Составление ходатайства представляло для него непреодолимые трудности… Сегодня К. забыл о чувстве неловкости – написать ходатайство было необходимо… Правда, ходатайство потребует долгой, почти бесконечной работы. Даже при самом стойком характере человек мог прийти к мысли, что такую бумагу вообще составить невозможно. Франц Кафка. Процесс. М., 2001. С. 174–175. Ходатайства – атрибут урегулированных социальных отношений неравенства. Подчиненный обращается к тому в чьей власти решить вопрос, удовлетворить или отклонить ходатайство. Иные отношения – между представителем публичной власти и гражданами, которые заявляют им ходатайства. Гражданин не находится в зависимости от публичного должностного лица. Их отношения обычно – отношения взаимной независимости, контакты – функциональны, эпизодически и не выливаются в систему. Под ходатайством вообще понимается обращение человека, группы граждан, трудового коллектива, организации или ее структурного подразделения к официальному лицу, государственному или общественному органу, обладающему полномочиями по его разрешению. В правовой жизнедеятельности ходатайства так или иначе связаны с правоприменением, с правовыми отношениями, с компетенцией того, к кому обращена просьба – о помощи, о содействии, об устранении существенных помех, о воздействии на того, кто манкирует своими обязанностями, действует формально бюрократически, не на пользу дела. Существует ли такая область права, где в принципе неприемлемы ходатайства? Ходатайства неуместны в правовых отношениях партнеров, контрагентов, участников простого товарищества или хозяйственного общества, вообще в отношениях горизонтальных. Ни соавторы, ни сотрудники, ни акционеры не строят свои взаимоотношения с помощью ходатайств. Ходатайство имеет смысл там, где есть субординация, перед лицом, обладающим властными полномочиями. В отдельных случаях ходатайство используется как форма обращения должностного лица к другому субъекту, наделенному достаточными для решения поставленного вопроса полномочиями. Нормой п. 6 ч. 1 ст. 27 УПК предусматривалось обращение Генерального прокурора Российской Федерации в Совет Федерации или Государственную Думу о направлении уголовного дела в отношении члена Совета Федерации или депутата ГД в суд74. Что же такое «судебное ходатайство»? Это ходатайство в судебном деле, или ходатайство в сфере судопроизводства применительно к конкретно определенному делу. Соотношение судебного процесса и судебного ходатайства (далее по тексту – ходатайство) можно выразить следующим образом: судебный процесс – это система ходатайств плюс система судебных процедур и актов лиц, участвующих в процессе, и суда. Судебное ходатайство – межотраслевой институт судебного права, соответствующий цели и принципам правосудия: – конституционной законности (например, ходатайство стороны о принятии судом по правилам ст. 226 ГПК, а в арбитражном процессе – со ссылкой на указанную статью ГПК по аналогии, – частного определения в адрес организации или должностного лица, систематически или грубо нарушающего законодательство. По ходатайству стороны в уголовном процессе также возможно частное определение суда в случаях, указанных в ч. 4 ст. 29 УПК); – доступности (демократизма) суда, судебной защиты права и правосудия (например, ходатайство о снижении размера пошлины или предоставлении отсрочки или рассрочки ее уплаты; ходатайство об изменении территориальной подсудности уголовного дела по правилу подп. «б» п. 2 ч. 1 ст. 35 УПК); – ходатайство о назначении адвоката представителя в гражданском процессе при отсутствии представителя ответчика у ответчика, место жительства которого неизвестно, причем, данное правило ст. 50 ГПК применимо, на наш взгляд, по аналогии и в арбитражном процессе и в отношении гражданского ответчика – ст. 54 УПК – при том же условии неизвестности его места жительства; ходатайство обвиняемого, направленное на осуществление его права пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно (п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК); – диспозитивности (примеры: ходатайство гражданского истца о рассмотрении гражданского иска в его отсутствие – п. 1 ч. 2 ст. 250, согласие подсудимого дать показания – ч. 1 ст. 275 УПК; ходатайство обеих сторон о рассмотрении дела по месту нахождения большинства доказательств – п. 2 ч. 2 ст. 39 АПК, п. 2 ч. 2 ст. 33 ГПК; ч. 1 ст. 47; ч. 1–4 ст. 49, ч. 1 ст. 59 АПК); – права сторон участвовать в процессе на всех стадиях и во всех инстанциях (пример – ходатайство стороны об отложении судебного заседания, назначенного на время, в которое по объективной веской причине ее участие в процессе исключается – ч. 1 ст. 169 ГПК, ч. 1 ст. 158 АПК, ч. 1 ст. 253 УПК); – состязательности (ходатайства сторон об истребовании судом недостающих доказательств, о назначении первичной, повторной или дополнительных экспертиз, о допросе повторном, перекрестном, об очной ставке и многое другое – п. 2–4 ст. 198, ст. 206–207, ст. 271, 274, ч. 3 ст. 278 УПК, ст. 65, 66, 81–87, 159, 162, 164 АПК, ч. 1 ст. 12, ст. 57, 68, 79, 80, 82, 83, 87 и др. ГПК); – публичности, транспарентности (например, ходатайства прокурора, предъявившего иск в интересах государства, в соответствии с нормами ст. 45 ГПК, ходатайства органов государственной власти, местного самоуправления – ст. 46 ГПК, ходатайство о выездном судебном заседании арбитражного суда – норма п. 5 ч. 1 ст. 135 АПК, которая по аналогии может быть применена и в уголовном или гражданском процессах); – равенства всех перед законом и судом (например, ходатайство о привлечении лица в качестве соответчика, ходатайство о предупреждении рецидивов факта дискриминации, предоставления в процессе неоснованных преференций лицу, с учетом его богатства, сверхбогатства и др.); – свободы обжалования (например, ходатайство о восстановлении срока апелляционного или кассационного обжалования – ст. 112, 166, 321, 338, п. 2 ч. 1 ст. 342 ГПК; ст. 117, 257, 259, ходатайство о возвращении апелляционной жалобы – п. 4 ч. 1 ст. 264, пределы рассмотрения дела в апелляционной инстанции – ст. 268 АПК, ст. 356, 357, 360 УПК).75 Судебное ходатайство – институт, нормированный правилами Гражданского, Арбитражного, Уголовного процессуальных кодексов Российской Федерации, функционирующий не иначе как в контексте отдельного судебного дела, предназначенный для обращения к суду участника судопроизводства, по собственной инициативе, выражающего его позицию и заинтересованность в определенной судебной процедуре или в рассмотрении и разрешении сформулированного процессуального вопроса (нескольких взаимосвязанных процессуальных вопросов) в предстоящий момент (или период) движения дела76. В распоряжении заинтересованного лица, право которого нарушено или поставлено под угрозу нарушения, – разнообразные средства обращения к суду, к другим компетентным структурам правоприменительной деятельности. Прежде всего это заявление как процессуальный акт, которым инициируется процесс. Во всех видах гражданского и арбитражного процесса, кроме искового, заявление – процессуально инициативное обращение заинтересованного лица к суду первой инстанции о возбуждении дела, а в уголовном процессе – о возбуждении дела частного обвинения – ст. 318 УПК «Возбуждение уголовного дела частного обвинения». Второе средство процессуально инициативного обращения к суду – исковое заявление. Иск – требование о защите права в гражданском, арбитражном и уголовном процессах (соответственно – нормы ст. 131 ГПК «Форма и содержание искового заявления», ст. 137 «Предъявление встречного иска» и в АПК статьи с такими же названиями – это ст. 125, 132 АПК). Иск – самая ценная классическая форма защиты права, форма в ретроспективе, в классическом римском процессуальном праве, универсальная и сохраняющая в действующем праве сущностные черты ведущей всеобщей судебно процессуальной формы. Форма гражданского иска применяется и в уголовном праве, причем спектр ее применения с принятием действующего УПК расширился77. Вместе с тем в действующем УПК отсутствует развернутая конструкция гражданского иска в уголовном процессе, что в нашем понимании, представляет собой существенный пробел закона, чувствительный для судебного правоприменения, но как ни странно, не отмечаемый, во всяком случае, в известной автору данной работы литературе периода действия последнего УПК. Третий вид обращения к суду – жалоба (частная, жалобы апелляционная, кассационная, надзорная). По правилам ГПК 1964 года, кроме указанных видов жалобы как средства проверки судебного акта, как чисто процессуального (определения суда), так и итогового, – акта правосудия по решенному судебному делу, – жалоба входила также в группу средств процессуально инициативного обращения заинтересованного лица к суду первой инстанции. Именно жалобой оформлялись обращения к суду по поводу неправомерного, в оценке заявителя, действия или отказа нотариуса совершить актуальное для заявителя нотариальное действие. Жалобой инициировалось и производство из административно правовых отношений. По действующему ГПК такие дела вошли в состав дел из публичных правоотношений (ГПК, подраздел третий, главы 23–26), и суд приступает к их рассмотрению, как указано в ст. 247, по заявлению заинтересованного лица. С подачи заявления, а не жалобы, начинается теперь и процессуальная активность лица, заинтересованного в судебной проверке правомерности совершенного нотариального акта или отказа в его совершении (правило ст. 311, глава 37 ГПК)78. И вот четвертый вид обращения к суду – ходатайство. Может быть, правильней было бы, исходя из того, что ходатайства – предмет рассмотрения в данной работе, поставить этот вид обращения не последним (четвертым) а первым? Возможно и так. Из имеющихся в распоряжении стороны процессуальных средств защиты право на ходатайство едва ли не самое скромное, процессуально менее детализированное сравнительно с заявлением, исковым заявлением или жалобой на судебные решения. В то время как право на судебное обжалование имеет тенденцию социального усиления, что объективировано известным принципом свободы судебного обжалования, судебное ходатайство просто остается самым «ходовым» (распространенным) средством обращения к суду в процессе. Обычно в процессе заявляется не одно, а несколько ходатайств. В делах, рассматриваемых несколько