Глава XI. О движении дела и алгоритмах судебных процедур
Без алгоритма нет ни процесса, ни правосудия. Процесс всегда начинается с первой (базовой) инстанции. Заявления, ходатайства и жалобы – своеобразные точки, по которым прослеживаются траектория, цель, характер и темпоральные параметры движения судебного дела. Через обращения к суду проводятся судебные общения, процедуры, промежуточные и итоговое судебные акты (решения). Судебный процесс строго алгоритмизирован. Существуют алгоритмы: а) обеспечения и проверки законности суда; б) законности судебной процедуры, адекватности процессуальной формы, последовательности процессуальных действий; в) алгоритмы установления юридически значимых фактов, обстоятельств, исследования, проверки и оценки доказательств; г) имеются все предпосылки для алгоритмизации и решения с помощью информационных технологий задач юридической квалификации уголовного деяния в уголовном процессе или спорных гражданских и иных правоотношений в неуголовной сфере судебной юрисдикции. Распределение дел при наличии программного обеспечения в арбитражных судах может производиться при наличии программного обеспечения в автоматизированном режиме (Регламент арбитражных судов Российской Федерации, утв. постановлением Пленума ВАС РФ от 5 июня 1996 г., с последующими изменениями, предпоследний абз. п. 31 гл. 7 «Распределение исковых заявлений, заявлений, жалоб и дел»); д) действует гарантия права участия в процессе сторон, с алгоритимизированной системой обеспечения и осуществления их процессуальных прав, включая права на надлежащую информированность о предстоящих судебных процедурах, гарантии свободы обращения к суду, своевременности принятия судебных актов; е) алгоритмизированы порядок, критерии, процессуальные последствия проверки судебных актов; ж) а также процедуры заявления, обсуждения, разрешения и применения судебных актов, результирующих удовлетворение судом иска, заявления, ходатайства, частной или апелляционной, кассационной, надзорной жалобы либо представления прокурора. Суд не связан мнениями сторон. Процессуальное решение суда не обязательно заключается в одном из двух – удовлетворить или отказать в ходатайстве. Оно может быть оригинальным сочетанием элементов обоснования ходатайства разных участников процесса. Сложносоставное ходатайство судом может быть удовлетворено в одной части, с отказом – в другой. Возможна ситуация, когда ни предложение, ни контрпредложение сторон неприемлемы, но выход, не найденный заинтересованными субъектами дела, существует. И судья – в интересах законного и справедливого решения дела – готов посредством разъяснительных процедур, обратить внимание сторон на существующий потенциал применимого вариантного закона, оказать содействие сторонам, стимулируя их способность размышления относительно обращения к потенциалу позитивного вариантного закона. Учитывая отсутствие в процессуальных законах – в ГПК и АПК, – запрета не один раз изменить элемент иска, сторона, однажды изменившая предмет, а в следующий раз – и основание иска, фактически не изменяет, а заменяет иск115. Строгость алгоритма, размеренность, заданный ритм и целеустремленность процесса, – все это не исключает возможности особых моментов, необходимости в целевом перерыве, для «живой», деформализованной процедуры, прямого общения между самими сторонами или сторонами плюс их профессиональными представителями или для проведения примирительной процедуры, медиации.116 Развитию теории правосудия судья содействует своей практической работой. Суд – это место рождения прецедентов. Прецедент – своего рода сигнал законодателю. Прецедент может относиться и к материальному правоположению, и к судебно процессуальному. Данный вопрос рассмотрен в работе автора «Нотариальные и судебные процедуры» (2005 г.). Любому имеющему опыт профессионального участия в процессе, известно, что в больших (занимающих не один два дня) делах есть этапы, различающиеся по темпу прохождения процедуры, не вызывающие сомнения, проходят темпорально легко. Фактором, замедляющим движение дела на каком то этапе могут оказаться: • прежде всего, изменения в составе субъектов процесса, а именно: – включение в процесс новых акторов; – либо новых представителей; – отказ одного из соистцов от иска и тем самым неучастие в дальнейшем процессе; – либо ситуация замены ненадлежащего ответчика; – процессуального правопреемства; • ходатайства о перерывах и об отложении назначенного времени судебных процедур, в том числе: – перерывы в связи с совпадением занятости прокурора или адвоката в другом процессе; – перерывы, отложение судебных заседаний, процедур в связи с болезнью, командировкой, отсутствием по иной уважительной причине участника процесса; • затрудненность процедур, связанная с особенностями субъектного состава: – участие в процессе лица, не имеющего представителя, и не владеющего ни применимым к спору материальным правом, ни правилами судебных процедур, в связи с чем судья тщательно и детально вводит его в курс дела перед каждым процессуальным действием; – участие в процессе значительного числа соистцов и (или) соответчиков; и время от времени представитель группы соистцов заявляет ходатайство суду об объявлении 10 15 минутного перерыва для согласования позиции; – участие в процессе переводчика, и значит, необходимость перевода всех словесно выраженных процедур, вопросов ответов, перевода деловых бумаг, представляемых суду в письменной форме. Поворот в процессе может быть результатом исследования очередного доказательства или ходатайства о судебном запросе релевантной фактической информации, получения ответа на судебное поручение, процедуры, направленной на уточнение доказательственной информации, проверку научной состоятельности методов судебно экспертного исследования и т. п. Движение дела в суде детерминировано законом и направляется судом, с учетом позиций и мнений сторон, обращающихся к суду с вопросами, выстраиваемыми в продуманной последовательности. (Но судебная жизнь, как и жизнь вообще, – не укладывается ни в какие схемы, планы и предписания. В ней известную роль играет случай, непредвиденные обстоятельства, ошибки, импровизация. Подтверждения чему поставляет судебный процесс, когда который раз воспроизводится стереотипное показание свидетеля или обвиняемого. Осматривается место происшествия, выполняется судебно экспертное исследование, – и вдруг – случайно, вопреки ожиданиям, – высвечивается такая деталь, которая заставляет посмотреть на ситуацию или ключевой факт дела иначе, по новому. Дело принимает новый оборот. Адвокаты пишут заново ранее заготовленные жалобы и заявления. В том числе вероятна необходимость вернуться к пройденной процедуре. Поставить перед судом вопрос о пересмотре отказного процессуального акта (определения – по гражданскому и постановления – по уголовному делу) в ответ на ходатайство об истребовании доказательства. В свете случайно открывшегося факта становится очевидной ошибочность ссылки суда, отказавшего в ходатайстве, на иррелевантность доказательства. Целью ходатайства и является дать такое направление дальнейшему судебному исследованию, чтобы перейти от уровня предположений к поиску истины. Законодатель, оценивая проекты процессуального закона, исходит из того, что существует множество причин, в силу которых процесс осложняется, приходится маневрировать, сбрасывать скорость, останавливаться, причем сигнал остановки дается стороной. Достаточно, чтобы ее заявление или ходатайство – остановить, отложить, приостановить производство не противоречило закону и было обоснованным. По началу процесса, в зависимости от характера дела, предмета спора, особенностей спорных отношений, а также с учетом опыта рассмотрения в судах подобных дел, профессионал может предположить, насколько длительным или быстрым, ясным или запутанным будет процесс. Движение дела, более менее сложного, да еще при непростых (скрыто или явно неприязненных либо взаимно настороженных) отношениях «тяжущихся» идет зигзагообразно. Зигзаги – следы лавирования стороны, едва заметные изменения, сменяемые крутыми поворотами, новое переосмысление позиций, их фундирование, переформулирование, поиск и недостижение консенсуса, новая попытка уточнения позиции. Отклонение их судом, с учетом возражений противной стороны, ответчика. Или отклонение ходатайства несмотря на отсутствие возражений процессуального противника. (Сторона иногда «закрывает глаза», попустительствует контрагенту, заявившему непродуманное ходатайство или жалобу на судебный акт, как бы запасаясь ошибками и противника и суда, – на случай обжалования решения, неблагоприятного для нее). Изменение по ходу дела позиции одной стороны учитывается другой или не учитывается, если вторая сторона относится к процессу индифферентно, присутствует на судебном слушании, но интеллектуально отсутствует, безучастна. Более типично иное, соревновательное поведение сторон, когда наряду с заявлением или ходатайством об изменении предмета либо основания иска или вслед за одним из таких изменений противная сторона представит очередные возражения или ответит оперативно подготовленным встречным иском. Если же требуется время его обдумать, обосновать, собрать доказательства, проработать вопрос юридической квалификации и т. п., ответчик заявит ходатайство об отложении судебного заседания. Рассматривая ходатайство, суд исходит из представленной заявителем информации о характере встречного искового требования, его связи с иском первоначальным, и насколько позволяет мотивировка ходатайства, предварительно оценить приемлемость доказательств, в связи с поиском которых ответчик просит отложить слушание дела. Судьба ходатайства будет решена судом, с учетом мнения других участников дела, факторов объективно юридической связи исков, рассматриваемого и противопоставляемого ему ответчиком, из релевантности обозначенных в ходатайстве фактов, допустимости/недопустимости