§ 2. Право

Источники. В XI—XV вв. германское право характеризуется образованием многочисленных и разнородных правовых укладов, относившихся то к определенной территории, то к определенному кругу лиц.

Законодательная деятельность императоров проявлялась очень слабо. Основанное на ней “имперское” право затрагивало только отдельные вопросы, как-то: “земский мир”, т. е. постановления, направленные на борьбу с распрями феодалом, устройство королевской власти, предоставление мандатов и привилегий отдельным лицам и т. п.

Споры по поводу отношений между сюзереном и его вассалами и споры вассалов между собой решались в ленном суде феодала по нормам обычного “ленного права”.

Крепостные судились при дворе господина по местному “дворовому” праву (слуги — по “служилому”).

В тех немецких землях, где имелась сложившаяся центральная власть, указы и распоряжения правителей дополняли старое обычное право германских племен, когда-то живших в пределах области, и образовывали так называемое “земское” право — “лан- дрехт”. В ландрехт входили как постановления о земском мире и привилегиях, так и общие для всего населения данной земли нормы, по которым оно судилось в судах графств и сотен.

Особое развитие и значение получило в рассматриваемый период городское право. С ростом и развитием городов здесь появились собственно городские суды, первоначально разбиравшие рыночные споры, но постепенно охватившие своей юрисдикцией все население города и соответственно вытеснившие применение ленного и дворового права в городах.

Практика городских судов выработала особое “городское” право, существовавшее уже в XII в. Особенной известностью пользовалось право Любека, Магдебурга и еще нескольких городов. Сходство условий ремесла и торговли повели к тому, что большинство других городов заимствовало право у одного из этих городов и считало верховными судами для своих судов суд какого- нибудь из этих ведущих городов.

Ко всем перечисленным системам права следует прибавить еще каноническое право, которым руководствовалось духовенство и нормы которого применялись к семейным правоотношениям всех сословий.

Таким образом, в средневековой Германии не существовало общей правовой системы — население ее жило по “партикулярным” правам. Именно эта юридическая раздробленность, этот “партикуляризм” облегчили впоследствии рецепцию римского права.

Писаные памятники права этого времени в большинстве своем не являются официальными источниками, а представляют записи партикулярного права. Это так называемые “Правовые книги”. Наибольшей известностью пользовалось “Саксонское зерцало”, составленное в начале XIII в. шеффеном Эйке фон Рэпгов. “Саксонское зерцало” состоит из двух книг, из которых первая посвящена саксонскому общему земскому праву, а вторая — саксонскому ленному праву. Первая отражает главным образом практику судов. Содержание “Саксонского зерцала” обнимает гражданское, уголовное, процессуальное и отчасти государственное право.

В результате ряда переработок и распространений “Саксонского зерцала” во второй половине XIII в. появилось “Зерцало немецких людей”, претендовавшее на изложение всего немецкого права, но фактически лишь немного вышедшее за рамки саксонского права. В XVII в. этому сборнику совершенно неосновательно было присвоено название “Швабское зерцало”. В XIV в. в ряде земель появились переработки “Саксонского зерцала” применительно к местным обычаям и потребностям.

Городское право имело разнообразные писаные источники. Короли или другие властители давали городам грамоты при их возникновении и привилегии по мере их роста. Начиная с XIII в. города получили право издавать собственные статуты. В XIII—XIV вв. городское обычное право чаще всего излагалось в письменном виде, главным образом в связи с его заимствованием каким-либо другим городом.

Городское право было более развитым, чем право, действовавшее в сельских местностях, так как городская жизнь была сложнее. В литературе даже было высказано мнение, что городское право произошло из рыночного права, которое дало городскому праву его начало и его особое содержание. В отличие от права сельских местностей городское право не устанавливало особых норм для свободных и несвободных, не знало различий по рождению.

Гражданское право. Вещное право. Право собственности в период феодализма сложилось в Германии по тому же общему типу феодальных земельных держаний, который существовал во Франции и в Англии. Большое значение придавалось внешнему факту — владению. Германская “гевере”, так же как французская сезина, защищалась особыми исками.