дней или недель, число ходатайств исчисляется десятками и сотнями. Встречаются и дела без ходатайств. Это своего рода мини процессы или идеально подготовленные небольшие ясные дела либо дела, в слушании которых стороны проявляют полную пассивность, а профессиональные представители не участвуют. Ходатайство – средство, без которого едва ли будет способна функционировать самая сверхсовершенная модель правосудия будущего (если под правосудием понимать именно систему реально гарантированной защиты достоинства, прав и не противоречащих закону интересов человека, систему гуманитарную, без превращения ее в техносистему). Закономерно, что со временем модифицируются формы, процедуры рассмотрения разнообразных ходатайств, найдется и замена термина «ходатайство» другим, более созвучным будущему времени. Ходатайства многообразны. Их заявляют и конфликтующие и открытые для поиска согласованного решения участники судопроизводства. Но для первых ходатайства, как и иные процессуальные формы, – средства «судебной войны». Для вторых – средство поиска разумного решения дела не за счет другой стороны и не вопреки ей, а с учетом ее обоснованных интересов. Едва ли не большую часть ходатайств отличает процедурная будничность. Их обсуждение проходит «в рабочем порядке», отчасти или преимущественно без строгих формальных требований. В отношении преобладающей части ходатайств в законе нет жестких процессуальных установлений (в отличие, например, от искового заявления, подача которого не допускается при наличии решения спора тех же сторон о том же предмете и по тем же основаниям или в отличие от правил оставления заявления в порядке особого производства без рассмотрения в случае спора о праве и др.). Напротив, прежнее тождественное ходатайство, отклоненное судом, не препятствие для нового обращения с ним к суду. Вряд ли адекватно толкуется норма ч. 2 ст. 120 УПК таким образом, что повторное заявление ходатайства допускается тому же правоприменителю, на том же этапе процесса лишь при представлении новых аргументов и доказательств. Ограничительное толкование норм права, которыми закрепляется предоставление субъектам процессуальных прав, средств и способов защиты, недопустимо. Сторонники ограничения определенного, установленного процессуальным кодексом права, могут выдвигать свои предложения по изменению нормы закона, но не дезориентировать законопослушных субъектов права, с доверием воспринимающих комментарии ученых и крупных практиков. Определенные виды ходатайств рассматриваются по весьма строгим процессуальным правилам. Но это касается лишь отдельных видов ходатайств, прежде всего, по уголовным делам, связанным с мерами процессуального принуждения и во всех видах судебного процесса – обеспечительных ходатайств, включая ходатайства о предварительных обеспечительных мерах, где практически проблема осложняется из за распространенности различных нецивилизованных латентно криминальных и околокриминальных экономических отношений: предъявляются иски из реально не существующих обязательств, приводятся сомнительные и сфальсифицированные доказательства, используются пиратские методы понуждения к соблюдению обязательств, не всегда соответствующих нормам хозяйственной этики и экономических правоотношений79. Судебное ходатайство это: а) гарантированный судебным законодательством способ, предоставленный законом участнику процесса, своевременно, конкретно аргументировано предупреждать отклонения судебного курса от предписанного законом и направленного на выяснение сути дела, судебно государственную защиту нарушенного права; б) способ акцентировать внимание правоприменителя на процессуальном упущении, сопряженном с пренебрежением определенной судебной гарантией конкретного участника судопроизводства (например, несовершении требуемого процессуального действия или несоблюдении существенной формальности, в результате чего возможны осложнения процесса, отмена будущего акта правосудия); в) способ актуализации проблемы, недооцениваемой, игнорируемой или, напротив, способ переключения интереса суда и акторов процесса с «попутного» вопроса, маловажного, третьестепенного на основной или один из открытых, релевантных, но далеких от ясности; г) способ исправить собственное упущение стороны (например, ходатайство о восстановлении пропущенного срока, совершения процессуального действия – подачи апелляционной или кассационной жалобы); д) инструмент выполнения отдельных функциональных обязанностей должностного лица, прокурора, следователя и др.; е) способ осуществления права выбора судебной процедуры (возможность рассмотрения дел, указанных в ч. 3 ст. 31 УПК, судом присяжных по закону – п. 2 ч. 2 ст. 30 УПК – предоставляется по ходатайству обвиняемого; без ходатайства обвиняемого, даже при согласии государственного обвинителя и потерпевшего, уголовное дело не может быть рассмотрено и по правилам процедуры гл. 40 УПК «Особый порядок судебного разбирательства»); ж) обращение истца к суду, исходя из его имущественного положения (несостоятельности), с просьбой уменьшить размер государственной пошлины или отсрочить ее уплату, что предусмотрено п. 2 ст. 333.20 НК РФ; з) способ упрочения стороной своей правовой позиции в доказательственном аспекте. Исходная позиция законодателя выражена нормой ч. 3 ст. 7 УПК: «Нарушение норм настоящего кодекса (имеется в виду, понятное дело, – УПК) судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств»; и) возможность воздействовать на темп, скорость движения дела (ходатайства об отложении, приостановлении по причинам объективным и надуманным, для действительного достижения результата, соответствующего правде истине, или ради волокиты, сопряженной с ней выгодой или для удовлетворения сутяжнических или садистских наклонностей); к) средство критики судебных действий и процессуальных решений (например, письменно изложенное аргументированное повторное ходатайство после отклонения первого, с разбором ошибочных мотивов, приведенных судом в обоснование отказа в ходатайстве); л) обращение к суду с требованием адекватного воздействия на противную сторону (иного заинтересованного участника дела) в связи с ее процессуальной недобросовестностью и злоупотреблением правом, использованием средств судебной защиты вопреки их назначению; м) средство влияния на открытость или закрытость процесса, привлечение к процессу расширенной аудитории с целью воздействия на формирование правосознания, извлечения судебного урока; возможность рассмотрения дела в выездном судебном заседании предусмотрена п. 5 ч. 1 ст. 135 АПК; отсутствие указания в данной норме на соответствующее ходатайство нельзя понимать как отсутствие права на такое ходатайство; норма п. 5 ч. 1 ст. 135 АПК может быть применена по аналогии процессуального закона судом общей юрисдикции как по гражданскому, так и по уголовному делу; право заявить и аргументировать необходимость проведения закрытого судебного разбирательства, всех судебных заседаний или только заседаний в период проведения определенных судебных процедур, сопряженных с государственной, конфиденциальной информацией, с служебной, коммерческой, семейной, частной или личными тайнами, охраняемыми законом. Судебное ходатайство не предназначено для проявления инициативы лица в возбуждении какого бы то ни было судебного дела ни в одной из инстанций. Его предназначение – в ином. Никакое судебное дело не начинается с ходатайства. Мы не имеем в виду возможный случай написания несведущим лицом «ходатайства» вместо надлежащего заявления. Иногда такой документ будет находиться в материалах дела и иметь серьезный вес, например, если дальнейшие контакты правоприменителя с заявителем невозможны по объективной причине – болезнь, безвестное отсутствие и др. Судебное ходатайство образует своего рода парную категорию с судебным актом как ответом на поставленные заявителем процессуальные вопросы. Ходатайство предшествует судебной процедуре или сопровождает ее. Оно также и включается в документированное процессуальное действие стороны, заявителя. Так, нормой ч. 1 ст. 92 АПК допускается изложение ходатайства об обеспечении иска в исковом заявлении. Независимо от отсутствия подобных указаний в других процессуальных правилах в любое исковое или во встречное исковое заявление могут включаться требуемые ходатайства, в том числе: об истребовании недостающего документа, вызове свидетеля, проведении предварительного судебного заседания, примирительной процедуры и т. п. В общем можно сказать, что судебное ходатайство – это предусмотренное регулирующими процессуальными кодексами универсальное (или правильней – почти универсальное?) средство обращения участников дела по самым разнообразным процессуальным вопросам к суду на всем протяжении судебного процесса, от первой до последней инстанции, за исключением групп вопросов, по которым законом предусмотрены формы заявления, искового заявления, представления, жалобы на акты правосудия и иные судебные акты, в том числе жалоба частная, апелляционная, кассационная и надзорная. Судебные ходатайства, нормированные процессуальными кодексами, представляют собой определенную систему, которой шаг за шагом обеспечиваются процессуальные и опосредованно материально правовые позиции и интересы сторон по мере движения судебного дела. Ходатайства могут быть заявлены устно или письменно. Текст устного ходатайства записывается в судебный протокол (протокол ведется и в предварительном судебном заседании – правило ч. 7 ст. 152 ГПК). В протоколе должна быть запись о представленном субъектом процесса письменном ходатайстве и его приобщении к материалам дела. По любому ходатайству, независимо от вербальной или письменной формы, в протоколе должна быть информация об обсуждении ходатайства: мнения сторон, иных заинтересованных лиц, их представителей, участвующих в процессе, и определение или постановление суда по рассмотренному ходатайству. Письменно изложенное ходатайство может быть вмонтировано в более общий процессуальный акт (заявление, которым инициируется особое производство в гражданском процессе, или заявление потерпевшего о возбуждении уголовного дела частного обвинения, в жалобу на судебное решение или определение, например, о восстановлении пропущенного срока обжалования). Письменное ходатайство предпочтительней, защищено от потери и искажения