доказательств. При положительном решении вопроса суд определит срок отложения, исходя из принципа разумности процессуальных сроков. Суд не может быть связан мнением участников, противоречащим принципам права и судопроизводства. Кажущийся парадокс. После того как ходатайство разрешено положительно, по прошествии времени, на которое было отложено следующее судебное заседание, сторона, заявитель удовлетворенного ходатайства, своим процессуальным бездействием фактически аннулирует судебный акт об удовлетворении ходатайства. Объяснит суду, что ничего не получилось. Не было возможности заниматься или все упиралось в отсутствие денежных средств. Процессуальных санкций просто по факту потери времени участниками процесса и судом применить нельзя. И это ценно: объективного вменения нет и быть не должно. Доказать умысел стороны, инициативы которой вели к волоките (в том числе – посредством заявления системы внешне серьезных ходатайств), – вопрос, который при заинтересованности другой стороны требует помощи ей профессионала в сборе доказательств заведомо недобросовестных процессуальных действий контрагента. Сторона займется им лишь в случае, когда для нее это «дело принципа», или таким образом будет доказывать справедливость своей общей правовой позиции (позиции по основному материально правовому вопросу). Либо если процесс получил такой разворот, что сторона полностью сосредоточена на доказывании явной недобросовестности и уловок контрагента, добиваясь компенсации с него за потерю времени. В этих вещах нужна особая осмотрительность, чтобы не получил удовлетворения тот, кто напрасными обвинениями в адрес противной стороны прикрывает собственные уловки и финты, прикрываемые импозантностью процессуальной формы. Последнее замечание в связи со сказанным. Сторона может не воспользоваться положительным процессуальным решением своего же обращения к суду так же, как может иметь итоговое решение суда о присуждении в ее пользу. И не воспользоваться им, не потребовать его исполнения в обязательном порядке. С точки зрения диспозитивности (процессуальной и материально правовой) – это нормально. Субъект спорных правоотношений свободно распоряжается своими процессуальными и материальными правами. В отличие от суда, подходы которого отличаются целеустремленностью, ориентированы на рациональные процедуры, установление истины, защиту законности и справедливости, сторона может позволить себе изменить первоначальный план, скорректировать программу собственных процессуальных действий, вплоть до того, что «свернуть» недавнюю активность, переосмыслить процесс, его пройденный и предстоящий этапы. Выйти из процесса или замедлить дальнейший темп движение? Но замедлить темп одной стороне невозможно. Процесс представляет собой известное единство движения участников во времени и пространстве. Степень активности при этом определяется самим участником. Иной участник на каждое обращение председательствующего, есть ли у сторон вопросы, ходатайства, дополнения и пр., отвечает отрицательно. Или по ранее заявленному им ходатайству, поддержанному другими участниками процесса или вопреки мнению остальных участников, судом принято положительное для заявителя процессуальное решение, но инициатор ведет себя непоследовательно и не выполняет практически необходимых действий для получения реальных результатов положительно разрешенного судебного ходатайства117. Критерий, определяющий поведение профессионала, в любой противоречивой ситуации, – интерес миссии, своей задачи в процессе. Различается движение дела: А. Поступательное – по стадиям: а) начало процесса – стадия возбуждения дела; б) подготовка к судебному разбирательству; в) судебное разбирательство, в структуре которого различимы: – вводная (подготовительная) часть стадии судебного разбирательства118; – рассмотрение дела по существу (в уголовном процессе это процессуальная форма судебного следствия, нормированного правилами гл. 37 УПК, в гражданском процессе – рассмотрение дела по существу (правила гл. 15, начиная со ст. 172, по АПК – гл. 19); – судебные прения; – принятие и объявление решения (по уголовному делу – приговора) суда. Названные стадии общепризнаны, подтверждаются подходом законодателя во всех процессуальных кодексах. Единственное замечание в этой связи – по решению суда. Пришло время в качестве стадии, отдельной от судебного разбирательства, признать «Принятие судебных решений» (в уголовном процессуальном кодексе соответственно – «Постановление приговора»). В пользу такого предложения – следующие моменты: – особая значимость судебного решения (приговора) как акта, концентрированно выражающего итоги правосудия; – сложность процедур их принятия; – возможность в дальнейшем совершения других процессуальных актов, относящихся именно к акту правосудия119; – применимость к названному институту современной теории принятия решений; – институциональную самостоятельность судебного решения; – структурную обособленность судебных решений в каждом российском процессуальном кодексе120; – потенциал развития и повышения результативности судебных решений. Б. Движение в пределах одной стадии: а) возобновление движения после приостановления дела (производства); б) возобновление движения по гражданскому и уголовному делу для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, а уголовного дела – также и по новым обстоятельствам; в) итеративные процедуры до перехода дела в следующую стадию той же инстанции; В. Инстанционное восхождение дела: а) с прекращением производства в данной инстанции; б) с процессуальным развитием и завершением в той же инстанции; в) с последущим возвращением в пройденную инстанцию (траектория на снижение или возвратное движение); г) то же, что в предыдущем пункте «в», с последующим итеративным движением, новым восхождением по инстанциям. Часть дел проходит движение по новому кругу121. Заявления, ходатайства и жалобы – традиционные и предусмотренные действующим российским федеральным законодательством о судопроизводстве процессуальные средства обращения к суду. Их также можно называть процессуальными видами обращения в суд. Право на обращение любого заинтересованного лица в порядке, установленном законом, гарантировано федеральными законами, является одним из показателей доступности органов государственной власти, органов управления, органов местного самоуправления. – Гарантии действительны при условии соблюдения порядка осуществления права на обращение. – Общее правило: соблюдение порядка, установленного законом относительно использования какого бы то ни было права, является условием, без которого гарантии не действуют. – Россия – государство социальное. Смысл его деятельности, как следует из установления ч. 2 ст. 7 Конституции РФ, – в «создании условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие Человека». И потому нет такого социального вопроса, по которому гражданин не мог бы воспользоваться правом на обращение. И нет отрицательного решения по социальному вопросу принятому в связи с обращением субъекта права, официальной структурой, которое, вызывая неприятие, непонимание, возражения заявителя, не может быть объектом проверки. – Не существует и запрета на повторное обращение к компетентному органу, если первое безрезультатно, и отказ не мотивирован или неубедителен, в оценке лица, которому ответ адресован. Данное правило не применяется, и действует обратное в отношении тождественного искового или неискового заявления, которым инициируется гражданское дело. Судья откажет в принятии искового заявления, если дело тех же сторон о том же предмете по тому же основанию ранее разрешено, и судебное решение вступило в законную силу. Или когда спор уже рассматривался в судебном порядке, и сторонами было достигнуто мировое соглашение, утвержденное судом. Или когда после принятия искового заявления к рассмотрению истец от иска отказался, и суд прекратил производство. Или по тождественному исковому либо неисковому обращению ранее судом вынесен законный акт об отказе в его принятии к рассмотрению (правила ст. 134 ГПК, а также правила: – ст. 125 ГПК «Основания для отказа в принятии заявления о вынесении судебного приказа»; – ст. 248 ГПК «Отказ в принятии заявления или прекращение производства по делу, возникшему из публичных правоотношений»). Абстрактно правила усваиваются легче, чем в тех конкретных ситуациях, когда заинтересованное лицо убеждено: предыдущий отказ судьи в принятии заявления к рассмотрению незаконный. Либо имеется уже обладающее законной силой отказное судебное решение. Истец не без основания оценивает решение как неправомерное, пытается с модифицированным заявлением (т. е. с заявлением, в котором изменен или предмет или основание притязания) обратиться в суд, но суд отказывает в принятии искового (или неискового) заявления. Далее в поисках выхода – обращение вверх по судебной вертикали, в следующую инстанцию. Пример. Подается частная жалоба на определение областного суда, которым гр ну С. отказано в принятии его заявления о признании противоречащими Федеральному закону двух нормативно правовых актов, касающихся пользования на платной основе шоссейной дорогой. • Право на обращение – составляющая комплексного общесубъектного права на судебную защиту. • Обращение – сигнальная информация о проблемном вопросе, направленная «тому, кому следует», – лицом (правообладателем, т. е. субъектом права) относительно затрагивающей его персонально ситуации правовой незащищенности, неопределенности или угрозы нарушения права, интереса, не противоречащего закону. Говоря о правообладателе как субъекте права, юридически значимой процедуры (процессуального действия), обращения того или иного вида, имеется в виду следующее. В качестве субъекта права, правообладателя заявитель самоидентифицируется. Регламентация права на обращения построена на идее отсутствия каких бы то ни было ограничений, барьеров на пути к восстановлению и