественноконструкторское решение изделия промышленного или кустарноремесленного производства, определяющее его внешний вид. Новое регулирование изменило условия патентоспособности промышленного образца, оставив в их числе лишь два — новизну и оригинальность Исключительные права на эти объекты возникают в результате их государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам и подтверждаются выданным патентом, за поддержание которого в силе требуется периодически уплачивать патентные пошли- ны243 Исключительные права на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца включают в себя такие действия, как ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение о продаже, продажу, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, который произведен запатен тованным способом или в котором использованы запатентованные изобретения или полезная модель, либо изделие, в котором использо ван запатентованный промышленный образец Эти права существ>ют в течение срока действия патента Для каждого объекта предусмотрен свой срок действия патента для изобретения - 20 лет124, полезной модели — 5 лет, промышленного образца — 10 лет с даты подачи заявки на регистрацию По ходатайству патентообладателя срок действия патента на полезную модель может быть продлен еще на 3 года, на про мышленный образец — на 5 лет Действие патента может прекратиться досрочно как по воле патентообладателя, так и в результате его ос паривания и признания недействительным Последняя редакция Патентного закона предусматривает возможность восстановления действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, если его действие было прекращено в связи с тем, что патентная пошлина за поддержание патента в силе не была уплачена в установленный срок В этой связи признается право послепользова- ния, те право на дальнейшее безвозмездное использование этих m

объектов без расширения объема такого использования лицами, которые начали их использование либо сделали необходимые к этому приготовления в период между датой прекращения действия патента и датой публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений о восстановлении действия патента. Естественно, как право преждепользования, так и право послепользования несколько снижают «качество» исключительных прав, предоставляемых по договору.

В комплекс исключительных прав могут входить также права на объе-

247

кты авторского права , к которым относятся результаты творческой деятельности в области литературы, науки и искусства, в число которых также включены програмы для ЭВМ. Охрана авторского права таких программ предусматривает в том числе и охрану операционных систем. Исключительные права на объекты авторского права возникают в силу факта его создания, что подразумевает не только создание идеального объекта в уме, но обязательное придание ему формы объективного выражения (устной, письменной, пространственной и т.д.). С этого момента начинается исчисление срока действия этих прав. Согласно общему правилу, авторские права существуют в течение всей жизни автора и еще 70 лет после его смерти. Закон допускает факультативную регистрацию лишь одного объекта авторского права - программы для ЭВМ125.

К числу объектов исключительных прав, согласно положениям законов, также относятся топологии интегральных микросхем и селекционные достижения (новые сорта растений и породы животных)126.

Наиболее сложными объектами, права на которые входят в объект договора, являются коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая информация, потому что в законе не содержатся их определения и нет указания на исключительный характер самих прав.

Коммерческое обозначение понимается как в теории права, так и на практике по-разному. Объединяет все позиции признание того, что это обозначение, которое используется в предпринимательской деятельности Следовательно, этим уже определяется субъект прав — гражданин-предприниматель и юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией Поскольку предпринимательской деятельностью как неосновной и с определенными ограничениями вправе заниматься и некоммерческая организация, то можно предположить, что и она может быть субъектом прав на коммерческое обозначение Ясно, что как всякое обозначение, коммерческое обозначение признано служить целям индивидуализации И здесь возникает основной вопрос индивидуализации чего (объекта) или кого (субъекта) служит коммерческое обозначение^ Согласно одной точке зрения, это индивидуализация основного объекта предпринимательской деятельности — предприятия как имущественного комплекса Эта точка зрения в свое время нашла отражение в проекте Части третьей ГК В статье, озаглавленной «Исключительное право на коммерческое обозначение предприятия», указывалось, что юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, или индивидуальный предприниматель имеет исключительное право на постоянно используемое незарегистрированное наименование (коммерческое обозначение) принадлежащего ему предприятия как имущественного комплекса, если употребление им такого наименования общеизвестно Согласно другому подходу, под коммерческим обозначением понимается средство индивидуализации предпринимателя, представляющее собой незарегистрированное наименование, которое стало широко известным в силу его постоянного использования250