В отличие от римского права с германской точки зрения владение (gewere) защищалось независимо от того, желал ли владелец господствовать над вещью как над своей собственной или же нет (например, при найме). Таким образом, владельцем признавался и простой держатель вещи. Последний пользовался владельчес

кой защитой так же, как и лицо, желавшее господствовать над вещью как над своей собственной. Владельческой защитой пользовался и залогоприниматель, так как по германско-правовым воззрениям передача вещи в залог сопровождалась переходом права собственности на нее к залогопринимателю. Залогодатель имел лишь право выкупа заложенной вещи.

Собственность на землю “расщеплялась” между феодальным господином и вассалом.

Передача земельных участков происходила в порядке инвеституры, которая довольно рано потеряла свой реальный характер. Вместо допущения на участок и физической передачи какого-ни- будь предмета на самом участке считалось достаточным вручение перед судом документа и какого-нибудь символического предмета, а затем и само судебное решение о том, что ответчик признает требование истца о допущении его на участок. В саксонском праве судебная передача сделалась необходимым условием переноса права собственности, но самый процесс потерял характер спора между сторонами — эти последние заявляли о своем намерении совершить передачу, а шеффены выносили решение, что они вправе это сделать. Символическое вручение палочки сменилось передачей “устами и рукой”, т. е. рукопожатием с соответствующим заявлением.

В городах городские советы постепенно присвоили себе функции шеффенов по земельным сделкам. При городских советах были заведены специальные публичные книги, куда записывались все акты передачи земельных прав. Со временем из них выросла система поземельных ипотечных книг по регистрации сделок с недвижимостями.

Передача земельных участков не всегда давала приобретателю постоянное право на них. Согласно представлениям германского права дарение могло установить лишь ограниченную собственность, так как считалось, что его цель заключается в том, чтобы вещью владел и пользовался именно одаряемый, а не кто-либо иной. Поэтому по раннему феодальному праву подаренное имущество не могло быть отчуждено, а после смерти владельца возвращалось дарителю. Позднее это правило сохранило свое значение лишь в отношении подарков детям и подарков по случаю брака.

С постепенным ослаблением феодальной личной зависимости и феодальных служб начала появляться особая форма передачи участков с “земельным”, иначе “реальным”, обременением.

В отношении прав на движимые вещи под влиянием городской рыночной торговли выработалась известная и французскому праву защита прав добросовестного приобретателя, т. е. покупателя, купившего чужую вещь, но считавшего, что продавец является ее собственником. Собственник этой вещи, доверивший ее продавцу, лишался права истребовать ее у покупателя. Это правило выражалось формулой “Hand muss Hand wahren” (“рука должна предостерегать руку”). Только в случае, если вещь была украдена у собственника, он мог отобрать ее даже и у добросовестного приобретателя. Таким образом, иск собственника о возврате движимой вещи был ограниченным по сравнению с римской виндикацией.

Семейное право. Средневековый германский брак носил на себе отпечаток права более раннего периода, когда единственной формой заключения брака была покупка жены, состоявшая из помолвки, игравшей роль заключения договора купли-продажи между женихом и родней невесты, и свадьбы, во время которой происходила передача невесты жениху. Постепенно начали придавать значение согласию самой невесты. Предметом купли стала считаться не сама женщина, а право опеки над ней. Покупная цена — “вит- тум”, полученная отцом, передавалась им невесте, а со временем непосредственно поступала ей в качестве обеспечения на случай вдовства. Помолвка приняла характер договора между женихом и самой невестой и заключалась перед церковными дверьми. Само заключение брака подчинялось, как и в других странах в эту эпоху, правилам канонического права.

Дети, независимо от совершеннолетия, находились под опекой отца, из которой они выходили только в случаях устройства собственного дома или формального выделения. Отец управлял и пользовался имуществом детей, но нес ответственность за их правонарушения.

“Саксонское зерцало” считало, что человек “входит в лета”, т. е. становится совершеннолетним, с двенадцатилетнего возраста. Если у него не было отца, то он выходил из-под опеки. Но до достижения 21 года, т. е. до “вхождения в дни”, юноша мог просить назначения себе представителя, которым назначалось лицо, “перешагнувшее за свои дни”, т. е. за 60 лет. Такой представитель пользовался положением опекуна и мог выступать даже на суде, где представительство в ту эпоху вообще не допускалось.