защите права, предупреждения правонарушения, заинтересованности в спокойном и стабильном цивилизованном порядке. Задача регламентирующих установлений – в том, чтобы обеспечить свободу обращений в суды, другие юрисдикционные органы, не отягощая их требованиями, которые бы затрудняли доступ к компетентным структурам, должностным лицам и учреждениям. Но свобода доступа применительно к судебной защите начинается с открытых дверей в суд, в залы судебных заседаний, и что особенно ценно – для выяснения вопросов информационно коммуникативных, организационных, – с открытости в любое время судебных канцелярий, выполняющих ответственные трудоемкие технико юридические функции, руководствуясь законом и инструкциями по делопроизводству. * * * Среди различных видов обращений можно выделить группу инициативных. Собственно процесс начинается с того, что законный судья рассматривает инициативное (первоначальное) обращение, т. е. обращение, цель которого заключается в том, чтобы: – суд первой инстанции, – следуя Конституции и закону, – правилам компетенции, подведомственности и подсудности, – при соблюдении процессуальных принципов, алгоритма процессуальных действий и гарантий прав участников, – возбудил дело, – совершил необходимые судебные процедуры, – и завершил производство искомым судебным решением или соглашением сторон. Первоначальное обращение субъекта права к суду, а по вопросам, касающимся частно публичного или публичного обвинения, – к органу дознания, дознавателю или следователю, – еще не начало, а предначало процесса. Бытующее выражение «Инициатива наказуема» к обращениям в правоохранительные органы или в суд неприменимо. Исключения составляют такие лишь обращения, которые являются заведомо для заявителя ложными, явно недобросовестными (клеветнические или оскорбительные заявления, заведомо ложный донос, с обвинением другого лица в преступлении, в то время как самому заявителю известно, что выдвигаемое им обвинение представляет собой оговор, навет, измышление). Инициативные обращения в суд первой инстанции обычно имеют форму заявления или искового заявления. Процессуальная форма документированного обращения, адресованного в суд контрольной (проверочной) инстанции – жалоба. В случае инициативы прокурора обращение имеет процессуальную форму представления. Заявление – один из поводов для возбуждения уголовного дела (п. 1 ч. 1 ст. 140 УПК). В обращениях к правоприменителю вообще, и к суду, в частности, выражается инициатива заявителя, его заинтересованность в процессе, в возбуждении и дальнейшем движении дела122. Истец или обвинитель заявляет свое притязание, утверждает, что при определенных обстоятельствах ответчиком нанесен ему ущерб. Потенциальный ответчик, предуведомленный123 истцом, может действовать оперативно, не выжидая официального вызова в суд. Ответчик, четко ориентируясь в ситуации, которой порожден иск, вправе незамедлительно изложить свою версию, из которой следует: дело было иначе, чем уверяет истец, и без его, ответчика, вины. Гипотетически и реально не исключена ситуация (особенно по делам, которым предшествует досудебная процедура), когда возражения ответчика представлены в суд раньше, чем судья рассмотрит вопрос, подлежит ли исковое заявление принятию, и значит, возбуждается ли производство по делу. Действующими гражданскими и арбитражными процессуальными правилами подобная ситуация не принимается во внимание. Предполагается, обращение истца предшествует какой бы то ни было судебно процедурной активности ответчика, вызванной инициативой его контрагента. Истец – обладатель безусловного права обращения в суд с иском. Больше того, истец – субъект абсолютного (безусловного) права на иск, и позиция второй стороны на данное право истца не влияет, не может вести к его умалению или иному пересмотру, направленному на ослабление. Предлагается для обсуждения эскиз следующей процедуры для суда общей юрисдикции – в качестве альтернативной. Не взамен и не в порядке усовершенствования действующей конструкции принятия искового заявления и возбуждения гражданского дела (хотя над усовершенствованием правил гл. 12 ГПК тоже поразмышлять нелишне). Предложение предельно простое. Истец направляет экземпляр искового заявления не в суд, а прежде всего ответчику, которому дается энное время определиться с притязанием контрагента. Предупреждает ответчика, что к такому то числу – при отсутствии от него сигнала о готовности обсудить проблему в автономном режиме, – передаст исковое обращение в суд. У ответчика есть, как минимум, варианты: предложить свои координаты деловой встречи; ничего не отвечая потенциальному истцу, направить в суд с копией экземпляра искового заявления свои возражения или встречный иск (встречное исковое обращение в суд). Получив оба взаимосвязанных исковых заявления, судья может, не возбуждая дела, согласовать со сторонами время предварительного собеседования. После чего, возможно, прояснится, будет ли дальнейший ход дела сугубо формальным, или стороны не утратят интерес к поиску путей урегулирования на основе джентльменского соглашения (или просто человеческих отношений?). В чем видятся преимущества предлагаемой процедуры? а) ее начало перестает быть исключением из принципа состязательности, который по существующим правилам обычно включается в действие со второй стадии – подготовки дела к судебному разбирательству. Правда, возникает вопрос, как быть, если реально возражения ответчика не успевают к моменту прочтения судьей искового заявления, с приложениями к нему. Это один из вопросов, ответ на которые будет проясняться ближе к апробации предлагаемой процедуры. Нет необходимости вводить новые процедурные правила, но процедурными правилами ничего подобного и не предполагается. Для возбуждения производства по гражданскому делу, как и по уголовному делу частного обвинения, достаточно искового заявления (разумеется, оформленного с соблюдением процедурных норм), или заявления потерпевшего (соответственно правила ст. 131–133 ГПК, ст. 318 УПК РФ). В гражданском процессе судья направляет или вручает ответчику копии заявления (в том числе, искового заявления), с приложенными к нему документами в обоснование требования истца и предлагает представить в установленный им срок доказательства в обоснование своих возражений. Это норма из ч. 2 ст. 150 ГПК РФ «Действия судьи при подготовке дела к судебному разбирательству». Данная норма существенно отличается от правила АПК, ч. 3 ст. 125. Подготовка к судебному разбирательству проводится, как известно, не раньше, чем завершится первая стадия процесса, после принятия искового заявления (по неисковым делам – просто «заявления») (ст. 133 ГПК), и дело таким образом уже возбуждено. Сравним приведенную процедуру с порядком возбуждения дела арбитражным судом. Здесь прежде чем подать исковое заявление в суд, истец обязан – следуя норме ч. 3 ст. 125 АПК, – направить другим лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и прилагаемых к нему документов (которых нет у лиц, участвующих в деле). Причем в самом законе предписан порядок направления – заказным письмом с уведомлением о вручении124. В жизни, включая сферу правовых отношений, действует этическая и общеправовая презумпция добросовестности субъекта этических, правовых и деловых отношений. И здесь возникает вопрос, на кого возлагается бремя обязанности процедурного факта надлежащего направления стороне адресату документов, а не чистого листа, то ли символизирующего рассеянность, то ли недобросовестность отправителя. Легче разбираться с недоразумениями такого рода, когда законвертованный чистый лист вместо деловых бумаг приходит в адрес суда, и присутствующие работники судебной канцелярии тут же составят акт: «При вскрытии в конверте оказался чистый лист бумаги А 4, и ничего другого» и удостоверят его своими подписями. Что же последует за таким актированием? Вполне возможно, что и отправитель корреспонденции в своей канцелярии (дирекции, секретариате, экспедиции и т. п.) тоже «смонтирует» акт, в свою очередь, подтверждающий факт точного вложения в конверт всех необходимых документов. Но ведь другая сторона резонно заявит, что подобная игра неуместна в судебных отношениях. Чем интересен данный вопрос? Во первых, это вопрос юридически значимый. Во вторых, тем, что его можно решать и правовыми средствами (через рассмотрение конструкции «бремени доказывания» и др.). В третьих, тем, что нынешние технологии позволяют снять отдельные юридически значимые вопросы без привлечения дополнительного собственно правового и процессуального инструментария. Факс, электронная почта и многое другое вошли в судебную повседневность. Остается лишь упорядочить регламент их использования и решить материально технические вопросы в соответствии с ФЦП «Развитие судебной системы России» на 2007–2011 годы. Вопрос может быть скорректирован путем уточнения правила ч. 3 ст. 125 АПК, ориентированного на современные коммуникации. Вначале, в ближайшей перспективе по данной проблеме было бы желательно иметь совместное разъяснение Пленумов ВАС и Верховного Суда РФ, представляемое в их общем постановлении, – поскольку вопрос технологий передачи (направления и получения адресатом, технологических гарантий), при всех процедурных отличиях, является практически актуальным общесудебным. От его решения будет зависеть, появятся ли реально достаточные гарантии направления корреспонденции «без сюрпризов» для адресатов, контрагента и суда в получении заявлений со всеми приложенными к ним доказательствами и иными материалами, чем обернется переход на новые технологии (исходя из возможностей быстродействия) коммуникаций между участниками процесса, а также между участниками и судом. Не появится ли проблема разрыва между сверхбыстрым движением информации и ее осмыслением судом и участниками? И если да, не последует ли за этим возложение на технику решения головоломных судебных задач, причем достигаемого