информации при записи в судебный протокол и в дальнейшей интерпретации процессуальным противником. Письменное ходатайство подлежит оглашению до его приобщения к материалам дела в судебном или предварительном судебном заседании. Следовало бы считать важной гарантией право противной стороны получить адекватный экземпляр ходатайства заблаговременно, во всяком случае, до начала обсуждения ходатайства в суде. Если ходатайство не было представлено другой стороне – в копии до начала обсуждения, судья обязан предоставить ей на ознакомление время, исходя из принципа разумности. Безответственное отношение сторон к процессуальным обязанностям, некорректное неуважительное обращение с участником, носителем конкурирующих интересов, припрятывание от него релевантных документов можно в некоторой мере предупредить введением процессуальных санкций за утаивание от лиц, участвующих в процессе, информации, подлежащей представлению в суд. Суд обязан приобщить текст ходатайства к материалам дела в любом случае, когда оно представлено в письменном виде и надлежаще оформлено, не предъявляя к документу требований, кроме прямо установленных законом и вне зависимости от того, удовлетворено ходатайство или отклонено. Суд обязан рассмотреть повторно заявляемое ходатайство и в том случае, когда сторона приводит вновь только прежнюю аргументацию, считая ее достаточной. Сторона вправе требовать, чтобы заявленное ею ходатайство было своевременно рассмотрено судом. Такое требование в форме заявления подлежит записи в судебный протокол, а если оно не внесено в протокол судебного заседания, по этому поводу может быть подано замечание. В случае конкуренции ходатайств (в ответ на ходатайство стороны другая сторона, в порядке обсуждения первого ходатайства или как встречное процессуальное действие, может подать ходатайство о совершении конкурирующего процессуального действия, исключающего первое) суд обязан рассмотреть оба ходатайства, одно за другим, и по каждому принять процессуальное решение. Во избежание противоречий между судебными актами суд может разрешить конкурирующие или противоположные или взаимопротиворечивые ходатайства в одном судебном акте. Принятие такого акта не является причиной и основанием для отложения разрешения указанных ходатайств. Письменные ходатайства имеют объем от одного абзаца или полстраницы до нескольких листов. Многое зависит от сложности и информативности судебного досье: бывают дела с тонкую ученическую тетрадь, в 15 листов, дело в виде более или менее солидного тома и дело из нескольких томов. Еще больше зависит от тщательности, мастерства и самоотверженности адвоката. Адвокат Ю. А. Ларин, рассказывая о необычном уголовном деле, прекращенном по его ходатайству, изложенному более чем на 20 листах, и привел автору этой работы в пример ходатайство адвоката М. В. Бурмистрова по делу Тамары Рохлиной, которое уложилось в 110 листов. И то и другое дело завершились большим успехом стороны защиты, из чего, конечно же, не следует некой закономерности. Известен метод адвокатов (случайных в этом сословии), который заключается в том, чтобы «гнать объем» составляемых ими ходатайств и других бумаг – не в интересах дела, а для имитации бурной деятельности защитника или представителя перед клиентом. Клиенту такого адвоката можно посочувствовать (хотя известен хрестоматийный пример, когда к большому ученому обратились за консультацией, в каком месте сделать скважину. Через несколько минут он поставил мелом крестик и назвал заказчику астрономическую сумму к оплате за работу. На вопрос ошеломленного счетом заказчика: «За что? За этот крест?!» консультант ответил: «За то, что знаю, где его поставить». Наверное, приведенный диалог очень понятен и адвокату, далеко не случайному в своем сословии. Судебная жизнь, пожалуй, во многом трагична. Перед судом все равны, но существуют ли гарантии для всех на каждый случай искомой справедливости? Можно писать ходатайства томами и писать компетентно, правдиво, убедительно. Но безрезультатно. Защищаться правдой бывает сложней, чем ухищрениями. Главное – не предавать правду, не терять веры, избегать стереотипов (что не значит недооценивать процессуальную форму и судебные правила (при всей их противоречивости и малоэффективности, помноженной на минусы нашей компетентности)). Найти и не повторять профессиональных ошибок, пытаться переосмыслить методы, перестроить ресурсы хотя бы и без новых. Но лучше с ними. То же ходатайство, в аргументации которого появилось нечто существенно новое, дает шанс надеяться. Но адвокат нужен не для того, чтобы делиться надеждой. И адвокат, и прокурор и судья – каждый из них – воин права, правды и справедливости. Ведение процесса требует предвидения вариантов его развития, вероятных изменений версии позиции противной стороны, других участников, соответственно выстраивается собственная линия поведения. В силу процессуальной диспозитивности действия стороны варианты (за исключением немногих, выполняемых инвариантно, в порядке следования нормативным предписаниям). В судопроизводстве действуют в числе прочих принципы разумности и процессуальной экономии. Обычно ни участники дела, ни судьи не ссылаются на указанные принципы, не апеллируют к ним, руководствуясь ими на интуитивном уровне. Заявитель вправе изложить два и более ходатайств в одном документе или каждое оформить как отдельную бумагу. При оформлении ряда ходатайств в одном документе учитывается их взаимосвязь и зависимость. Если среди заявленных имеется ходатайство, от удовлетворения или отклонения которого зависит судьба остальных, то именно первое, предопределяющее участь других, логично поставить первым. Предположим, заявитель поставил ключевое, определяющее участь других, ходатайство, не в начало. Его действия иррациональны, требуют больше аргументации, сила и убедительность которой напрямую не повлияют на результат, ответ суда на ходатайства… Квалифицированный правоприменитель начнет анализ ходатайств с того из них, которое имеет предопределяющее значение для прочих. Кроме того, будет ли ходатайство удовлетворено судом, зависит и от поддержки его другими участниками дела. Кроме случая, когда ходатайство незаконно или бессмысленно. Суд обязан отклонить его несмотря на дружную поддержку всеми участниками дела, к примеру – соучастниками преступления. Одновременное устное или письменное заявление лицом двух и более ходатайств не снимает с суда обязанности разрешить каждое ходатайство отдельно. Суд может выслушать несколько ходатайств субъекта процесса сразу. Во всяком случае, суд не вправе отклонить все доказательства вместе, скопом80. Существует важнейшее процессуальное правило: любой отказ суда в ходатайстве должен быть мотивированным. Возможно и общее ходатайство нескольких лиц по процессуальному вопросу, включая вопросы подсудности. Так, существует правило подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 35 УПК РФ, допускающее изменение территориальной подсудности уголовного дела, если не все участники уголовного судопроизводства по данному делу проживают на территории, на которую распространяется юрисдикция данного суда, и все обвиняемые согласны на изменение территориальной подсудности данного дела. Правилами о договорной подсудности ГПК (ст. 32) и АПК (ст. 37) предусмотрено одно и то же право сторон – по соглашению между собой изменить территориальную подсудность для данного дела. Причем, такое право осуществимо до принятия дела судом к своему судопроизводству. Требуется ли при выполнении соответствующего процессуального действия сторон их ходатайство? Возможным вариантом представляется следующий. Стороны заблаговременно заключают соглашение. Оно может быть: а) отдельным документом, соглашением сторон о договорной подсудности для данного дела либо б) условие о договорной подсудности стороны могли включить в их конкретный гражданско правовой договор, на случай, если при исполнении его возникнет дело такого рода, какое и возникло в дальнейшем. В первом случае к исковому заявлению прилагается соглашение о договорной подсудности сторон для данного дела. Требуется ли, чтобы дата соглашения непременно предшествовала дате искового заявления? Необязательно. Нельзя только чтобы соглашение было заключено после принятия дела к производству судом. И еще. В исковом заявлении истец изложит ходатайство о договорной подсудности, со ссылкой на прилагаемое соглашение сторон. Во втором случае к исковому заявлению прилагается договор сторон, содержащий условие о договорной подсудности сторон на случай возможного спора именно такого вида, как и реально возникший. Достаточно ли этого для обращения в суд, подсудность которого была предопределена договором? Достаточно при условии, что ходатайство будет включено в исковое заявление. И в первом и во втором случае ходатайство о договорной подсудности может быть истцом подано в виде отдельной бумаги. Ходатайство, в котором суд отказал, может быть заявлено повторно. Ценным является закрепление этого процессуального права в кодексе: «Отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство» – ч. 2 ст. 120 УПК. Это общесудебное право, т. е. право, действующее во всех видах судебного процесса. В ранее действовавшем УПК РСФСР 1960 г. такой нормы гарантии не было (что не означало запрета суду вернуться к отклоненному ходатайству по инициативе заинтересованного лица). Что представляется весьма интересным, так это норма ч. 7 ст. 235 УПК: «При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым». По этому поводу комментатор на с. 359 цитированного «Комментария к УПК» пишет: «Решение суда об исключении доказательства, вынесенное на предварительном слушании, не является окончательным». Действительно, если суд вправе повторно рассмотреть тот же вопрос, принять противоположное решение, то первое выходит не окончательно. И все же. Вряд ли данный тезис имеет достаточное отношение к норме ч. 7 ст. 235. Все, что написано в ст. 235, – предназначено для рассмотрения ходатайства относительно сомнительного доказательства не на предварительном слушании, а в судебном заседании. Данная конструкция, по нашему мнению, должна быть оценена как своего рода судебный самоконтроль. Основанием для такого судебного самоконтроля служит инициатива заинтересованного лица, и если инициатива не будет проявлена, то в силе остается ранее