Наследственное право. Наследственное право также сохраняло следы более раннего периода правового развития и основывалось на идее общего семейного имущества. Наследниками могли быть только родные и родичи. Завещание было первоначально неизвестно.

Идеей общности семейного имущества, на которое имеют право все члены семьи, объясняется отсутствие прав на наследование у выделенных сыновей и замужних дочерей, получивших приданое. Наследование рассматривалось как распад семейной общности ввиду смерти главы и как раздел имущества, прежде бывшего общим. В этом разделе участвовал и сам покойник, которому выделялась “доля умершего”. Доля умершего первоначально употреблялась на погребальные обряды, а затем поступала церкви за упокой души. Определенную часть доли умершего получал господин.

К наследованию в первую очередь призывались участники семейной общности, т. е. дети или внуки. При их отсутствии наследство поступало к родителям и братьям. Более дальние родственники призывались по парентелам, т. е. по группам родственников, происходящих от ближайшего общего предка. Женщины первоначально были вовсе отстранены от наследования. Они могли только продолжать жить в родительском доме и получить приданое. В некоторых землях сыновья неполностью отстраняли дочерей от наследования — дочери могли наследовать “вполруки” в движимом имуществе или могли вообще наследовать при отсутствии сыновей предпочтительно перед другими наследниками-муж- чинами. В городах женщины были довольно рано уравнены в наследственных правах с мужчинами, по ленному праву и по крестьянскому праву права женщин продолжали оставаться ограниченными. Определенные имущества не делились поровну даже между сыновьями, а переходили по праву старшинства, о котором уже говорилось применительно к французскому праву.

Ближайшие наследники, в основном — сыновья, еще при жизни главы семьи считались имеющими на наследство “право ожидания”. Права ожидания отражали идею общности семейного имущества. Наличие их препятствовало свободному распоряжению этим имуществом в ущерб интересам наследников — глава семьи мог распоряжаться лишь своей “свободной частью”. С течением времени права ожидания сохранялись лишь в отношении недвижимостей и выражались в том, что отчуждение земли нуждалось в согласии наследников. Отчуждение движимостей совершалось свободно, если только наследодатель не находился на ложе болезни. Последнее ограничение настолько чувствительно задевало интересы церкви, что соответствующая статья “Саксонского зерцала” была в XIV в. осуждена римским папой. Смягчением права запрета явилось право обратного выкупа уже отчужденного имущества и так называемое право преимущественной покупки. Но “права ожидания” как самостоятельный вид имущественных прав продолжали существовать и в позднейшем германском праве.

Завещание имущества считалось нарушением интересов наследников и не допускалось. Постепенно церковь добилась признания действительности дарений на случай смерти. Затем были допущены наследственные договоры, по которым наследодатель сохранял за собой право распоряжаться определенным имуществом, с тем, однако, чтобы оно перешло после его смерти к другому участнику договора. Церковь в XIV—XV вв. настаивала на действительности завещаний как выражения последней воли умершего, осуществление которой являлось, по утверждениям духовенства, нравственным долгом законных наследников, особенно когда дело идет о выдачах за упокой души. Однако до рецепции римского права Германия не знала настоящих завещаний, а только распоряжения о выдачах (отказы), исполнение которых обычно поручалось не наследникам, а особым душеприказчикам.

Уголовное право. Распадение монархии Карла Великого сопровождалось попятным движением, которое в области уголовного права привело к возрождению древнегерманских воззрений о частноправовом характере уголовного преследования. Карательная инициатива государства отступает на задний план, так как центральная власть ослабела, а суверенная власть князей в отдельных германских землях еще не сложилась. Таким образом, преследование преступлений по инициативе государственной власти почти исчезает. Вместе с тем происходит переход от законодательства к обычному праву, которое получает господствующее положение в су

дах. Расширяется применение композиций за счет наказания, налагаемого государственной властью. Если по делам о преступлениях более тяжких принятие композиций было предоставлено усмотрению суда и потерпевшего, то по делам о легких правонарушениях преступник мог избежать грозящего ему наказания посредством уплаты денежной суммы.