способом, недоступным для проверки ни участникам дела, ни судье? Во первых, без обновлений технологий судебное делопроизводство и то, что называется судопроизводством, уже не обойдутся. Это факт и фактор все более усиливающийся. Важно лишь не бросать его на произвол судьбы. Не подменять работающие, точнее, способные реально работать, правопроцессуальные гарантии техногарантиями. Поле потенциального применения техногарантий в суде благодатное обширное, но все судебное и околосудебное пространство ценно для человека и цивилизации прежде всего тем, что это поле правовое. И допустимость техносредств и техногарантий на судебное и околосудебное поле определяется исходя из их сочетаемости с современными правовыми гарантиями. Гуманистический потенциал правосудия, ориентированного на истину, законность и справедливость, – главный критерий допустимости или неприемлемости любого обновления, оценки новеллы. Соответственно усилия заинтересованных лиц разнонаправлены: одна сторона сосредоточена на возбуждении дела, другая пытается нейтрализовать ее усилия, пока вопрос еще не решен, – возражениями, аргументами в пользу отказа в возбуждении дела (указывая на ошибки потенциального процессуального противника. Пример. Поставлен вопрос о возбуждении уголовного дела. В то время как контрагент убеждает и доказывает, что такой шаг будет опрометчивым, инициируемое дело не имеет уголовной перспективы. И если может быть судебным, то административным, а никак не уголовным). В обращениях – и инициатива того, кто поначалу требует, добивается расследования или судебного рассмотрения, и далее постоянно проявляет интерес к тому, сдвинулось ли дело с мертвой точки, в каком находится положении. Сторона владеет ситуацией, если располагает систематизированными фактами, обеспечена достаточными доказательствами, представляет, у кого по ее ходатайству судом могут быть истребованы недостающие. И все эти вопросы будут поставлены перед правоприменителем (судом) в виде постепенно разворачивающейся системы обращений по ходу дела, в связи с судебными процедурами: а) совершенными, но вызывающими вопросы и сомнения, критику и замечания, нуждающимися в перепроверке или дополнениях; б) намеченными, готовящимися по инициативе суда или по заявлениям и ходатайствам участников; в) предлагаемыми в очередном обращении субъекта процесса125. Судебный путь, его начало и завершение, предопределены адекватными обращениями к суду, направленными на соответствующие процессуальные действия и решения, временные (промежуточные) и окончательные, которыми подводятся итоги процесса. Судебный путь процесс – это: а) система обращений к суду (первоначальное, направленное на возбуждение судебного дела, и последующие заявления, ходатайства, жалобы); б) судебные процедуры, обусловленные обращениями сторон, а также инициативами суда, и в) завершающийся законным обоснованным ответом суда на обращения сторон, ориентированный на их позиции, итоги рассмотрения дела, заключающимся в акте правосудия или ином итоговом процессуальном документе; г) система алгоритмизированных процедур; д) в которой наряду с действиями строго процессуальными совершаются действия, частично формализованные и также деформализованные (свободные от процессуальности), направленные на максимум согласительного консенсуального результата; е) путь защиты права, предупреждения его нарушений, гармонизации отношений субъектов сторон, сопровождаемых адвокатами, при направляющей роли суда, обеспечивающего эффективное действие закона, системы правовых и процессуальных принципов. Добавим к сказанному: обращения имеют конкретную процессуальную форму, степень строгости которой установлена законом. Если закон таких условий не предъявляет, соблюдаются обычные судебные правила регулирующего процессуального закона (АПК, ГПК, УПК, ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). Судебный путь – это продвижение дела посредством последовательного решения процессуальных вопросов. Движение через разрешение вопросов обращений. Ответ на обращение дается судом. В процессе есть и система обращений и система ответов, но ни та, ни другая система не сформирована до процесса, причем, если система вопросов обращений заранее проектируется (просчитывается) компетентным участником, то в дальнейшем в нее приходится вносить коррективы, с учетом того, как решен предыдущий вопрос процесса. Ответы суда на обращения имеют следующие особенности: 1. Каждое обращение подлежит своевременному рассмотрению и разрешению, в сроки, установленные законом; наряду с этим закон предусматривает обращения, которые подлежат незамедлительному разрешению: ч. 4 ст. 108, ч. 2 ст. 165, ч. 4 ст. 224 УПК и др. 2. Каждое обращение – ходатайство, заявление, жалоба – имеет свой предмет и основание. Ответ суда, которым отклоняется обращение либо которым оно удовлетворено, вопреки мнению другого участника процесса, должен быть аргументированным, с разбором мотивов, приведенных в отклоняемом обращении или возражении другого лица, участвующего в процессе, относительно разрешаемого обращения 126. 3. Обращение, если иное не предусмотрено законом, может содержать не один, а несколько взаимосвязанных вопросов, которые заявитель считает целесообразным поставить перед судом в данный момент процесса. Известна тактика – накапливать несколько ходатайств, искусственно придерживая их предъявление, – на последний момент судебного следствия с тем, чтобы усилить их «пробивную силу». Видимость эффекта в таком случае выходит на первый план. Но эффективность работы профессионала, защитника или представителя, который дал «обет молчания» до процедуры ст. 291 УПК «Окончание судебного следствия», по меньшей мере сомнительна. Более определенно погоню за внешним эффектом за счет качества профессиональной деятельности следует считать нарушением элементарных правил профессиональной этики. 4. Неполучение заявителем ответа на некоторые вопросы может быть следствием того, что в одном и том же обращении поставлены разнородные, не связанные между собой вопросы, которые актуализируются в дальнейшем продвижении дела. Причем, решение последних требует фактической информации, которая появляется лишь после совершения процессуальных действий, намеченных на будущее. 5. По каждому ходатайству принимается отдельный процессуальный акт, если только обращение не заключает в себе нескольких взаимосвязанных вопросов, требующих единого (общего) решения. 6. Во избежание нерациональных затрат судейского времени в случае согласованных обращений, удовлетворяемых судом, и при отсутствии возражений остальных участников или хотя бы одного из участников процесса, суд может ограничиться протокольной записью об удовлетворении ходатайства заявления. Такое же правило можно было бы обсудить для законодательной новеллы в отношении жалобы на решение (судебный акт) в целях перераспределения затрат бюджета времени судей – с оформительских, фиксирующих результат действий, – на осмысление, сопоставление доводов «за» и «против». 7. При заявлении сложносоставного обращения, когда по части из них недостаточно фактической информации, суд может предложить заявителю разъединить ходатайства или заявления с тем, чтобы не оставлять без рассмотрения те вопросы, которые подготовлены для безотлагательного разрешения. 8. Не может быть дан общий немотивированный отрицательный ответ на взаимоисключающие ходатайства, заявленные разными лицами127. 9. Суд не может оставить без рассмотрения весь комплекс вопросов ходатайства, ссылаясь на то, что один из ряда включенных в него вопросов поставлен преждевременно. Исключением следует считать случай, когда преждевременный вопрос является ключевым, процессуально предрешающим и остальные вопросы обращения. 10. Обязанностью суда является дать ответ на ходатайство своевременно, определенно и исчерпывающим образом. Ответ должен быть адекватный полный, соответствующий закону, не противоречащий судебным императивам и процессуальным гарантиям участников процесса. 11. Ответ суда, которым удовлетворены согласованные сторонами обращения сугубо процедурного характера, не нуждается в аргументации, за исключением случаев, когда: а) вопрос не подлежит решению по соглашению сторон; б) положительным решением по обращению может быть задет интерес других субъектов, участвующих или не причастных к данному процессу; в) положительным решением по обращению может быть задет интерес законности или иной общественный интерес. 12. Отрицательный ответ суда на обращение требует обоснования, которое не может состоять из ссылки на закон. Ответ должен содержать обоснование, с приведением ключевых фактов дела, обусловивших отказ, и конкретную норму закона. 13. Судебный ответ на повторно или в очередной раз заявленное ходатайство, тождественное ранее отклоненному судом, может содержать ссылку на предыдущий судебный акт и данное в нем обоснование. 14. Положение пункта 11 не действует, если субъект ходатайства (иного обращения) привел новые аргументы, наряду с прежними, или снял часть аргументов ранее отклоненного обращения. 