принятый по ходатайству процессуальный акт. Причем, не случайно в норме ч. 7 сказано не о праве заявителя вновь заявить ходатайство (как в ч. 2 ст. 120 УПК), но о праве суда по ходатайству стороны повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым. Второе ходатайство может быть заявлено уже другой стороной, и в этом смысле оно не только не повторно, но и противоположно по направленности. Не будет удивительным, если данная норма привлечет к себе внимание заинтересованного исследователя и в аспекте благоприятствования судебной защите. В этом смысле, представляется, что возможно более дифференцированное регулирование. Отметим и некоторую неточность нормы ч. 5 ст. 235: «Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу…» Доказательство исключается как не соответствующее требованию закона, недопустимое. Такое доказательство изначально не имеет юридической силы. И как известно, нельзя потерять то, чего не имеешь. Правильней было бы вместо слов «доказательство теряет юридическою силу» записать: «признается не имеющим юридической силы». Обзор правил о ходатайствах, имеющихся в трех процессуальных кодексах, показывает, что законодатель преимущественно декларирует право субъектов судебного процесса на ходатайство (как право заявить ходатайство, право на его надлежащее и своевременное рассмотрение и разрешение судом). В процессуальных кодексах, как общее правило, не регламентируется структура и содержание ходатайств. В то время как в отношении подачи заявлений (включая исковые или заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения – нормы ст. 131, 132 ГПК, 125, 126 АПК, ч. 5 ст. 318 УПК) законодатель проявляет высокую степень процессуальной строгости, детально предписывая структуру соответствующих документов. В отличие от норм, которыми лишь устанавливается право заявлять ходатайства, отдельные виды ходатайств нормированы детально, содержат алгоритм рассмотрения судом ходатайства. Примером такого позитивного регулирования представляется система норм, заключенных в ст. 235 УПК. В ней определены: субъекты права на ходатайство об исключении доказательства, предписана передача копии ходатайства другой стороне в день представления ходатайства в суд (мы обязаны заметить, что данную норму следовало бы уточнить с тем, чтобы другая сторона не была застигнута врасплох одномоментным заявлением ходатайства суду и вручением копии процессуальному противнику). Ходатайство об исключении доказательства неприемлемо без указания в нем конкретного доказательства. Что очень важно, например, в деле может быть несколько протоколов допроса одного и того же свидетеля или обвиняемого. Об исключении какого из них просит сторона? Дата, лист или листы дела, том (если многотомное)дела… Заявитель обязан указать в ходатайстве основания, по которым считает данное доказательство неприемлемым, недопустимым, подлежащим исключению81. Нормой подп. 2 ч. 2 ст. 235 УПК ходатайствующей стороне предписывается также наряду с указаниями на законные основания требования об исключении доказательства привести и фактические обстоятельства дела. Алгоритм рассмотрения ходатайства об исключении доказательства, права сторон и правопроцессуальные итоги и последствия решения такого ходатайства – в правилах ч. 3–7 ст. 235 УПК. Наряду с повторным заявлением отклоненного ходатайства существует и другой способ преодоления отказа суда в ходатайстве. Это путь обжалования судебного акта – определения по гражданскому делу в суде общей или арбитражной юрисдикции и постановления, которым Функциональная связь жалобы и ходатайства потенциально существует. Во первых, есть группа ходатайств, которые «пробивают путь» жалобе – это ходатайства, поданные в связи с пропуском срока обжалования судебного акта, решения или определения суда. В подобном случае в ходатайстве должна быть обоснована причина подачи жалобы за пределами срока, установленного законом. Если причина не будет признана судом уважительной, жалоба не подлежит рассмотрению. В третьих, ходатайства могут «сопровождать» жалобу: например, по вопросам госпошлины, просьба рассмотреть жалобу в отсутствии кассатора (апеллянта). Нормой ч. 3 ст. 268 АПК предусмотрено право лица, участвующего в деле, заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Право на ходатайство не привилегия отдельных категорий лиц и не атрибут процесса по каким то категориям дел. Нет таких судебных дел и таких юридически заинтересованных субъектов судебного процесса, в отношении которых не действует институт судебного ходатайства… Право на ходатайство – общесубъектное право любого юридически заинтересованного участника любого судебного процесса, обратиться к суду в порядке, установленном законом, с процессуальными вопросами, заявлениями и предложениями, прямо предусмотренными законом и, во всяком случае, не противоречащими его нормам, – для обеспечения судоустройственных и процессуальных условий процесса, обеспеченное обязанностью суда, следуя правилам судебной процедуры, надлежащим образом, с учетом позиций и мнений участвующих в процессе лиц, своевременно рассмотреть его, принять надлежащее, законное процессуальное решение, незамедлительно объявить его заявителю, участникам судебного процесса, в присутствии судебной аудитории, а в случае отклонения ходатайства разъяснить заявителю порядок обжалования и (или) право повторного обращения к суду с тем же процессуальным вопросом. Исходя из этико правовой презумпции чести, порядочности, добросовестности, процессуальные институты и инструменты используются субъектом процесса не во вред, а на благо другому. Во всяком случае противоположное не презюмируется, а должно быть доказано… Ходатайство – благая просьба заинтересованного лица, просьба физического или юридического лица, иного субъекта права к суду в конкретном судебном процессе по частному, частно публичному или публичному делу, просьба, заявленная официально, в законном порядке, соответствующая представлениям инициатора об устранении условий и обстоятельств, препятствующих нормальному ходу процесса, о восполнении недостающей фактической и доказательственной информации либо исключении упречного, недопустимого доказательства, о надлежащем урегулировании того или иного правопроцессуального вопроса. Субъект процесса – как минимум, человек законопослушный, но в условиях усложняющейся в своем развитии социальной действительности совершенно недостаточно только повиноваться закону. Многие жизненно новые ситуации еще составляют предмет противоречивых размышлений законодателя, но в практической деятельности сплошь и рядом требуют преодоления неопределенности, безотлагательных решений (сферы природопользования, практической медицины, аварийные ситуации, техногенные катастрофы и др.). Не случайно в действующем УК РФ имеется ст. 41 «Обоснованный риск». Принимая на себя риск, человек (и коллектив людей, выполняющих сложную задачу, сопряженную с предвидимым обоснованным риском), вправе рассчитывать если не на общесоциальную поддержку, то, во всяком случае, на поддержку профессионалов, на понимание оправданности предпринятых действий, их направленности на достижение общественно полезной цели. С позиций консервативного мышления действовать послушно (в том числе – законопослушно), не рисковать, даже когда сам убежден в необходимости, оправданности и обоснованности риска, всегда надежней, чем проявить активность, принять на себя бремя ответственности. Известны случаи, когда за одно и то же трудовое свершение человек награждался, например, за гидросооружение (строительство плотины), а затем – событие, которое было за пределами предвидимого, – и человек попадает в орбиту уголовной юстиции. Попасть в орбиту юстиции – в идеальном понимании – значит находиться в зоне действия повышенной гарантированной справедливости. Для того чтобы надежность юстиции реально подтверждалась повседневной судебной практикой и существуют законные, принятые как в отечественном, так и в мировом праве, процессуальные средства защиты, включая ходатайство. В случае, когда плотина неожиданно, вопреки всем расчетам и обоснованиям, «дала трещину» не в переносном, а в прямом смысле, обвиняемый будет заинтересован в назначении экспертизы, и возможно, не одной только строительно технической. Им может быть заявлен ряд ходатайств, включая любое из указанных в п. 2–4 ч. 1 ст. 198 УПК. Подобные дела, хотим мы это признавать или нет, – требуют научного суда в том смысле, что все же решающее слово в них – за наукой, ее институционными структурами, которые проведут судебно экспертные исследования и предложат суду свои ответы. Взаимная противоречивость выводов различных экспертов сама по себе неудивительна, естественна. Но для целей правосудия такое положение означает, что к экспертам остаются вопросы, и место для их формулирования – в новых ходатайствах сторон защиты и обвинения. В судах нередко приходится наблюдать покорно послушное поведение обвиняемого, с готовностью отвечающего на вопросы судьи: «Ваше мнение по обсуждаемому вопросу?» – «На усмотрение суда». Для человека, которому вменяется в вину то, чего он не совершал или вменяется в вину явно больше, чем следует по закону, или то, что не составляет преступления, подавленно послушное поведение если и негубительно, то далеко не оптимально. Правоповедение (т. е. правовое поведение) вообще и судебное поведение особенно должно быть законосообразным. Законосообразное это соответствующее закону активное правоповедение гражданина, основанное на сочетании уважения, соблюдения закона и инициативного, целенаправленно энергичного и адекватного использования в защите права (включая судебную защиту) всех необходимых в данном деле этически оправданных средств, не запрещенных законом. Ходатайство – одно из процессуальных средств активного законосообразного участия в процессе, которое потенциально позволяет стороне методично (шаг за шагом, не упуская «мелочей» и не поддаваясь инерции) целеустремленно воздействовать на информационно фактическое основание и этико правовой облик намечаемого судебного решения. Сторона действует как субъект критики версии, притязаний и доказательств противной стороны, системно и последовательно используя инструментарий ходатайств для проверки и опровержения объяснений другой стороны, выдвижения контраргументов, доказательств от противного, доказательственных