Необеспеченность судебной охраны прав вызвала появление “кулачного права”. Последнее отличалось от кровной мести тем, что предоставлялось потерпевшему как право самозащиты в тех случаях, когда он не мог добиться охраны своих интересов судебным порядком; осуществлению “кулачного права” должен был предшествовать отказ в правосудии. “Кулачное право” было постепенно стесняемо государственной властью, но в общем оно просуществовало до XVI в.

Во вторую половину средних веков вместе с установлением суверенной власти князей в германских землях и с ростом городов укрепляется взгляд на преступление как на нарушение общественного мира, а на наказание как на общественную кару. В то же время уголовное право развивается законодательным порядком; обычное право отодвигается на второй план. Весьма значительное влияние на развитие германского уголовного права оказывает римское (а также каноническое) право. Композиция стала постепенно применяться лишь к случаям убийства без обдуманного заранее намерения. Объективная ответственность уступает место (не без влияния церкви) ответственности на началах виновности.

Различаются два основных вида преступных деяний: преступления и проступки. Первые: убийство с заранее обдуманным намерением, измена, поджог, изнасилование, грабеж, некоторые виды кражи, отравление, колдовство, отступничество от христианской религии и т. д. — караются смертной казнью или изувечением. Постепенно входят в употребление квалифицированные виды смертной казни: колесование, сожжение, утопление, зарывание живым в землю и т. д.

Проступки наказывались телесными и бесчестящими наказаниями, а также денежными пенями.

Городская жизнь, способствуя развитию новых форм быта, порождала новые виды преступлений и приводила к необходимости введения новых наказаний. Городское право, в особенности Южной Германии, отличалось строгостью и даже нередко жестокостью наказаний.

Весьма жестокие наказания назначались за государственные преступления. Так, например, за поднятие оружия против сюзерена или его слуг по так называемому “Швабскому зерцалу” назначалось закапывание живым в землю. Посягательства на право собственности также влекли суровые наказания: по “Саксонскому зерцалу” за кражу свыше трех шиллингов, а также за кражу, совершенную ночью, назначено повешение; некоторые виды кражи карались даже колесованием.

Степень уголовно-правовой охраны стояла в зависимости от сословной принадлежности потерпевшего. Наиболее жестокие и мучительные виды наказаний почти не применялись к лицам высших сословий.

Судоустройство и судопроизводство. Распадение франкской монархии и развитие феодализма привело к созданию в поместьях землевладельцев феодальных судов. Первоначально землевладелец имел право судить лишь своих крепостных, но затем его юрисдикция распространилась на все население, жившее в его сеньории. Феодальные суды возникали даже вплоть до XVI в.

Наряду с феодальными существовали церковные суды, юрисдикция которых распространялась как на определенные категории людей (духовенство и некоторые разряды светских лиц), так и на определенный круг дел (дела о браках, духовных завещаниях и т. д.). Юрисдикция церковных судов и порядок их судопроизводства были сходны с теми, которые существовали, например, во Франции.

Третий вид составляли городские суды. Устройство городских судов было различно в отдельных городах. В некоторых из них суд производился судьей и заседателями — шеффенами, в других — городским советом. В большинстве городов судей выбирала городская община. Перед городским судом все граждане считались равными. В ряде городов существовали наряду с городскими сеньоральные суды, но они постепенно вытеснялись городскими. В практике городских судов существовал обычай консультации: в затруднительных случаях городской суд обращался за советом, как разрешить данное дело, к суду другого города — имперского или города другой земли.

При слабости императорской власти в Германии в каждой из земель, входившей в ее состав, укрепилась княжеская власть. В княжествах находился высший суд. Судебные функции по гражданским и уголовным делам имели и упоминавшиеся выше управители округов — амтманы. Кроме суда амтмана в округе были низшие суды с разнообразной компетенцией, так как они образовались из сочетаний прежних помещичьих, общинных и государственных судебных учреждений. Они являлись первой инстанцией по гражданским делам, а в отношении уголовных эти суды были вправе производить предварительное расследование, а иногда и рассматривать уголовные правонарушения по существу. Компетенция низших судов не ограничивалась одними судебными делами. Так, они производили, например, сбор налогов.

Развитие чиновничества повело к постепенному вытеснению шеффенов из судебных учреждений и замене их юристами, знатоками римского права. В городах шеффены удержались долее, чем в сельских местностях, и просуществовали кое-где даже до XIX в.