Этот вывод можно сделать и на основе грамматического толкования нормы ГК, содержащей определение договора коммерческой концессии Использование разделительного союза между фирменным наименованием и коммерческим обозначением предполагает передачу последнего в качестве средства индивидуализации правообладателя, если у него нет фирменного наименования (например, гражданина-предпри- нимателя) Этого подхода придерживались и авторы проекта ГК РФ, в том числе его главы 54 (что видно из комментариев, которые были впоследствии даны), а также другие известные российские цивилисты2М

ъо См Юридическая энциклопедия / Под ред акад Б Н Топорнина М Юристь, 2001, с 435

251 См Комментарий главы 54 «Коммерческая концессия» ГЕ Авилова в Гражданский кодекс Российской Федерации Часть вторая Текст, комментарии, алфавитно предметный указатель / Под ред О М Козырь, АЛ Маковского, С А Хохлова М Международный центр финансово-экономического развития, 1996, с 553, Брагинский М И , Витрянский В В , Суханов Е А Комментарий к Части второй Гражданского кодекса для предпринимателей Фонд «Правовая культура», 1996, с 247

Свой вывод некоторые из них делают на основе анализа ст. б-bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности, которая посвящена защите общеизвестных знаков. Более того, В.В, Витрянский при этом подчеркивает, что «в настоящее время в качестве правообладателя коммерческого обозначения как общеизвестного знака определенного лица может выступать лишь иностранный предприниматель, находящийся в стране-участнице Парижской

252

конвенции .

Толкование данной статьи дает также возможность сделать вывод, что в качестве коммерческого обозначения может рассматриваться также и незарегистрированный товарный знак, а это позволяет рассматривать коммерческое обозначение как средство индивидуализации не только производителя товара, но и самого товара.

Существует позиция, согласно которой коммерческое обозначение может охватывать любые обозначения, используемые в предпринимательстве, способные индивидуализировать как самого субъекта, так и объекты предприятий как имущественных комплексов, включая сеть таких предприятий (магазины, рестораны, гостиницы) и обозначений, используемых в вывесках, в оформлении помещений, в одежде персонала и т.п.

Представляется, что в целях регулирования отношений коммерческой концессии под коммерческим обозначением следует понимать именно средство индивидуализации самого правообладателя как субъекта предпринимательской деятельности. Предоставление одной стороной и использование другой стороной права на фирменное наименование или коммерческое обозначение — фундамент договора; без предоставления такого права нет самого предмета договора. В отличие от других исключительных прав правообладателя оно имеет бессрочный характер, и его прекращение без замены на новое неизбежно влечет за собой прекращение договора. Как уже говорилось, и франчайзинг в его современном облике ведет свое существование со времени, когда обладатель права на фирменное наименование или коммерческое обозначение стал предоставлять его в пользование своему контрагенту. Существовавшие до той поры договорные формы предоставления пользователю других исключительных прав на средства индивидуализации (в т.ч. низшие формы коммерческой концессии) еще не могли считаться франчайзингом. Только обретя право на «фирму» своего патрона, пользователь стал тем, кем он ныне является - современным франчайзи.

2 52 Брагинский МИ, Витрянский В.В. Указ. соч., е 993.

Понятие охраняемой коммерческой информации, входящей в комплекс исключительных прав, которые правообладатель предоставляет пользователю, также не раскрывается в законе. Более того, в нормах закона используются близкие по смыслу, но различные по лексическому звучанию понятия. Так, в подразделе 3 ГК, содержащем общие нормы об объектах гражданских прав, в качестве одного из них называется служебная и коммерческая тайна. Большинство юристов ставят знак равенства между охраняемой коммерческой информацией и коммерческой тайной. В ст. 139 ГК перечисляются условия, в соответствии с которыми информация составляет служебную или коммерческую тайну. Во-первых, такая информация должна иметь реальную или потенциальную ценность в силу ее неизвестности другим лицам, во-вторых, к ней не должно быть свободного доступа на законном основании, в-третьих, сам обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, должен принимать меры по охране ее конфиденциальности. Каждое из этих условий является необходимым, а все вместе они достаточны, чтобы информация была признана охраняемой в качестве коммерческой тайны, а права на нее подлежали защите всеми способами, предусмотренными законодательством. Более подробное, специальное регулирование коммерческой тайны и ее правового режима содержится в ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне». Информация, составляющая коммерческую тайну, это научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства — ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны. В свою очередь, коммерческая тайна определяется в этом законе как конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, возникают с момента установления им в отношении такой информации режима коммерческой тайны, т.е. в момент принятия правообладателем правовых, организационных, технических и иных мер по охране ее конфиденциальности. Эти меры, согласно ст. 10 Закона «Об коммерческой тайне», включают; 1)

определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; 2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; 3)

учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана, 4)

регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров, 5)

нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц — полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей — фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Наряду с этими мерами обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, вправе применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальности этой информации и другие, не противоречащие законодательству Российской Федерации, меры.

Меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если, исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя; обеспечивается возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.

Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, согласно ст. 10 Закона «О коммерческой тайне», имеет право. •

устанавливать, изменять и отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии с настоящим федеральным законом и гражданско-правовым договором; •

использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоречащем законодательству Российской Федерации, •

разрешать или запрещать доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, определять порядок и условия доступа к этой информации; •

вводить в гражданский оборот информацию, составляющую коммерческую тайну, на основании договоров, предусматривающих включение в них условий об охране конфиденциальности этой информации; •

требовать от юридических и физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым предоставлена информация, составляющая коммерческую тайну, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности; •

требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации; •

защищать в установленном законом порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения или незаконного использования третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе требовать возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением своих прав.

Примечательно, что, перечисляя в специальном законе права на коммерческую тайну, законодатель не указывает на их исключительный характер, хотя, где, как не в данном законе, выполнить требование ст. 138 ГК РФ, признав вышеперечисленные права на такую информацию исключительными и установив порядок признания за лицом исключительных прав на нее.

Аналогичные юридические признаки были сформулированы в ст. 151 Основ Гражданского законодательства Союза ССР и Республик 1991 г. в отношении такого идеального объекта, как секреты производства (ноу-хау). В статье также указывалось, какого рода эта информация: техническая, организационная или коммерческая.

Не только в законодательстве, но и на практике используются различные термины для обозначения охраняемой коммерческой информации: «конфиденциальная информация», «торговые секреты», «коммерческие секреты», «секреты фирмы» и т.д. В любом случае под охраняемой коммерческой информацией применительно к договору коммерческой концессии надо подразумевать такую информацию, которая отвечает признакам коммерческой тайны, независимо от того, к какой области она относится.

Надо признать, что критерии зарубежного аналога секретной и потому охраняемой коммерческой информации сформулированы несколько шире и более благоприятно для франчайзи. В зарубежном законодательстве, в частности, выдвигается еще одно требование к ней ~ ее достоверность, а также полнота и очевидная полезность для франчайзи.

В этой связи представляется, что российское законодательство пока проигрывает зарубежному в отношении реальных гарантий добросовестности информации, предоставляемой франчайзи франчайзером. Та же зарубежная практика показывает, что для франшизных отношений недостаточно общих требований к качеству информации, содержащихся вдоговорно-обязательственном законодательстве. Недостаточно их в законодательстве об интеллектуальной собственности. В предыдущих главах монографии уже анализировались образцы зарубежного специального законодательства о т.н. «предпродажном» (преддоговорном) раскрытии информации, требуемом от франчайзера. Речь о нем пойдет ниже. Представляется, что в такого рода законодательном оформлении отношений по предоставлению доказательств соответствия охраняемой коммерческой информации этим требованиям на этапе преддоговорных контактов нуждается и российская коммерческая концессия.

Содержание п. 2 ст. 1027 ГК указывает также на возможность использования по договору коммерческой концессии и таких идеальных объектов, как деловая репутация правообладателя и его коммерческий опыт.