фактов, представления новых прямых и косвенных доказательств. Субъект (заявитель) ходатайства – любое лицо, участник дела или его представитель. Как известно, в гражданском и арбитражном процессах к лицам, участвующим в деле, относится и прокурор. Процессуальные кодексы наделяют прокурора таким процессуальным правом, как право заявлять обращенное к суду ходатайство. Не является ли абсурдным, что обладатель солидных властных полномочий, прокурор, заявляет суду ходатайство в том же порядке, что и обычный гражданин – истец, ответчик, подсудимый или потерпевший? По стереотипам околоправового мышления, по представлениям эпохи доправового общества кажется, что прокурор должен оставаться субъектом, надзирающим за судом, субъектом, от которого исходят только лишь протесты на решения суда. Насколько реалистичны надежды общества на выдвижение социально мощного суда в центр гармоничной отечественной правовой системы, покажет будущее. Материализация сложнейшего концепта судебной реформы, придания суду несопоставимого с нынешним судом высокого позитивного потенциала возможно при непременном условии независимости компетентного судьи, что обусловило, в частности, переход с процессуальной формы протеста на представление прокурора. Другое дело, что сфера приложения усилий прокурора в судопроизводстве, в гражданском и арбитражном, сузилась. В условиях периода, экономически сложного для значительной части общества, это сопряжено с проблематичностью пользования квалифицированной помощью адвоката представителя. Проблема финансовой доступности адвокатских услуг существует издавна, но прежде по просьбе лица, право которого нарушено, на помощь приходила прокуратура. Теперь по правилу ч. 1 ст. 45 ГПК прокурор вправе обратиться в защиту прав гражданина только в случае, когда сам гражданин не может обратиться в суд по состоянию здоровья, возрасту или недееспособности. В круг лиц, имеющих право заявить ходатайство, в уголовном процессе, как видно из нормы ч. 1 ст. 119 УПК, входят: подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель и представитель, частный обвинитель, эксперт, а также гражданский истец, гражданский ответчик, их представители. Отдельной нормой предусмотрено: «Правом заявлять ходатайство в ходе судебного разбирательства обладает также государственный обвинитель» (ч. 3 ст. 119 УПК). Государственный обвинитель – «поддерживающее от имени государства обвинение в суде по уголовному делу должностное лицо органа прокуратуры, а по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование произведено в форме дознания, также дознаватель либо следователь» – такова легальная дефиниция (п. 6 ст. 5 УПК РФ). Понятие «прокурор» расшифровано в п. 31 той же статьи. Сопоставляя право заявлять ходатайства лиц, перечисленных в ч. 1 и ч. 3 ст. 119, подчеркнем, что, в отличие от субъектов, включенных в норму части первой указанной статьи, действие права государственного обвинителя, включая прокурора, ограничено стадией судебного разбирательства. Прокурор в стадии судебного разбирательства – один из участников судебного процесса. Субъекты, реестр которых дан в ч. 1 ст. 119, – это всегда лица, которые обращаются с ходатайствами, но не имеют полномочий их рассматривать и разрешать. Судья на всем протяжении судебного пространства (в рамках своей профессиональной деятельности) – всегда субъект, к которому обращено ходатайство, судья не ходатай, а лицо, наделенное полномочиями по рассмотрению и разрешению судебных ходатайств. Что же касается прокурора (а также дознавателя и следователя), то у него есть как полномочия рассматривать ходатайства, закрепленные в ч. 2 ст. 119, так и право обратиться с ходатайством в суд в период судебного разбирательства. Суду принадлежит прерогатива осуществления правосудия и предоставленные ему законом властные полномочия осуществляются судом безраздельно. Данное положение относится и к полномочиям по рассмотрению и разрешению судебных ходатайств. Судебное ходатайство никогда не исходит от суда и всегда обращено к суду, к юрисдикции которого относится судебное дело. Заявленное ходатайство подлежит объективному законному и обоснованному разрешению судом по правилам судебной процедуры, с учетом мнения остальных участников процесса. Ходатайство подлежит незамедлительному рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. Это общее правило. Процедура прохождения судебного ходатайства непрерывна. Между последовательно выполняемыми действиями: заявлением ходатайства, выяснением мнения остальных участников процесса, разрешением ходатайства судом, с внесением необходимой информации в судебный протокол и объявлением принятого по ходатайству решения в открытом судебном заседании (кроме случая, когда на законном основании проводится закрытое заседание) – не существует интервалов для иных судебных действий, не направленных на его выяснение. Ходатайство разрешается безотлагательно. Из правила о безотлагательном разрешении ходатайств имеется ряд исключений. Так, нормой ст. 121 УПК РФ предусмотрено: «В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления». Определенный период времени потребуется для разрешения такого ходатайства, рассмотрение которого по закону сопряжено с необходимостью соблюдения определенной процессуальной формы. Так, судья рассматривает ходатайство об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу в судебном заседании, следуя предписаниям норм ст. 108, о продлении срока содержания обвиняемого под стражей – ч. 8 и других норм ст. 109 УПК. В ходе предварительного слушания, в закрытом судебном заседании с участием сторон рассматривается ряд ходатайств, указанных в ст. 234 УПК. Заявитель ходатайства вправе участвовать в судебной процедуре его рассмотрения. Вместе с тем в законе имеется специальная норма: «По ходатайству обвиняемого предварительное слушание может быть проведено в его отсутствие». Отказ в ходатайстве, полный или частичный, может быть преодолен: а) по инициативе того же лица повторным заявлением отклоненного ходатайства в том же процессе, в той же стадии и инстанции, если законом для данного вида ходатайства не предусмотрено иное; б) обжалованием определения (постановления) суда, принятого по заявленному ходатайству, в соответствии с критериями допустимости и правилами обжалования судебного определения отдельно от акта правосудия (решения или приговора). Необходимость в ходатайстве обычно исключается там, где вопрос положительно разрешен законодателем. Нет необходимости ходатайствовать о назначении судебной экспертизы для установления причины смерти потерпевшего, поскольку назначение и производство ее обязательно в силу предписания п. 1 ст. 196 УПК. Тем не менее императивные правила сами по себе не гарантируют заложенного в них эффекта применения, не срабатывают по разным причинам: невнимательность или чрезмерная загруженность правоприменителя, при которой неизбежны «издержки» в соблюдении процедурных правил; кажущаяся «избыточная ясность» дела; принятие правоприменителем противоречащего закону ходатайства, используемого как бы в объяснение или «в оправдание» несоблюдения предписывающей нормы закона. Например, убит человек, возбуждено уголовное дело, родственник потерпевшего подает заявление об отказе от назначения экспертизы о причине смерти. Можно ли считать, что тем самым в данном деле не подлежит действию правило об обязательном назначении экспертизы и частное волеизъявление перекрывает интересы общества в правосудии и справедливой ответственности за тяжкие умышленные преступления? Вернемся к тезису: необходимость в ходатайстве обычно исключается там, где вопрос положительно и с полной определенностью разрешен законодателем (по примеру ст. 196 УПК «Обязательность назначения судебной экспертизы»). Даже императивные нормы закона сами по себе не действуют, причем в сфере судопроизводства во все времена и любое общество встречается с правонарушителем и правоприменителем – в одном лице. Совпадение в одном лице правоприменителя и правонарушителя – явление атипичное и, при благоприятной перспективе развития общества, формирования судейского корпуса, правоохранительных структур на конкурсной основе, – сходящее на нет. Тем не менее нельзя его сбрасывать со счетов. Если даже представить себе, что доля императивных норм в процессуальных законах возрастет, всегда остается опасность, что по недостатку квалификации или по объективным причинам требования закона применяются не обязательно адекватно. И потому важно, чтобы независимо от характера правовых норм – предписывающих, уполномочивающих, запрещающих, диспозитивных, – законопослушный субъект права или человек, которому вменяется в вину правонарушение, гражданское, административное и тем более уголовное, имел доступные средства участия и воздействия на правоприменителя, включая суд. Право на ходатайство, при всей его внешнеправовой скромности, судебной обыденности, «серийном характере» (по одному и тому же делу бывает множество ходатайств, исчисляемых десятками…) – такое же незаменимое и неотъемлемое средство защиты прав субъекта судебного процесса, как и право на обжалование. Правильное, аргументированное, своевременно заявленное ходатайство – шаг в нужном направлении судебного процесса. Лицо, не ориентирующееся в судебном пространстве и действующее без «лоцмана», адвоката или иного юридически подготовленного представителя, более, чем профессионал, подвержено риску своим ходатайством осложнить процесс, увеличить свои судебные расходы, ухудшить собственную правовую позицию. Но вообще то вряд ли есть и профессионал, не способный ошибаться, в том числе заявлять только ходатайства, которые исключительно бьют в цель. (Профессионал, которого преподносят в СМИ как адвоката, который в жизни «не проиграл ни одного дела», наверное, от такой рекламы чувствует себя не лучшим образом. Во первых, судебный процесс не игра. Если же для кого то быть адвокатом значит играть, это своеобразная деонтология – спасать утопающего (клиента) утоплением противной стороны и манипулированием правосудием.) По характеру среди судебных ходатайств можно выделить: • ходатайства (заявления) об отводе (суда, судьи, эксперта, прокурора, секретаря судебного заседания и др.) ст. 14–21 ГПК, 21–26 АПК, 64–71 УПК; • ходатайства о доказательствах (истребовании судом определенного