15. Положение пункта 11 не действует, если в последнем ходатайстве (ином обращении к суду) содержится критика судебного акта, которым отклонено предыдущее обращение к суду128. Здесь надо отметить следующее упущение. Если в ч. 1 ст. 229 говорится не только о судебном заседании, но также и о совершении отдельного процессуального действия, то в ч. 2 – только о протоколе судебного заседания. Ни в одной из статей гл. 21 ГПК «Протоколы» (ст. 228–232) не раскрывается содержание протокола отдельного судебного действия. Судебный ответ – категория производная от обращения и обусловленного им процессуального действия, ряда действий (от судебных процедур). К судебному ответу предъявляются процессуально (и содержательно тоже) строгие требования, установленные законом. Если позволительно сопоставлять требования к судебному ответу и к обращению, то более высокие требования, естественно, предъявляются к судебному акту, ответу на обращение, чем к самому ходатайству или к заявлению участника процесса. В отношении определенных обращений законодатель не выдвигает безальтернативного требования процессуальной формы. Допускается и устная и письменная форма, например, нормами ч. 1 ст. 173 ГПК. Что же следует из указанной нормы? Может показаться, что речь идет о протокольном определении суда. Но такой вывод был бы неправильным. «О принятии отказа от иска или утверждении мирового соглашения в совещательной комнате выносится мотивированное определение, которым одновременно в соответствии с требованиями п. 3, 4 ст. 220 ГПК прекращает производство по делу»129. Но вправе ли суд, рассмотрев обращение, которое по закону может быть устным, ограничиться устным ответом? Общее соображение: и устное обращение, при допустимости такой формы для данного вида ходатайства или заявления, и судебный акт, реакция на такое обращение, логично, вряд ли должны контрастировать по форме. Нормальным представляется в такой ситуации принятие судом протокольного определения, т. е. определения, которое судьей не пишется в виде отдельного документа, а устно объявляется в судебном заседании и вносится в протокол. Однако, как видно из примера ч. 1 ст. 173 ГПК, подобное «общее соображение» неприемлемо и способно дезориентировать. Устная форма заявления или ходатайства не предопределяет допустимости протокольного определения суда. Протокольное определение отличается краткостью и меньшей информативностью от того документа, который пишется судьей в виде отдельного определения. Так, нормами ч. 1 ст. 185 АПК РФ предписаны следующая структура и содержание определения: 1) дата и место вынесения определения; 2) наименование арбитражного суда, состав суда, фамилия лица, которое вело протокол судебного заседания; 3) наименование и номер дела; 4) наименования лиц, участвующих в деле; 5) вопрос, по которому выносится определение; 6) мотивы, по которым арбитражный суд пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты; 7) вывод по результатам рассмотрения судом вопроса; 8) порядок и срок обжалования определения. Определение в виде отдельного судебного акта подписывается судьей или составом суда. В протокольном определении должны быть указаны вопрос, по которому оно выносится, мотивы и вывод по результатам рассмотрения вопроса. Правилами ч. 2 ст. 225 ГПК предусмотрено, что в протокольном определении должны быть указаны лишь: вопрос, о котором вынесено определение, мотивы определения, со ссылкой на закон, и «судебное постановление», т. е. вывод суда по рассмотренному вопросу. Это должен быть судебный акт – определение по гражданским или постановление по уголовным делам, которое или имеет форму отдельно составленного документа или протокольного определения суда, т. е. определения, которое подлежит занесению в протокол судебного заседания. Общее положение: если законом не предусмотрена форма определения (протокольное или в виде отдельного документа), то в отношении промежуточных вопросов процесса – ходатайства об отложении судебного заседания, об истребовании документа и многим другим, выносится протокольное определение. По тем же обращениям, которые направлены на распоряжение истцом или сторонами гражданского дела или дела частного обвинения, судьбой процесса, т. е. заявляют об отказе от иска или о примирении сторон (ст. 173 ГПК, ч. 5 ст. 319 УПК), судом принимается мотивированное определение по гражданскому и постановление – по уголовному делу частного обвинения. Судебный ответ на обращение, в зависимости от его предмета, представляет собой судебные процедуры и акты, либо промежуточные, временные, либо завершающие судопроизводство. Если по частным делам (судебным делам, гражданским или уголовным, не затрагивающим публичный интерес) процесс зависит от сторон (инициативы, ходатайств, ресурса представляемых фактических обстоятельств и состава доказательств, исходя из требований регулирующего закона, то понятно, что заявления и ходатайства сторон в таких делах имеют особую весомость. По публичным делам (прежде всего, делам публичного обвинения, а также по делам частно публичного обвинения и по делам общественно значимым гражданским) невозможно взваливать все бремя на стороны, на их активность, систему ходатайств и иных обращений стороны, частного лица. В этих делах публичное начало имеет не меньшее значение, чем в делах частных – диспозитивное. Выражением этого публичного начала является прежде всего направляющая роль судьи председательствующего в процессе, инициативные действия судьи, его полномочия, предусмотренные в процессуальном и материальном законе. Выражением публичного начала и интереса общества служит и участие в процессе прокурора, а также представителей органов государственной власти, управления и местного самоуправления. И потому можно провести дихотомическое деление судебных процедур на: а) представляющие собой своего рода ответ на обращения сторон, воспринятые судьями через призму закона, исходя из задач и принципов судопроизводства; б) предпринимаемые по инициативе суда. Дихотомией не исчерпывается типология судебных процедур. Их типология – богатейшая не освоенная тема. С точки зрения соотношения процедур с обращениями и инициативой суда надо иметь в виду не только положительную зависимость. И если их не привязывать позитивной связанностью (зависимостью) от обращения, то надо иметь в виду еще две группы, в которых процедура: 1) от инициативы суда не может зависеть (например, отвод суду, другим участникам судебного процесса, обращение с иском в суд, обжалование судебного акта и ряд других); 2) от обращения не может зависеть (например, процедуры принятия судом решения, его оглашения, процедуры разъяснительные и ряд других). И надо подчеркнуть: нормальным, кондиционным признается судебный путь (процесс) только при полном соблюдении закона, материальных и процессуальных прав и гарантий участников процесса130. Отступления от процедурных норм чаще всего – результат судебного цейтнота, дефицита времени у судей, при избытке назначенных дел и напряженно ожидающих у входа в судебные залы участников очередных дел. Судебный цейтнот непреодолим поспешностью и превращением процесса в сплошной безостановочный поток. Правосудие, как известно, – не терпит ни суеты, ни спешки… ни черепашьего темпа передвижения. Еще более, чем сама приведенная аксиома, известны ее нарушения. Особенно, пренебрежение процессуальными правами лиц, участвующих в деле. И не только элементарных прав в процессе «непосвященных» (участников неюристов), но также и профессионалов, адвокатов, работников юридических департаментов, дирекций, фирм, юристов, представляющих различные организации и структуры. Известно изречение: «Незнание права не освобождает от ответственности за его нарушения». По этой же модели можно построить и такое рассуждение, к великому сожалению, подтверждаемое практикой правоприменения, в том числе в судебной сфере: «Знание права не гарантирует его соблюдения теми, в чьи обязанности это входит». Практически в любом деле есть заявление или ходатайство. Жалоба – реже. Все это ординарные средства обращения к суду, побуждающие активность суда и других субъектов процесса. Вместе с тем начало уголовного дела публичного обвинения не обусловлено инициативным обращением потерпевших, иных юридически заинтересованных или незаинтересованных лиц. Согласно норме ч. 1 ст. 21 УПК уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель. Роль обращений к суду зависит от доступности судебной защиты, степени заинтересованности суда в принятии обращений, от ограниченной «пропускной способности» судов и судебных системных образований, от соотношения двух начал – диспозитивного и публичного, официального (включается ли система по обращению заинтересованных лиц преимущественно по инициативе судьи, действующего ex officcio, от уровня судебной культуры и толерантности сторон, их настроя на поиск согласованных вариантов урегулирования ситуации. Обращения лица к суду в идеале представляют собой основу разработанной (проектируемой им в порядке подготовки к делу) цели системы судебных процедур, выполняемых по его инициативе. КПД такой работы зависит от умения предвидеть адекватную реакцию оппонента (противника в судебном споре). Отклонения от проектируемой системы обращений к суду и вызываемых ими процессуальных действий (судебных процедур) на протяжении процесса практически неизбежны. Во первых, процесс как движение от процедуры и к процедуре есть прежде всего накопление фактической информации, сопровождаемое переходом количества в новое качество (или, как минимум, ведет к качественным изменениям131), и таким образом так или иначе оно влияет на первоначальный план, эскиз или отточенный проект системы действий и обращений субъекта процесса. Интересно проследить соотношение процессуального обращения и последующего действия в процессе. Кажется, это элементарная правопроцессуальная пара. Но ведь если соотнести инициативное обращение (к примеру, исковое заявление) и соответствующие ему правопроцессуальные акты, то выстраивается очередь процессуальных актов, и замыкающий – акт, имеющий смысл материально правового ответа на иск, – решение суда. И в таком случае соотношение заявления иска (= искового заявления) и решения является наиболее существенным как для характеристики задачи, поставленной истцом перед судом, так и для ответного судебного решения. Вместе с тем связь инициативного обращения (заявления) и акта правосудия не является прямой. Решение суда не импровизация, не экспромт. Между первоначальным обращением и завершающим дело актом правосудия – очередь промежуточных обращений субъектов процесса к суду и соответствующих процессуальных действий. Причем, обращение одного, к примеру, с ходатайством, обязывает суд, действуя по алгоритму предписаний процессуального кодекса, включить в обсуждение данного