Под деловой репутацией понимается оценка деловых, профессиональных, этических и иных качеств предпринимателя со стороны его реальных и потенциальных контрагентов и в целом со стороны общества и государства. С качеством деловой репутации, ее уровнем связана способность предпринимателя успешно конкурировать на рынке. Деловая репутация предпринимателя в немалой степени зависит от качества предлагаемого им товара. Поэтому деловая репутация ассоциируется у большинства контрагентов — потребителей его товара как со средствами индивидуализации товара, так и со средствами индивидуализации самого производителя. Поэтому нельзя отрицать того факта, что, используя средства индивидуализации правообладателя и средства индивидуализации его товара, пользователь опирается на его деловую репутацию, хотя сама деловая репутация неотчуждаема и непередаваема в пользование, поскольку представляет личное нематериальное благо, тесно связанное с имущественными правами, но не формирующее самостоятельного имущественного права. Поэтому включать в предмет договора право на использование деловой репутации, также как и указывать объем использования — невозможно. Другое дело, что сторонам, видимо, следует предусмотреть в договоре меры, которые каждая из них должна предпринять для недопущения негативного влияния на деловую репутацию правообладателя. Можно также предусмотреть ответственность за совершение действий (бездействие) в ситуации, когда создается угроза или непосредственно опорочена репутация правообладателя, поскольку это прямым образом способно отразиться (сказаться) на «качестве» всего комплекса исключительных прав, предоставляемых в пользование Это представляется важным, поскольку российская правовая доктрина, а вслед за ней и судебная практика не признают принципа конкуренции исков Поэтому если права лица нарушены другим лицом, состоящим с ним в договорных отношениях, то требования о возмещении вреда применяются лишь в случаях, прямо предусмотренных законом

Понятие «коммерческий опыт» представляется еще более размытым и неопределенным, чем понятие «охраняемая коммерческая информация», как правило, коммерческий опыт рассматривается в научной литературе как совокупность знаний и навыков, приобретенных лицом в процессе своей коммерческой деятельности Поэтому некоторые авторы отождествляют коммерческий опыт с другими идеальными объектами, охраняемыми законом Например, А А Иванов ставит знак равенства между коммерческим опытом и ноу-хау указывая при этом, что коммерческий опыт и деловая репутация являются объектами исключительных прав253 Другие авторы считают, что коммерческий опыт является результатом приобретенных правообладателем знаний и на выков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности и не имеет ничего общего с ноу-хау Более того, коммерческий опыт вообще, по их мнению, не может быть отнесен к объектам субъективных гражданских прав, его нельзя передать в юридическом смысле, а им можно только поделиться, что реализуется в процессе выполнения обязанностей по инструктажу2*1

Поскольку законодатель использует термин «коммерческий опыт» только в связи с указанием необходимости не выходить за пределы его использования, то суды, рассматривая вопрос о нарушении этих пределов, в каждом конкретном случае будут исходить из существа той информации, которая понимается сторонами как деловой опыт В этой связи стороны заранее в договоре могут согласовать вопрос о том, что они понимают под коммерческим опытом в аспекте собственных отношений или хотя бы определить критерии отнесения к нему той или иной информации

Дальнейшая юридическая судьба договора коммерческой концессии после его заключения может складываться различно в зависимости от такой характеристики объекта исключительных прав,

153 Гражданское право Учебник / Под ред А П Сергеева, Ю К Толстого Часть 2 М Проспект, 1998 С 632-633 Ъ4 Брагинский М И, Витрянскии В В Указ соч , с 1011 как способность порождать бессрочные права на их использование или ограничение срока действия таких прав

Законом введены абсолютные ограничения на срок действия исключительных прав на ряд объектов интеллектуальной собственности, например, на изобретение, полезную модель, промышленный образец, объекты авторского права. Прекращение срока действия исключительных прав на эти объекты является основанием свободного и безвозмездного их использования как объектов общественного достояния. Хотя исключительные права на объекты, охраняемые патентом, могут прекратиться до истечения установленного в законе срока, как уже отмечалось выше, это может произойти вследствие отказа от них самого патентообладателя или вследствие оспаривания патента и признания его недействительным

Срок действия исключительного права на некоторые другие объекты, такие как товарный знак, знак обслуживания, хотя и установлен законом, однако, способен к возобновлению. Но и в этом случае возможно досрочное прекращение прав на товарный знак по основаниям и в порядке, предусмотренным в законе о товарных знаках

Есть также объекты, для которых законом вообще не установлен срок действия исключительных прав, к ним относятся фирменные наименования Это, правда, не значит, что права на него не могут прекратиться в силу других обстоятельств, например, прекращения самого субъекта права на фирменное наименование вследствие его реорганизации или ликвидации, а также прекращения самого объекта, путем отказа коммерческой организации от прежнего фирменного наименования и замены его новым. К сожалению, законодатель вообще не дает специального регулирования в отношении оснований и способов изменения или замены фирменного наименования. Право на такое изменение следует из общего права юридического лица вносить изменения в учредительные документы. При этом нормы ГК и специальных законов требуют включения фирменного наименования в данные документы в качестве обязательных сведений, в том числе и как существенного условия учредительного договора