доказательства, исключении доказательства, вызове и допросе свидетеля, проведении перекрестного допроса, о воспроизведении аудио– и видеозаписи, об осмотре вещественного доказательства, словом, о выполнении любой судебной процедуры, связанной с истребованием, исследованием и критическим подходом к доказательству, его относимости, допустимости, достоверности и соотносимости и другими, имеющимися в деле); • ходатайства, влияющие на скорость, движение и остановки в процессе: об отложении судебного разбирательства, о приостановлении производства и др.; • ходатайства о примирительных процедурах (ст. 138–142, 190 АПК); • ходатайства относительно процессуальных сроков (восстановлении или продлении пропущенного срока, соответственно установленного процессуальным законом или назначенного судом и др.) – ст. 107–112 ГПК, 113–118 АПК, 128–132 УПК; • ходатайства о проведении судебных процедур (предварительного судебного заседания в гражданском или арбитражном процессах) ст. 152 ГПК, ст. 136 АПК; предварительного слушания уголовного дела – ст. 234–239 УПК; • о приостановлении или прекращении производства (ст. 215, 216, 220 ГПК, 143–147, 150–151 АПК, 208, 209, 212–214 УПК); • ходатайства об итеративных (повторных) процессуальных действиях; • ходатайства о судебных решениях; • ходатайства о субъектах процесса (о привлечении к участию в деле необходимого процессуального соучастника той или иной стороны; о вступлении в процесс третьего лица с самостоятельными требованиями или без таких требований, с побочным участием; о замене ненадлежащего ответчика и др.); • ходатайства о судебных решениях (о разъяснении решения суда, о принятии судом дополнительного решения, об исправлении описок и явных арифметических ошибок в решении); • ходатайства относительно госпошлины и иных судебных расходов (отсрочки, рассрочки уплаты, снижения размера, освобождения от уплаты, отнесения судебных издержек с заведомо недобросовестного участника дела (стороны или заявителя). Право заявить ходатайство в процессе имеют не только лица, юридически заинтересованные в деле. Право заявить ходатайство имеет и свидетель (п. 5 ч. 4 ст. 56 УПК), и эксперт (п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК), и переводчик и понятой, хотя в нормах ст. 59, 60 УПК такое право не предусмотрено. Эксперт вправе обжаловать действия и решения правоприменителя, ограничивающие его права – п. 5 ч. 6 ст. 57, аналогичное право – у переводчика – п. 3 ч. 3 ст. 59, – и уже осуществление права на жалобу может потребовать заявления ходатайства. Кроме того, нет оснований для исключения из состава процессуальных средств названных субъектов процесса одного из таких средств. Сказанное подтверждается и судебно экспертной практикой заявления экспертами судебных ходатайств. Как один из итогов примирительной процедуры стороны могут подать общее ходатайство, что следует считать обнадеживающим симптомом. Шаг к сближению. В перспективе ходатайство может усилить свой потенциал более мягкого средства, чем жалоба, тем более что с ходатайством можно обращаться к суду не после принятия нежелательного или деструктивного, в оценке стороны, решения, а по ходу процесса. Для начала следовало бы субъектам процесса более ответственно подходить к подготовке ходатайств, а судьям – не экономить время на ходатайствах, полезных для выяснения сути дела и согласовании позиций сторон, открытых для взаимнокорректных действий. Темпоральные параметры ходатайств не отличаются строгой установленностью. И это общий признак любого судебного действия – закон не ограничивает продолжительность времени для заявления или обсуждения ходатайства, как и для совершения любой иной судебной процедуры. Общее правило – момент заявления ходатайства определяется свободно самим заинтересованным лицом, кроме отдельных видов ходатайств, относительно которых законом предусмотрено иное. В интересах процессуальной разумности, целесообразности и экономии ресурсов судебного производства в отношении некоторых видов ходатайств определен предел, после которого их совершение недопустимо. Примеры: ходатайства об отводах, о договорной подсудности вместо подсудности территориальной и др. Как процессуальное действие каждое ходатайство имеет прямое отношение к другой судебной процедуре. Схематично соотношение ходатайства (далее – X) с другой судебной процедурой (далее – СП) выражается следующим образом: Ходатайства о проведении судебных процедурах; Ходатайство, совершаемое одновременно с подачей процессуального документа, прохождение (процессуальная приемлемость) которого обеспечивается Х вом; Ходатайство как следствие проведенной судебной процедуры; Ходатайство, заявленное в ходе совершения определенной СП – здесь СХ представляет собой самостоятельное процессуальное действие в рамках составной судебной процедуры. Следовало бы считать правилом без исключений приобщение письменного ходатайства к материалам дела независимо от того, удовлетворено оно или отклонено судом. Желательно пересмотреть опыт разрешения СХ «за спиной» отсутствующей стороны. Можно в качестве альтернативы ввести упреждающее сообщение ответчику. Относительно обеспечительных мер. При этом ответчик имел бы право предложить истцу свои гарантии по поводу имущественного иска. Право заявлять ходатайство может использовать и свидетель, если ввести, к примеру, правило, направленное на превентивную защиту судом его чести и достоинства от обвинений в лжесвидетельстве. Непосредственно после допроса свидетель мог бы ходатайствовать перед судом о допросе других лиц в качестве свидетелей или об истребовании или о приобщении им самим релевантных документов. В развитие диспозитивности желательно правило: ходатайство стороны, не вызвавшее возражений других участников дела, подлежит удовлетворению судом, если оно не противоречит закону и принципам правосудия82. В практике судов возникают вопросы, характерные для дела, начатого по заявлению, в котором предъявляется два и более требований. Случается, что после принятия дела и проведения по нему подготовки ближе к завершению судебного разбирательства всплывает вопрос о недостатках заявления, и в результате принимается решение, но не по всем требованиям. Интересно следующее дело, рассмотренное арбитражным судом по заявлению ОАО К. о признании недействующими двух пунктов Правил по применению в 2001 г. Порядка проведения реструктуризации кредиторской задолженности юридических лиц по налогам и сборам, а также задолженности по начисленным пеням и штрафам перед федеральным бюджетом. Суд принял развернутое решение, в котором особенно интересен следующий фрагмент: «В мотивировочной части искового заявления общество указало на то, что пункты 12, 13 Правил должны быть признаны противоречающими статьям 4 и 21 ФКЗ „О Правительстве Российской Федерации“. Вместе с тем резолютивная часть искового заявления общества не содержит требования о признании названных пунктов Правил не соответствующими упомянутому Федеральному закону. В связи с этим арбитражный суд в настоящем деле не рассматривает вопрос о соответствии п. 12, 13 Правил Федеральному конституционному закону „О Правительстве Российской Федерации“. Указанную мотивировочную часть искового заявления арбитражный суд оценивает как мнение заявителя о правовой значимости п. 12, 13 Правил, а не как требование о признании их не соответствующими ФКЗ „О Правительстве Российской Федерации“». Данный пример показывает следующее: принятие судом заявления и возбуждение дела не обязательно означает, что судья достаточно внимательно изучил заявление, с которого начинается дело. Судья изучает заявление настолько, насколько позволяет его время (с учетом необходимости распределить время между всеми очередными делами, по которым неумолимо наступают сроки). Каждый из нас учится на ошибках. Поэтому постараемся извлечь урок из приведенного фрагмента решения. Ошибка первая. Заявление о признании нормативно правового акта (отдельных его положений) недействующим не является исковым. Это просто «заявление», что видно из норм ч. 2 ст. 191 и ст. 193 АПК. Правда, надо признать, законодатель «запутывает» пользователя АПК, как и ГПК, когда указывает в ч. 1 ст. 189 АПК, что дела из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются по ОБЩИМ ПРАВИЛАМ ИСКОВОГО ПРОИЗВОДСТВА, а дальше следует уточнение, которое почти не воспринимается после слов «ИСКОВОГО ПРОИЗВОДСТВА»: «с особенностями, установленными в настоящем разделе, если иные правила не предусмотрены федеральным законом»83. То же – в ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 197 АПК. Эта модель заимствована из ГПК РСФСР и сохранена в действующем (ч. 1 ст. 246 ГПК РФ). Ошибка вторая. В исковом заявлении и в неисковом также нет «мотивировочной части»; ошибка третья – в нем нет и «резолютивной части». Такие части – и мотивировочная и резолютивная – имеются в решении суда (но не в заявлении в суд). Процессуальная форма – вещь строгая. И если проходить мимо процессуальных нарушений и погрешностей, снисходительно квалифицировать их как всего навсего описки, то это будет и неверно и вредно: во первых, уважение к коллеге (и к процессуальной форме также) требует прежде всего поделиться замечаниями с ним, что будет гарантией исключения такой же погрешности в дальнейшем84; во вторых, профессионал живет в условиях непрерывного самообразования, и документ, публикуемый в авторитетном специализированном журнале (тем более, решение суда), легко превращается в образец (или один из образцовых вариантов) для профессионалов, нуждающихся в опыте, в третьих, надо принять во внимание последствия ошибок. Одно из требований осталось не разрешенным. А в таком случае, с учетом тесной взаимосвязи заявлений, возможно, что на характер и суть состоявшегося решения по остальным требованиям повлияла неисследовательность фактов оставленного без рассмотрения требования, оставшегося за рамками процесса. Структура заявления видна из норм части 1 ст. 193 АПК. * * * ОПРЕДЕЛЕНИЕ об отказе в принятии заявления о дополнении исковых требований (Извлечение) Суд, рассмотрев в открытом судебном заседании ходатайство представителя ответчика Ш. о принятии к производству заявления о дополнении исковых требований в порядке ч. 1 ст. 39 ГПК РФ, установил: В производстве суда находится гражданское дело по иску Управы Р ского района к Ш. об обязании