ходатайства всех участников дела, их адвокатов, а при необходимости и других субъектов (эксперта, специалиста, свидетеля, понятого. А может и человека из судебной аудитории, готового оперативно подсказать юридически нейтральную справочную информацию – сколько примерно времени понадобится для проведения заявленного экспертного исследования?). По этому поводу можно сказать следующее. Первоначальное обращение в суд образует одну из двух частей судебного процесса. Вторая часть его – все остальное, включая процессуальные действия участников процесса, судебные акты, собственно процессуального характера и последнего, которым завершается производство в суде первой инстанции. По той же схеме можно проследить соотношение обращения в суд проверочной (контрольной) инстанции и процесс. Судебный процесс есть ответное воздействие, реакция суда на обращение заинтересованного лица. Реакция может быть цепной, может быть непредсказуемой, но к судебным действиям ни то, ни другое неприменимо. Ответные действия суда на обращения сторон, так же, как и инициативные судебные акты построены на алгоритмах, предписаниях и иных нормах процессуального и материального закона. Обращение и процессуальное действие судебная процедура следуют одно за другим: оно предшествует процедуре, о проведении которой поставлен вопрос на том или ином этапе процесса. При выполнении согласно процессуальному предписанию суда процедуры, предложенной субъектом процедуры и в результате ее совершения субъект предыдущего ходатайства, заявления либо иное заинтересованное лицо может заявить новое обращение к суду. Это обращение – связующее звено между процедурами, – последующие по отношению к проведенной судебной процедуре и в то же время предваряющим новую, при условии удовлетворения его судом на основе обсуждения участниками судопроизводства по делу. Во вторых, как бы ни хотелось увести процесс от образа некой интеллектуальной игры, игровой элемент в судебном процессе ощутим, поскольку в нем задействованы профессионалы. Привыкший и всякий раз устремленный к успеху профессионал владеет искусством демонстрации неожиданных приемов, фантастических – по результативности или, во всяком случае, по впечатлению на участников процесса и публику, – поворотам на, казалось бы, прямой трассе. Ставка делается на внешний эффект. Расчет на фактор внезапности в допросе, обвинения и измышления бывают столь чудовищны, что единственная реакция на них – молчание. Будет ли молчание правильно понятно судом. Опыт показывает, что и в жизни, и в судебных ситуациях человек порядочный защищается внешне менее убедительно. Ему сложней, чем противной стороне, свободной от этических представлений и «ограничений», натренированной на «вбрасывании» в состав достоверных доказательств опровержений, сфальсифицированных или построенных на выставлении истинных фактов в ложном свете. В третьих, субъект заявления, ходатайства, жалобы вправе изменить, уточнить, усложнить, усилить, дополнить свое обращение: – устное, внесенное в протокол, или письменное, – в том числе заблаговременно приобщенное к материалам дела (в виде приложений к исходному исковому или неисковому заявлению или к жалобе), и в случае, когда по ним еще не проводилось обсуждения в процессе и не представлялось в той или иной форме ни возражений, ни встречного ходатайства, ни заявления, не совместимого с ходатайством первого субъекта обращения; а также в случае, когда по нему: – проводится или завершено обсуждение участниками, – и заявитель обращения – до принятия по нему судебного акта – реализует свое право уточнить или изменить обращение, с учетом состоявшегося обмена мнений и воспринятых им критических замечаний. Обращение может быть уточнено, изменено субъектом в части: – постановки перед судом процессуального вопроса, в том числе постановки альтернативной; – уточнено и усилено по аргументации; – указания на связь предмета обращения с другими вопросами дела во избежание рассогласованности в случае того или иного варианта решения суда по обращению. Если ходатайство обсуждается участниками процесса и подвергается критике, которую заявитель считает полезной и готов учесть, им может быть в оперативном порядке доработано предыдущее, с представлением нового (обновленного) документа суду. Темпоральный аспект важен в ситуации несвоевременного обращения к суду с ходатайством, заявлением или жалобой. Судьи еще не вернулись из совещательной комнаты. Было соблюдено правило ч. 2 ст. 295 УПК: перед удалением в совещательную комнату участникам судебного разбирательства было объявлено время оглашения приговора. Время пришло – судьи все еще остаются на совещании. Один из участников успевает написать «краткую кассационную жалобу на необъявленный во время приговор. Реалистичный и распространенный пример – заявлено ходатайство, разрешение которого невозможно без проведения предстоящей судебной процедуры. На это и укажет участник дела, высказывая свои возражения не против удовлетворения данного дельного ходатайства, а против «забегания вперед». Так, если сторона просит допросить эксперта до того, как им будет представлено суду заключение, ссылаясь на целесообразность, то при всей убедительности выстроенных ею аргументов, суд не может удовлетворить ходатайство. Показания эксперта – по определению, сформулированному в ч. 2 ст. 80 УПК – это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии со ст. 205 и 282 УПК. Аргумент целесообразности не может быть положен в основание судебного акта об удовлетворении ходатайства или иного обращения, если целесообразное, с точки зрения участника и не только одного участника процесса, противоречит императивному правилу закона. Правилами ведения процесса не запрещается переформулировать первоначально поставленную перед судом задачу (вместо прежнего иска появляется иное требование)132. В реальных условиях, когда значительная часть судебных процессов, в силу разнохарактерных причин, носит затяжной характер, получается так, что судебная задача к моменту завершения процесса становится в какой то степени иной (если не совершенно иной), чем вначале. Среди причин и иных факторов, в силу которых суду приходится решать в конце концов задачу с рядом изменившихся условий и параметров, – такие, как: – изменение экономического положения субъекта спора о праве (в ту или другую сторону); – карьерный рост, выход на лидирующие позиции в той или иной сфере жизнедеятельности; – имидж, известность стороны дела, привлекающая к процессу нежелательный для него ажиотаж (например, актер требует восстановления на работе в театре, но не хочет при публике, которая и в суд «пришла на него», объяснять, что не давал «петушка» при исполнении партии в злосчастный день перед увольнением. Между тем администрация театра заявляет ходатайство за ходатайством, и соответственно слушание переносится из заседания в заседание. Волокита и изобретательность противной стороны задевают чувства самоуважения, достоинство. Человек испытывает сомнения, должен ли он и дальше проходить судебное испытание. На стол судье ложится ходатайство об отказе от иска. «Лучше сам откажись от иска, чем суд тебе откажет в иске», – принял истец дружеский совет юриста; – соединение особо крупных капиталов путем заключения равного брака (в экономическом аспекте) или создания перспективных юридических лиц, других экономических и иных социальных образований, неудачные вложения средств, не оправдавшийся предпринимательский риск, банкротство за банкротством, «кадровый костяк», при котором разорение неизбежно, природные катаклизмы, катастрофы, инвалидизация, смерть «генератора идей» (ключевой фигуры) и т. п. Среди причин, влияющих на процессуальные сроки и определенность целей участников дела, можно назвать следующие: – заинтересованность участника дела или процессуального представителя в том, чтобы процесс длился бесконечно, и значит, движению дела сообщается зигзагообразное направление; – втянутость лица или организации в несколько параллельно (или последовательно) идущих безупречно, в смысле соблюдения регулирующих правил и судебной технологии, подготовленных процессов (мастер класс рейдерства и других профессионально обеспеченных стратегий ведения экономических и других имущественных исков в пользу. Наряду с этим встречаются и такие заурядные причины, как: – элементарная или изощренная правовая и процессуальная недобросовестность противной стороны133; – мировые соглашения, на подступах к которым один из участников «водит за нос» другого (остальных), и соглашение так и остается не заключенным. Либо соглашение заключается: а) на нереальных условиях; б) на условиях сомнительных с позиций законности; в) на условиях заведомо несправедливых, кабальных, по существу издевательских; г) вслед за прекращением дела в связи с утверждением судом мирового соглашения недобросовестная сторона обращается в суд с жалобой и добивается отмены мирового соглашения или пытается свести на нет его исполнение; – процессуальный представитель «двойник» (лицо представляет интересы А., будучи в сговоре с его контрагентом, процессуальным противником Б); – разлады среди соответчиков или соистцов, а также между стороной и третьим лицом, с самостоятельными требованиями или с побочным участием134; – разлады между несколькими третьими лицами; – разлады между сонаследниками, между «отцами и детьми», родственниками разных поколений; – разлады между бывшими близкими людьми, при которых «чужие лучше, чем свои» и т. п. – вступление в процесс правопреемника, который имеет иные процессуальные ориентиры и цели в данном процессе, чем правопредшественник, и соответственно корректирует позицию, стратегию и тактику ведения судебного спора и др. Подготовленная заранее система обращений постоянно корректируется, вносятся поправки, диктуемые изменениями в ситуации. Наиболее рациональной является стратегия согласованных обращений и действий в процессе, направленных на