По мере усиления власти князей развивается судебная деятельность их канцелярий, чем кладется зародыш так называемой “кабинетной юстиции”.

В Вестфалии получили широкое распространение особые судилища так называемых “фемов”[171]. Здесь сохранилась довольно значительная прослойка свободного населения, вследствие чего отправление правосудия производилось “свободными графами” и “свободными шеффенами” в силу полномочий, данных императором, а не феодальными владельцами. Наряду с открытыми заседаниями особое значение имели закрытые. Члены судилища производили расследования о преступных или пользующихся дурной славой лицах, почему-либо не привлеченных к уголовной ответственности, а затем выносился приговор обычно без вызова обвиняемого. Суды фемов нередко приговаривали к смерти. Приговор приводился в исполнение одним из членов судилища. Суды “фемов” появились и в других германских землях.

В области судопроизводства (как уголовного, так и гражданского) происходят изменения в виде развития мер принудительного характера, применяемых судом для обеспечения возможности рассмотрения дела и утверждения розыскных начал. Порядок вызова в суд самой стороной сохраняется в особенности при производстве дела в феодальных судах, но наряду с этим стали производиться вызовы судом. Что касается розыскных начал, то в практику судебных учреждений было введено расследование через посредство опроса местных людей, производившееся государственной властью в делах управления (например, в области проверки платежеспособности). Такого рода расследования стали применяться судами в делах уголовных. Расследования могли производиться также и в делах гражданских; право прибегнуть к данному способу расследования испрашивалось как привилегия.

В области уголовного процесса усиливается развитие публичного порядка уголовного преследования. Основным началом уголовного процесса раннего феодализма было возбуждение уголовного преследования лишь при наличии частного обвинителя. Однако допускались исключения, когда уголовное преследование могло быть возбуждено по публичной инициативе. Исключениями, о которых говорилось выше, были: захват обвиняемого на месте совершения преступления и расследование путем опроса местных людей (“под присягой”) с целью получения сведений о совершенных преступлениях и лицах, в нем подозреваемых. Описанный выше порядок расследования ставил обвиняемого в такое же положение, как если бы уголовное преследование было возбуждено частным обвинителем. В случае отрицания предъявленного к нему обвинения обвиняемый был обязан, если он был свободный человек и пользовался хорошей репутацией, “очиститься” принесением присяги совместно с соприсяжниками, а в случае, когда прибегнуть к этому не представлялось возможным, он подвергался ордалиям. Судебный поединок в таких случаях не имел места, ввиду отсутствия частного обвинителя.

Описанные выше случаи захвата обвиняемого на месте преступления и расследования через посредство опроса местных людей послужили зародышем, из которого развился публичный порядок уголовного преследования. Этот порядок не мог, однако, сложиться без соответствующего преобразования системы доказательств. Постепенно выходят из употребления указанные выше первичные виды доказательств. Судебный поединок был упразднен законодательным порядком в конце XIII в. (1290 г.).

В области гражданского судопроизводства в Германии во второй половине средних веков происходила рецепция итальянского процесса, построенного на основах негласности и письменности. Процесс начинался предъявлением иска, составленного в письменной форме. После этого вызывался ответчик, который ставился в известность о предъявленном к нему иске. Все отводы должны были представляться ответчиком до рассмотрения дела по существу. Ответчику предлагалось подать письменное объяснение на исковое заявление. Судья не собирал доказательств и разрешал спор на основании доказательств, представленных сторонами (принцип состязательности). Взаимные объяснения сторон, доказательства и т. д. облекались в письменную форму. Проверка доказательств в отношении спорных обстоятельств дела происходила перед особо выделенным судьей (действовавшим параллельно с главным). В германское гражданское судопроизводство проникла и формальная теория доказательств.

Разновидностью описанного выше процесса являлся саксонский процесс. В последнем, по окончании состязания сторон, суд определял, какие факты подлежали доказыванию, а также на ком лежит обязанность представления доказательств и каким порядком. Постепенно саксонская форма процесса стала господствующей в Германии.

По делам маловажным допускался сокращенный порядок судопроизводства, освобожденный от ряда формальностей обычного порядка.