Срок действия прав на охраняемую коммерческую информацию в законе установлен как неопределенный срок Этот срок определяется как срок существования всех тех показателей, которые являются критерием отнесения такой информации к коммерческой тайне Как только данная информация перестает отвечать хотя бы одному из условий, сформулированных в ст. 139 ГК и в ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне», ее правовая охрана прекращается

Из сказанного следует, что права, в том числе исключительные, на отдельные объекты, составляющие комплекс как объект коммерческой концессии, могут прекратиться в период действия договора. При этом законом предусмотрены два основных варианта судьбы договора. Первый — сохранение договора, но с изменением условия о предмете, что объективно ведет к пересмотру и других условий, в частности о цене договора. Второй — его обязательное прекращение. Прекращение договора предусмотрено для случая, когда прекращаются права на такой объект, без которого сами отношения теряют экономический смысл. Утрата экономического интереса со стороны пользователя в случае изменения существа объекта также является основанием для прекращения договора, хотя и не абсолютным.

Эти различные последствия прекращения прав на отдельные объекты исключительной собственности, предоставленных по договору коммерческой концессии, регулируются нормами статей 1037, 1039 и 1040 ГК, в которых сформулированы специальные основания изменения договора, в том числе по требованию одной стороны, или его прекращения, в том числе обязательного.

К таким специальным основаниям прекращения договора коммерческой концессии относится прекращение прав правообладателя на принадлежащее ему фирменное наименование или коммерческое обозначение. При этом имеется в виду абсолютное прекращение права вследствие прекращения самого объекта без замены его новым фирменным наименованием и соответственно аналогичными новыми правами. Если такой замены не происходит (например, в случае ликвидации юридического лица правообладателя), то договор прекращается безусловно. При замене правообладателем прежнего фирменного наименования (коммерческого обозначения) на новое у пользователя появляется альтернатива: он может либо расторгнуть договор, либо сохранить его, согласившись на новое фирменное наименование (коммерческое обозначение). Определенную сложность вызывает ситуация, когда права на фирменное наименование прекращаются у правообладателя вследствие их перехода к другому лицу по договору (например, купли-продажи предприятия) или в порядке универсального правопреемства (реорганизация правообладателя). Нормы п. 3 ст. 1037 явно вступают в противоречие с нормами п. 1 ст. 1038. Согласно последним, переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс, не является основанием для изменения или расторжения договора, поскольку новый правообладатель становится стороной договора в части перешедшего к нему исключительного права. Из положений ст 1037 ГК следует, что прекращение исключительных прав пользователя на другие объекты интеллектуальной собственности (на товарный знак, изобретения, полезные модели, промышленные образцы и т п ) не может служить для сторон основанием для прекращения договора В этом случае договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения В отличие от прав на фирменное наименование (коммерческое обозначение) они не играют конституирующей роли в договоре коммерческой концессии, хотя ценность комплекса оставшихся исключительных прав может значительно уменьшиться, особенно если такое прекращение явилось следствием оспаривания прав правообладателя В этом случае, как представляется, пользователь вправе не только требовать изменения условия о цене договора, но и возмещения ему убытков, вызванных таким изменением договора, если оно произойдет по обстоятельствам, зависящим от правообладателя В любом случае собственно характер обстоятельств, вследствие которых прекратилось исключительное право правообладателя, целесообразно учесть сторонам в согласовании иных последствий прекращения исключительных прав Однако правообладатель вряд ли согласится на условия, которые будут явно невыгодны для него, даже если они и будут направлены на снижение предпринимательского риска пользователя Это лишний раз подчеркивает необходимость включения регулирования данных отношений в закон, в том числе с использованием императивных норм, охраняющих интересы более слабой стороны в договоре, которой в данном случае является пользователь

Частично законодатель это уже учитывает Так, при расторжении договора по причине несогласия пользователя на новое фирменное наименование или коммерческое обозначение пользователь имеет право требовать возмещения понесенных им убытков Если же пользователь соглашается сохранить договор, действующий уже в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, то он вправе только требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения, если, например, качество (известность, репутация, престиж) нового фирменного наименования или коммерческого обозначения уступает прежнему, но не вправе требовать возмещения убытков, вызванных такой заменой