совместный поиск итога, оцениваемого обеими сторонами как достойный. В то же время жизнь учит, что иногда приходится соглашаться на некий усредненный результат, и соответствующее обращение к суду (их согласованное заявление) является фактически наименее нежелательным для одной из сторон вариантом завершения дела. Выбор стороной не самого лучшего для нее варианта юридически приемлем при условии отсутствия элементов принуждения, в том числе попыток психологического давления доминирующей стороной. Законодатель, устанавливая срочный характер ходатайств, жалоб и заявлений, также предусматривает возможность восстановления пропущенного срока. Восстановление срока – одно из полномочий суда, принимающего обращение, ходатайство или жалобу. Если причина признается несущественной, несерьезной, – срок не подлежит восстановлению. Вина представителя стороны при этом понимается как вина самой стороны. Из чего следует, что сторона не вправе ссылаться на упущения представителя. Такая конструкция, известная зарубежному праву, в российском законодательстве отсутствует. Судебной практике известны конфликтные ситуации, когда именно вина незадачливого представителя в определенном случае рассматривается доверителем как причина бездействия, выразившегося в необращении в суд с жалобой или с ходатайством о восстановлении пропущенного процессуального срока. Здесь надо очень внимательно осторожно выяснять, кто есть кто и что к чему. Во первых, если иметь в виду адвоката представителя, то на него естественно, как на любого гражданина, распространяется презумпция добросовестности, включая аспект процессуальной деятельности. Во вторых, в адвокатской среде, по крайней мере лет сорок назад, вспоминалось выражение: «клиент – и кормилец и могильщик». Доверитель, дело которого завершилось неблагоприятным результатом, иной раз приходит к выводу: причина – в упущениях, небрежности, ошибках адвоката. Но обвинение даже в адрес адвоката требует доказательств, и не может быть принято на веру только потому, что обвинителем является доверитель, который во все адреса, включая Адвокатскую палату и суды, рассылает письма жалобы. В третьих, надо иметь в виду фактор неопытности. Неопытность и неинформированность самой стороны, действовавшей на отдельных участках судебного пути самостоятельно и не использовавшей права заявить ходатайство, иной вид обращения или не представившей надлежащего обоснования поданного в суд обращения. Это участки либо до оформления поручения на ведение дела адвокатом либо после завершения действия договора с ним, когда сторона, расставшись с процессуальным представителем, ведет собственное дело самостоятельно, но безуспешно. В четвертых, причина может заключаться и в том, что когда возникла проблема обжалования акта правосудия, и осужденный на вопрос адвоката, намерен ли он обжаловать приговор, ответит отрицательно или уклончиво («Не знаю», «Подумаю», «Наверное, нет. Ведь могут и прибавить: прокурор больше просил»), на этом их контакты прервутся. Далее выяснится, что поручение на обжалование родственники дали другому адвокату, с репутацией. Ничего не добившись в высоких инстанциях, последний свалит неудачи на коллегу, предшественника по миссии защиты в первой инстанции. Далее – жалобы родственников или самого осужденного на адвоката, а то и частное определение суда в адрес адвоката, единственным упущением которого может и было то, что не запасся письменным подтверждением факта отказа подзащитного от его услуг по составлению кассационной жалобы на судебный приговор. В пятых, надо различать две крайности в случае принятия адвокатом на себя поручения вести дело. Одна – адвокат, уверяющий, что добьется успеха (для доверителя в данном деле). Как минимум, это нарушение адвокатской этики и самонадеянность. Даже судья не может гарантировать, каким будет решение, пока дело не проследует по этапам: выяснения необходимых условий для его рассмотрения, доверия/недоверия суду, подготовки, судебного следствия, заявления и разрешения серии ходатайств, исследования доказательств, с отсеиванием недопустимых; оценки состава юридически значимых фактов, обстоятельств, оценки каждого доказательства, далее – их сопоставления, выводов относительно юридической квалификации и по всем остальным вопросам, на которые должен быть ответ в акте правосудия согласно предписаниям закона (ГПК, ст. 198; АПК, ст. 170; УПК, ст. 303–309). Другая – адвокат, который принимает поручение при определенном отсутствии позиции, т. е. при положении, когда доверитель требует того, что по закону ему заведомо не принадлежит и рассчитывать на присуждение нет правовых оснований. Оговорка, в случае, когда потенциальный доверитель намерен обратиться в суд в надежде на то, что контрагент имеет некие моральные обязательства перед ним и в силу своей порядочности пойдет на уступку, согласится на «мировую сделку», – наверное, адвокат может принять поручение. Но в договоре с доверителем в такой ситуации наверное было бы не лишним предусмотреть пункт, что доверитель имеет в виду в качестве варианта завершения дела заключение мирового соглашения. Зарубежному праву известен подход, основанный на доказательстве преимущественной вероятности факта (дело обстоит вероятней так, чем наоборот; скорей именно так, чем иначе). При рассмотрении промежуточных процессуальных вопросов такой подход является весьма распространенным, о чем свидетельствует разрешение обращения без вызова других участников для обсуждения и выяснения весомости причин, без выяснения мнения других участников дела, в устной или письменной форме. Со временем положение может быть изменено в системе новелл, диктуемых потребностью быстроты и основательности судебных процедур и решений. • Ходатайство может быть заявлено и после того, как соответствующий вопрос – о вызове свидетеля, истребовании документа, назначении экспертизы – был предметом предварительного обсуждения, в рамках процедур по подготовке дела к судебному разбирательству. То же относиться и к судебному разбирательству. Следует при этом учитывать, что запоздалое обращение может вызывать вопросы в связи с волокитой по делу, и обязанность заявителя конкретного обращения – объяснить причину, по которой вопрос не был поставлен на более ранних этапах процесса. • В ходатайстве могут быть указаны заинтересованные лица или организации, участие которых необходимо или целесообразно для обсуждения поставленных вопросов. • Ходатайство используется и как средство заявления непрофессиональным судьей об освобождении от должности по немецкому праву (парагр. 24 Закона об административно судебном процессе Германии). Из правила, предписывающего обоснованность акта, принимаемого по рассмотренному ходатайству, должны быть следующие исключения: – ходатайством затрагиваются интересы одного лишь субъекта, от которого оно исходит, и данное ходатайство удовлетворено судом; – мотивировка ходатайства была бы лишь воспроизведением нормативно правового акта, содержащего развернутое обоснование; и таким образом, это вопрос юридической техники: включать ли извлечение из НПА в текст индивидуально правового акта или в качестве приложения к данному судебному акту (если НПА является реально общедоступным). В отличие от заявления как процессуальной формы обращения по неисковому делу иску присуще неограниченное разнообразие форм. Выбор конкретной формы зависит от истца, но истец в своем выборе ориентирован на предмет, содержание предъявляемого требования, а не действует произвольно. Редкими являются нормы закона, запрещающие использовать исковую форму. Причем, в таких ислючительных случаях всегда преследуется или особо значимая социальная цель, или предусматривается неисковая форма юридической защиты, в том числе, и судебной. Пример правила, запрещающего иск, нормы ст. 311 20 Гражданского кодекса Франции, регулирующие ситуацию вмешательства донора для получения потомства. Согласие на медицинское вмешательство в рождение запрещает любой иск, которым оспаривается происхождение детей, или сделано заявление о том, что медицинское вмешательство не подтверждает рождение ребенка, или что его (истца) предварительное согласие недействительно, не имело юридической силы. Вместе с тем имеются предусмотренные следующим, третьим абз. той же ст. 311 20, случаи, когда данное согласие не имеет силы. Это – случай смерти, предъявления иска о расторжении брака или о раздельном проживании или раздельного проживания или случай прекращения совместной жизни, имевший место до осуществления медицинского вмешательства. Согласие также не имеет силы, если муж или жена его отменяют письменно, до осуществления медицинского вмешательства перед врачом, обязанным его осуществить. Законодатель, исходя из приоритета блага ребенка, вслед за приведенными правилами, предупреждает: «Тот, кто после дачи согласия на медицинское вмешательство, не признает ребенка, несет ответственность перед матерью и ребенком. Кроме того, в судебном порядке признается вне брака отцовство того, кто после дачи согласия на медицинское вменшательство не признал родившегося ребенка. Иск подчиняется правилам статей 340 2–340 6» (имеется в виду часть III «Об исках о признании отцовства и материнства» книги 1 «О лицах» ГК Франции)135. Приведенная конструкция представляет интерес ввиду отсутствия в российском законе аналога и также имея в виду близость, если не общность многих основополагающих цивилистических и гражданско процессуальных конструкций отечественного и французского законодательства. Это тем более важно, когда речь идет о благе ребенка. * * * Известно распространенное явление несоблюдения сроков завершения работы судьи над решением, когда суд, принимая решение, объявляет его в завершение судебного разбирательства, оставляя не написанной третью, мотивировочную часть. Данная процедура, по правилам российских процессуальных кодексов 1923 и 1964 годов, считавшаяся исключением из правил, теперь действует