демонтировать незаконно установленный металлический тент и освободить земельный участок, а также по встречному иску Ш ва к Управе района о признании незаконным бездействия ответчика по выдаче разрешения на использование металлического тента, обязании принять решение о сохранении ранее установленного металлического тента, признании права пользования им для личного автомобиля вблизи места постоянного проживания. Ответчиком заявлено ходатайство о принятии к производству заявления о дополнении исковых требований по встречному исковому заявлению, согласно которому истец просит: 1) признать незаконными отказ ответчика в рассмотрении заявления на заседании полномочной гаражно стояночной комиссии Управы в двухнедельный срок; отказ в предоставлении информации и материалов; обязать ответчика в двухнедельный срок с момента вступления решения суда в законную силу уведомить его о времени и месте рассмотрения его заявления в Управе, ознакомить его с информацией и материалами, представленными на комиссию, рассмотреть его заявление в Управу о выдаче разрешения о сохранение ранее установленного металлического тента либо о предоставлении иного земельного участка на полномочной гаражно стояночной комиссии района, принять по нему решение, издать соответствующее распоряжение и направить его по его месту жительства; 3) признать за ним право пользования металлическим тентом для личного автомобиля вблизи места проживания как постоянному жителю на основе поданного заявления. Ознакомившись с заявлением, выслушав мнение участников процесса, суд считает ходатайство ответчика подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям. В соответствии со ст. 137 ГПК РФ, ответчик вправе до принятия судом решения предъявить к истцу встречный иск для совместного рассмотрения с первоначальным иском. Ответчик Ш. своим правом предъявления встречного иска воспользовался, встречное исковое заявление было принято Энским районным судом к производству. Однако в представленном заявлении истца о дополнении встречных исковых требований им заявлены новые требования, которые являются самостоятельными, а не уточняющими первоначально заявленные требования. Данные требования не отвечают условиям принятия встречного иска, предусмотренным ст. 138 ГПК РФ, в связи с чем, не могут быть приняты судом к производству в данном деле. Кроме того, указанные требования должны рассматриваться в порядке производства по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, предусмотренного главой 25 ГПК РФ, что исключает возможность их принятия в рамках искового производства. Заявление в части требований, изложенных в п. 3 суд считает возможным принять к производству. На основании изложенного, ст. 133, 137–138 ГПК РФ, руководствуясь ст. 224–225 ГПК РФ, ОПРЕДЕЛИЛ: В удовлетворении ходатайства ответчика о принятии к производству заявления о дополнении исковых требований по встречному исковому заявлению, в части требований, изложенных в п. 1–2 – отказать. Принять к производству заявление о дополнении исковых требований по встречному исковому заявлению, в части требований, изложенных в п. 3. Разъяснить ответчику и его представителю, что частичный отказ в удовлетворении ходатайства не препятствует предъявлению самостоятельного заявления с указанными требованиями в Р ский районный суд. ОПРЕДЕЛЕНИЕ Об отказе в ходатайстве о принятии к производству встречного искового заявления о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности (Извлечение) При рассмотрении районным судом гражданского дела по иску Горкиной Майи Константиновны к Горкину Юрию Игоревичу о прекращении права пользования жилым помещением представителем ответчика Горкина Ю. И. было заявлено ходатайство о принятии к производству встречного искового заявления Горкина Ю. И. к Горкиной М. К. о признании недействительной сделки купли продажи квартиры как совершенной без его согласия. Представитель истца по доверенности Заславский В. Ю. возражал против заявленного ходатайства на том основании, что требования ответчика не являются встречными и должны рассматриваться в отдельном производстве. Ознакомившись с встречным исковым заявлением и ходатайством ответчика, а также выслушав мнения сторон и их представителей, суд считает, что в ходатайстве о принятии встречного искового заявления должно быть отказано по следующим основаниям. Ответчиком Горкиным Ю. И. не соблюдены требования, предусмотренные ст. 137, 138 ГПК РФ. Так, встречное требование не направлено к зачету первоначального, удовлетворение встречного иска не исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска. Далее, между первоначальным и встречным исками отсутствует непосредственная взаимосвязь. Иск о прекращении права пользования жилым помещением основан на нормах Жилищного, а встречный иск о признании сделки недействительной – на нормах Гражданского и Семейного кодексов. * * * Интересно заметить, что кроме указанных выше аргументов отказа в принятии к производству встречного искового заявления Горкина Ю. И. к Горкиной М. К. о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности, суд своим определением обратил внимание на то, что ЗАКОНОМ НЕ ПРЕДУСМОТРЕНО ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТАКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО СРЕДСТВА, КАК ХОДАТАЙСТВО, ДЛЯ ОБРАЩЕНИЯ В СУД С ВСТРЕЧНЫМ ИСКОВЫМ ЗАЯВЛЕНИЕМ. К СОЖАЛЕНИЮ, ПРАКТИКА ОБРАЩЕНИЯ В СУД С ХОДАТАЙСТВАМИ О ПРИНЯТИИ ВСТРЕЧНЫХ ИСКОВЫХ ЗАЯВЛЕНИЙ, НЕ ОСНОВАННАЯ НА ЗАКОНЕ, ПОЛУЧИЛА РАСПРОСТРАНЕНИЕ. ВАЖНО, ЧТОБЫ НА ЕЕ ОШИБОЧНОСТЬ УКАЗЫВАЛИ СУДЫ ВЫШЕСТОЯЩИХ ИНСТАНЦИЙ. Данное нарушение имеет принципиальный характер. Оно противоречит конституционным началам доступности судебной защиты, состязательности и равноправия сторон. Не может быть для встречного иска более сложной процедуры (как показывает судебный опыт, используемый зачастую как некий барьер, препятствие ответчику в намерении активно защищаться посредством встречного иска. Исходя из равенства прав сторон в процессуальных средствах судебной защиты, можно предположить одно из двух: либо вопрос о встречном иске, принятии его к рассмотрению должен решаться судьей по той же процедуре, что и иск первоначальный, как это и предписано второй нормой ст. 137 ГПК. Либо, последовательно проводя идею процессуального равенства, вопрос о принятии или непринятии к рассмотрению первоначального искового заявления тоже будет следовать усложненной схеме: подается исковое заявление вместе… с ходатайством о его принятии. И вопрос, принять или принимать (отказать ли в принятии, оставить ли без движения или возвратить исковое заявление), вначале будет обсуждаться с участием ответчика. Абсурдность подобной антиидеи очевидна. Факт ее противоречия тенденции и принципу доступности суда, судебной защиты не нуждается в доказывании. На наш взгляд, было бы интересно иметь постановление Пленума Верховного Суда РФ по вопросам обращения в суд и облегчения судебных процедур. В подтверждение того, что проблема существует, приведем еще примеры из практики последнего времени. * * * При проведении предварительного судебного заседания по гражданскому делу, возбужденному по иску Антоновой Ольги Михайловны к ООО «И.», о признании увольнения незаконным, взыскании заработной платы, компенсации за неиспользованный отпуск и компенсации морального вреда, суд свои определением отказал ответчику в ходатайстве о принятии встречного искового заявления ООО «И.» о возмещении ущерба, причиненного ответчику (организации) работником (истцом), несмотря на то, что истец против принятия к рассмотрению встречного требования не возражал. ОПРЕДЕЛЕНИЕ (Извлечение) Заявляя указанное требование, ответчик ссылался на то, что удовлетворение первоначальных и встречных исковых требований приведет к взаимозачету. Истец и его представитель по доверенности Туков А. С. в предварительном судебном заседании против ходатайства ответчика о принятия к рассмотрению встречного искового заявления не возражали. Тем не менее, выслушав мнения участников процесса, ознакомившись со встречным исковым заявлением, суд в ходатайстве о его принятии отказал, поскольку удовлетворением встречного иска не исключается полностью или частично удовлетворение иска первоначального. В соответствии с ч. 2 ст. 154 ГПК РФ дела о восстановлении на работе должны рассматриваться и разрешаться до истечения месяца. Суд указал, что совместное рассмотрение исков в данном случае не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров, тем более что в данном случае встречное исковое заявление подлежало бы оставлению без движения, поскольку не оплачена государственная пошлина и имеются другие недостатки, препятствующие его принятию к производству. В определении об отказе в ходатайстве о принятии встречного искового заявления содержится разъяснение ответчику, что отказ не препятствует предъявлению самостоятельного искового заявления с указанными требованиями, которые будут рассмотрены в отдельном производстве, по правилам подсудности. * * * Об удовлетворении определением суда ходатайства о замене ненадлежащего ответчика надлежащим, поскольку именно последнему принадлежит право на металлический тент, установленный на земельном участке, подлежащем освобождению по иску. ОПРЕДЕЛЕНИЕ (Извлечение) В производстве районного суда находится гражданское дело по иску Управы района к Соловьевой Вере Николаевне об освобождении земельного участка от установленного металлического тента. Выслушав мнения участников процесса, ознакомившись с заявлением о замене ненадлежащего ответчика, суд считает, что ходатайство о замене ненадлежащего ответчика подлежит удовлетворению, поскольку, как следует из представленных документов, в том числе согласно временному удостоверению №__от______металлический тент, установленный по адресу:_______, зарегистрирован на имя Аронова Адольфа Львовича. В соответствии со ст. 41 ГПК РФ, суд при подготовке дела или во время его разбирательства в суде первой инстанции может допустить по ходатайству или с согласия истца замену ненадлежащего ответчика надлежащим. После замены ненадлежащего ответчика надлежащим подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала. * * * ОПРЕДЕЛЕНИЕ об отказе суда в ходатайстве о принятии к производству встречного искового заявления о признании сделки купли продажи недвижимости недействительной по тем основаниям, что иск предъявлен лишь к одному из первоначальных истцов и, кроме того, к двум лицам, не участвующим в деле по первоначальному иску (Извлечение) При подготовке дела по искам Верникова Вадима Кузьмича, Шутова Евгения Александровича к Бору Марку Валерьевичу о нечинении препятствий в пользовании недвижимым имуществом и выселении, представителем ответчика, адвокатом Рощиной Н. Н. было заявлено ходатайство о принятии к рассмотрению встречного иска о признании сделки купли продажи недействительной. Представитель истца Журавлев А. Н. против принятия к производству встречного искового заявления возражал. Выслушав мнения участников процесса, ознакомившись со встречным исковым заявлением, суд считает, что в ходатайстве о принятии к производству встречного искового заявления следует отказать по следующим основаниям. Согласно ст. 137 ГПК РФ ответчик вправе до принятия судом решения предъявить к истцу встречный иск для совместного рассмотрения с первоначальным иском. Как следует из встречного искового заявления, оно предъявлено только к одному из истцов. Далее, в качестве ответчиков во встречном исковом заявлении указаны Калинин С. А. и Юркин С. В., не являющиеся лицами, участвующими в деле. Кроме того, встречное исковое заявление не соответствует требованиям, предусмотренным ст. 131–132 ГПК РФ: не оплачена государственная пошлина; не конкретизировано требование истца, а именно, не указано, какую сделку ответчик просит признать недействительной. В определении представителю ответчика разъяснено, что отказ в принятии встречного искового заявления не препятствует предъявлению им иска, который может быть рассмотрен в другом производстве. Также разъяснено право обжаловать определение в суд второй инстанции через принявший его районный суд в течение 10 дней. * * * Отклонение судом ходатайства стороны о приостановлении производства по гражданскому делу в связи с тем, что указанное заявителем основание законом – ст. 215, 216 ГПК – не предусмотрено. Реестры (перечни) оснований приостановления, предусмотренные нормами указанных статей, являются исчерпывающими (закрытыми). ОПРЕДЕЛЕНИЕ (Извлечение) Рассмотрев в открытом судебном заседании по гражданскому делу о сносе металлического тента (истец – Управа Р ского района), суд отказал в ходатайстве ответчику Киселевой В. К. о приостановлении производства. В обоснование иска указано, что ответчик неправомерно занимает земельный участок под металлический тент. В судебном заседании ответчиком Кислевой В. К. было заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу до окончания регистрации Некоммерческого стояночного партнерства «Стоянка АП 33» и решения вопроса по созданию автостоянки во дворе дома №…. по Академическому проспекту в г. Р ске. Суд, выслушав мнение участников процесса, ознакомившись с представленными материалами дела, считает ходатайство ответчика необоснованным. В статьях 215 и 216 ГПК РФ содержится исчерпывающий перечень оснований приостановления производства по делу. Таких оснований, как регистрация стояночного партнерства и решение вопроса по созданию автостоянки, статьями 215–216 ГПК РФ не предусмотрено. Суд своим определением предписал: судебное заседание продолжить85. Ходатайства, связанные с заключением под стражу Регулирующие правила и основания: УПК, гл. 13, ст. 97–101, 108–110. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами норм УПК РФ» от 25 марта 2004 г., с изм. на 11 января 2007 г. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7, с изм. на 6 февраля 2007 г. «О судебной практике по делам несовершеннолетних». Основания для избрания меры пресечения представлены в ч. 1 ст. 97 УПК86. Здесь 3 пункта, но не три основания, а как минимум – пять. Возможно, что в каком то случае будет не одно, а два и больше оснований для избрания меры пресечения. Если одно из них твердое, а остальные – шаткие, лучше указать одно, но надежное. Дознаватель, следователь или суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый: 1) скроется от дознания, предварительного следствия или суда; 2) может продолжать заниматься преступной деятельностью; 3) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу. Достаточность оснований, указанных в абз. 1 ч. 1 ст. 97, не равнозначна их доказанности. Судья ориентируется на вероятность87. То же – следователь или дознаватель на досудебном этапе производства. Мера пресечения может избираться также для обеспечения исполнения приговора. Как следует из ч. 1 ст. 100 УПК, в исключительных случаях при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 того же Кодекса, и с учетом обстоятельств, указанных в статье 99, мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого. При этом обвинение должно быть предъявлено не позднее 10 суток с момента применения меры пресечения, а если подозреваемый после задержания был заключен под стражу, – в тот же срок, исчисляемый с момента задержания. Если в этот срок обвинение не было предъявлено, мера пресечения немедленно отменяется. Исключения из данного правила – в ч. 2 ст. 100: «Обвинение в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных статьями 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 и 360 УК, должно быть предъявлено подозреваемому, в отношении которого избрана мера пресечения, не позднее 30 суток с момента ее применения. Если подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу, – в тот же срок с момента задержания. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, то мера пресечения немедленно отменяется. Заключение под стражу – строжайшая из всех мер пресечения88. Заключение под стражу – одна из наиболее сложных судебных процедур, выполняемых по инициативе стороны обвинения, субъекта, для которого нехарактерна роль «ходатая». Следователь или дознаватель сами являются должностными лицами, наделенными значительными полномочиями (ст. 38, 41 УПК). Как правило, самостоятельно производят следственные и иные процессуальные действия и принимают процессуальные решения. Данный вид ходатайств является наиболее процедурно усложненным из всех видов ходатайств, заявляемых суду, в каком бы то ни было процессе – гражданском, конституционном, арбитражном или уголовном. И если обычно об усложненной процедуре говорится критично, то к ходатайствам о заключении под стражу это не относится. Здесь усложнение процедуры оправдано и полезно. Их гарантийный потенциал будет повышаться и в дальнейшем, что отвечает и задаче усиления общественного авторитета и престижа тех, кто олицетворяет предварительное следствие, и предупреждению применения мер принуждения «с запасом» (т. е. излишне суровых или неоправданно длительных сроков содержания под стражей). Основания применения такой – можно сказать, исключительной – меры пресечения, как заключение под стражей, имеют особое значение и предусмотрены нормами одной из самых объемных статей кодекса. В статье 108 УПК – 14 частей. При доработке кодекса эта статья вполне преобразуема в отдельную главу УПК. Мера заключения под стражу применима в отношении подозреваемого или обвиняемого. Соответственно ими и их адвокатами могут подаваться ходатайства и жалобы, связанные с избранием, продлением или отменой меры содержания под стражей. В ч. 1 ст. 108 указано на судебное решение, которым и назначается данная мера. Новеллой ч. 1 ст. 101 уточнено, что об избрании меры пресечения дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд – определение, содержащее указание на преступление, в котором подозревается или обвиняется лицо, и основания для избрания этой меры пресечения. Теперь следовало бы обратить внимание на форму процессуального документа – постановление о возбуждении ходатайства (ч. 3 ст. 108). Это интересная комбинация двух форм – постановления и ходатайства. Из п. 25 ст. 5 УПК ясно, что постановление – это решение прокурора, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением: 1) обвинительного заключения и 2) обвинительного акта. Может быть, здесь нехватает третьего исключения – ходатайства следователя? И тогда не появился бы конгломерат «постановление о возбуждении ходатайства»? Судья и так понимает, что это ходатайство не чье нибудь, а стороны обвинения. Кстати сказать, в ч. 2 ст. 119 УПК сказано о праве государственного обвинителя заявлять ходатайство (просто, без соединения в одну форму двух разнородных и самодостаточных процессуальных форм – «постановление» и «ходатайство»). Второе правило ст. 122 УПК предусматривает, что решение по ходатайству (теперь это определение суда) может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК. Подлежит ли то или иное судебное ходатайство удовлетворению, зависит от его обоснованности. Это общий подход. Кроме того, среди ходатайств можно выделить две полярные группы: 1) ходатайства, которые подлежат отклонению судом; 2) ходатайства, которые, как указано в законе, подлежат обязательному удовлетворению. Посмотрим на примерах ходатайства, которые в любом случае должны быть отклонены судом. По диффамационному иску одна из сторон ходатайствует о приобщении к делу письма в суд жителей улицы (небольшого города), в котором подтверждается «известный всей улице факт аморального разгульного поведения истицы». Соблюдая процессуальные правила судья предоставил возможность истцу высказать мнение по заявленному ходатайству. Но первое, что сделал представитель истца, с разрешения судьи задал уточняющий вопрос ответчику: «С какой целью Вы просите приобщить эту бумагу?» Ответ: «Таким образом, у суда будут основания считать данный факт общеизвестным, и не нуждающимся в доказывании». И добавил: «Это правило ч. 1 ст. 61 ГПК». Адвокат, представлявший интересы истца, был краток, высказывая свое мнение относительно ходатайства ответчика: «Прошу суд отклонить ходатайство ответчика, так как во первых, характеристика, которую дает „улица“, и общеизвестный факт, – совершенно разные понятия. Общее мнение улицы – если даже предположить, что оно существует и едино, – не может считаться общеизвестным фактом. И вообще „уличная бумага“ не доказательство». Судья сделал адвокату замечание по поводу некорректного обозначения бумаги, представляемой ответчиком, но ходатайство ответчика отклонил, мотивируя тем, что письмо жителей не является доказательством и не может служить основанием для признания каких либо обстоятельств дела общеизвестными89.