практически как правило. И наверное, если так и дальше будет продолжаться реальное положение, то объявление в зале судебных заседаний по итогам разбирательства дела решения без купюр превратится де факто в исключение, а завершение слушания дела оглашением «облегченного», свободного от обоснования, акта правосудия, – в правило. Наверное, надо быть в мантии судьи, чтобы понять, отчего это так происходит. При всей критике в адрес судей, вплоть до пристрастной и явно недоброжелательной, никем не оспаривается факт неурегулированности их нагрузки и рецепт «работать интенсивней». К судье – с точки зрения нормативных предписаний, не может быть претензий по поводу подхода: то, что можно по закону не отписывать сразу, – откладывается. Проблема в том, что предельно допустимый по закону – пятидневный срок для доработки объявленного сторонам решения истекает у сверхзанятого судьи (по его часам, на которых каждый день недели – цейтнот, и каждый час – цито) быстрей, чем у напряженно ожидающей стороны, которая, не зная мотивов решения, затрудняется его оспорить в суд второй инстанции. Среди распространенных процессуальных нарушений, анализируемых квалификационными коллегиями судей, – значительное превышение установленного законом пятидневного срока, на который можно отложить изготовление решения в полном объеме. Причем, отмечаются случаи невыполнения этого предписания столь длительное время, что его можно квалифицировать как грубое нарушение профессиональных обязанностей, которым – при отсутствии объективных особо уважительных причин – профессионал ставит под сомнение свое дальнейшее пребывание в судейской корпорации. Суть в том, что если человек добивается получения полноформатного решения, значит ему, наиболее вероятно, для практических целей это необходимо. Такая цель – прежде и чаще всего – обжалование решения, и значит, проволочкой с получением решения поставлены под вопрос, как минимум, три принципа: законности, доступности судебной защиты и свободы обжалования судебного акта. Жалоба без критического анализа обоснования решения суда несерьезна. Кассационная жалоба должна содержать основания, по которым кассатор считает решение суда неправильным. Такая норма – в п. 4 ч. 1 ст. 339 ГПК. В арбитражном процессе – вторая инстанция апелляционная, и апеллянту п. 4 ч. 2 ст. 260 АПК предписано указать в жалобе основания обжалования решения, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства. Выполнимы ли требования данной нормы без знания субъектом жалобы основания, мотивировки решения, юридической квалификации спорных отношений, ссылки в решении на закон? Вопрос риторический. В чем выход, ответит только законодатель (если ко времени обсуждения надлежащего законопроекта не будет решен вопрос путем нового адекватного кадрового обеспечения (судейской корпорции, но эта проблема того же ряда сложности, что и перехода на модель адвокатского процесса или – «из другой оперы» – проблемы управления климатом, глобального потепления). Итак, надо искать более реалистичный путь организационно правовых воздействий и подготовки новелл к закону. По данному вопросу ограничимся следующими соображениями, в надежде, что те, кто специально занимается научным обеспечением искомого нормативного решения, удостоят их внимания. Причастные к проблемам правосудия отдают должное проблеме транспарентности136. В этих вопросах заметен определенный прогресс, особенно, с учетом ФЦП по развитию судебной системы на период 2007–2011 гг. Масштаб программы впечатляет. Из проблем «второго ряда», которые тоже требуют внимания, укажем на пробелы в урегулировании процедур предоставления возможности сторонам, иным заинтересованным лицам дела ознакомиться с полным решением (а также и с протоколом судебного заседания), разработать организационные, юридико технические и процессуальные гарантии прав заинтересованных субъектов процесса в случае непредставления текста полного решения в срок, объявленный судьей в том же судебном заседании – по правилам ст. 198, 199 ГПК; ч. 2 ст. 176 АПК, – в котором закончилось судебное разбирательство. В порядке первого приближения можно для дальнейшего обсуждения предложить следующее. 1. Заинтересованное лицо, потенциальный субъект права обжалования, имеет право знать причину отсутствия полноформатного решения в наступивший срок, ранее установленный и объявленный судом в день его оглашения в судебном разбирательстве. 2. Ввести дифференцированный подход на случай уважительной причины пропуска срока судьей (например, решение не изготовлено из за природных катаклизмов, задевших судью персонально, или из за его болезни или по иной объективной, несомненно, серьезной причине). В таком случае вопрос пролонгации срока мог бы решаться руководителем того же суда или судом в составе двух других судей того же суда. 3. Заинтересованному участнику дела, которому на шестой день после объявленного судом решения не выдается полный текст решения, в аппарате суда по его первому требованию должно быть выдано письменное подтверждение указанного факта. Вариант: при отказе судебной канцелярии выдать полный текст решения заявителю, участнику дела, по его первому требованию, выдается справка за подписью руководства суда (вариант в варианте: судьи, решившего дело), с установлением новой даты ознакомления с полным мотивированным решением в пределах ближайших__(указать, скольких – двух, трех) дней, даже если указанный день выпадет на выходной или праздник. Вместе с тем поиск вариантов искомого нормативного решения должен быть непременно продолжен с тем, чтобы новеллы не превратились в плацдарм для иррадиации конфликта сторон, фактически оставшегося после судебного решения, – на суд и судью в качестве неявного участника затянувшегося спора. Судья – всего лишь человек, и причиной несвоевременного написания судебного документа (решения в четырех частях) может быть болезнь, стихия, иные особые обстоятельства, не зависящие от него и не позволяющие своевременно выполнить работу. «Отписывание решений» не секретарская и не обычная интеллектуальная работа. Само написание может занимать час другой. Иногда не один день и не одну неделю. Фрагмент решения, отдельный тезис документа, перепроверка – перечитывание документальных доказательств требует в нетипичном деле сопоставления имеющихся комментариев к закону. К одному только ГПК РФ их не менее 24, примерно столько же и комментариев к АПК. Вопреки только что сказанному хотелось бы отметить: УПК обошелся без того, чтобы откладывалось последующее дописывание части решения (приговора). И вряд ли потому, что в названном судебном акте не четыре, а три части. Описательная и мотивировочная образуют единую часть (ст. 305, 307 УПК – соответственно «Описательно мотивировочная часть оправдательного приговора» и «Описательно мотивировочная часть обвинительного приговора»). Создание акта правосудия – «частями» представляется искусственным, потенциально вредным для интересов правосудия. Возвращаясь к материалам дела спустя всего лишь пять дней, судья останавливается, замечая либо что то упущенное при рассмотрении и подведении итогов дела, либо начинает сомневаться в правильности сделанного им вывода, сожалеет, что в таком положении не имеет возможности возобновить судебное следствие, произвести дополнительную проверку определенных фактов и т. п. Но обратного хода уже нет. Надо поставить в деле точку. Еще большая сложность – в том, что информация из чем то похожих судебных ситуаций в памяти человека путается, переплетается, и может привести к ляпсусу в решении. Наконец, мотивировочная часть, написанная спустя несколько дней, беднее фактами, слабей отражает результат непосредственного восприятия и оценки доказательств, фактов, правовых и фактических отношений сторон. Из рабочей памяти судьи уходят существенные «мелочи», что немаловажно, когда дело имеет этический контекст. В решении уголовных дел больше сложностей в том, чтобы отслеживать продолжающиеся существенные изменения закона. Соответственно комментаторы едва поспевают вносить новые разъяснения. Но если в комментарии по интересующему вопросу написано, что по данному вопросу в законе ничего не установлено, судья не может отложить принятие решения – до восполнения пробела. Кроме такого источника, как комментарий, судья, как и адвокат или прокурор, участвующие в деле, общаются с живыми носителями авторских комментариев, с инициаторами законопроектов, со специалистами по систематизации и кодификации законодательства. Перманентно совершают прогулки по сайтам, перелопачивают опубликованную судебную практику, аналитические обзоры, прецеденты. В «отписывании» по сути решенного и объявленного сторонам решения судья следует правилам не одного лишь процессуального закона. Если с правилами судебной процедуры судья вообще то имеет дело каждодневно, то норма материального права требует одновременного понимания взаимосвязи с другими нормами, функционально связанными и порой не согласованными в полной мере. Возникает вопрос, какой из них следует руководствоваться, и только «чистому теоретику», не имевшему возможности испытывать свои четко отработанные конструкции на запутанных судебных ситуациях, представляется, что достаточно руководствоваться дихотомическим делением законов на общие и специальные. Но ведь и специальные законы не всегда взаимосогласованы. Кроме того, могут различаться по сфере применения, отраслевой и институциональной принадлежности. При всей необходимости работы над источниками ни в одном из них судья не найдет полный искомый ответ, правовое и процессуальное правоположение. Акт правосудия – выражение не абстрактного закона, но также и внутреннего убеждения судьи, его профессионального опыта, учета специфики, постижения особенностей правоотношений, а порой, кроме чисто материально правовых, учет также иных социальных, коллективистских, творческих, профессиональных, трудовых, семейных, партнерских отношений сторон.