<<
>>

I. ВВЕДЕНИЕ

1. Необходимость в новом издании книги о швейцарском финансовом праве назрела уже к тому моменту, когда разразился многое изменивший кризис 2008 г. Поэтому я терпеливо ожидал, наблюдая кризис, чтобы уловить характерные черты кризисного сознания и прежде всего его (нынешних) "плодов".

Кризисы в области финансов - постоянно повторяющийся феномен. Они могут быть схожи по результатам, но различаются в своих причинах. Общим для них является и то, что впоследствии они всегда оказываются объяснимыми и действительно разъясняются экономистами. Последний кризис не был "нормальным", знакомым нам кризисом: он заключался не в паническом изъятии банковских вкладов, которое могло привести к "эффекту домино", - это был прежде всего кризис доверия между самими банками в ситуации кажущегося избытка ликвидности .

--------------------------------

Окризисахвообщесм. также: Kindleberger, Taleb, Ferguson; Reinhart, Carmen M. / Rogoff Kenneth S., This Time is Different: A Panoramic View of Eight Centuries of Financial Crises, April 16, 2008 www.economics.harvard.edu.

2. С юридической точки зрения кризисы проявляются по-разному. Когда инструменты правового надзора (прежде всего - стандарты ликвидности и собственного капитала) и системной защиты (такие как национальный банк в роли кредитора последней инстанции или прямая государственная помощь) действительно не срабатывают, на первый план выходят технические детали катастрофы и ее развития. Здесь главную роль играют особые инструменты банковского законодательства (меры по обеспечению устойчивости, санация, банкротство, см. раздел 11 и следующие), которые, несмотря на кризис, еще не прошли испытания на прочность, но тем не менее уже снова пересмотрены. Проблематика компаний, слишком крупных для банкротства (Too big to fail), по-прежнему занимает умы (см. об этом: § 6 N 226 и далее).

Примечательно, что в споре между налоговым управлением США и UBS служба надзора за финансовыми рынками Швейцарии дала UBS предписание раскрыть данные о клиентах, поскольку в случае, если бы UBS было предъявлено обвинение, финансовые трудности банка усугубились бы. Но такое правоприменение, по-видимому, не входило в изначальные представления создателей соответствующей нормы (ст. 26 Закона о банках, BankG, SR 952.0). Федеральный суд признал впоследствии, что основой такого правоприменения может послужить лишь институт чрезвычайного права (осуществляемого лишь при чрезвычайных обстоятельствах) (BGer 2C_127/2010 от 15 июля 2011 г.).

3. Кризисы приводят и всегда приводили к активизации регулирующих мероприятий. Так было и на этот раз. Спорным остается вопрос, послужит ли усиление средств, которые не позволили предотвратить кризис, защитой против следующего кризиса. Подобные мысли приводят к призывам усилить требования к ликвидности и собственному капиталу. Базельский комитет по банковскому надзору поддерживает обе эти меры , причем кризис выявил и заставил исправить ошибки в предписаниях, касающихся собственного капитала, и прежде всего - секьюритизации финансового портфолио. Примечательно также, что введение "коэффициента капитализации" (отношение собственного капитала к совокупным пассивам в 3 - 5%) на самом деле означает возвращение к исходным позициям (ср. п. 1 ст. 4 Закона о банках от 11 марта 1971 г. : речь идет о пропорциональном соотношении собственного капитала и совокупных обязательств, а также ликвидных средств и легко реализуемых активов, с одной стороны, и краткосрочных обязательств - с другой).

--------------------------------

BCBS, Comprehensive response to the global banking crisis, 7 сентября 2009 г. (www.bis.org/press/p090907.html); BCBS, пресс-релизот 13 июня 2009 г. (www.bis.org/press/p090713.html).

AS 1971 808 и далее.

4. На международном уровне кризис изменил расстановку сил институциональной власти; так, складывается впечатление, что близкий к Международному валютному фонду и центральным банкам Совет по финансовой стабильности (ранее - Форум финансовой стабильности) взял на себя руководство под лозунгом систематического наблюдения за финансовым сектором, а Базельский комитет был понижен до ранга (международного) отраслевого регулятора банковской сферы.

Таким образом, не только возрастает значение стандартов (как форм "мягкого права"), но и возникает новый "мягкий институт" - мягкий, однако, только в юридически-догматическом плане. Наряду с этим Большая двадцатка постепенно получает признание в качестве, так сказать, мирового финансового правительства.

5. И все же самым примечательным является тот факт, что предметом пристального внимания стала финансовая система в целом и ее (национальная и глобальная) стабильность. Системная защита - вот новый лозунг эпохи, и потому центральные банки, а значит, и Швейцарский национальный банк, начинают играть гораздо более важную роль. Наряду с этим государство получает и возможность участия в принятии важных решений финансовых институтов системного значения (SIFI).

6. Но и это еще не все - ведь во время кризиса государство и политические инстанции сами были вынуждены оказывать масштабную помощь финансовому сектору. Это взбудоражило общественное сознание и разожгло широкие политические дискуссии - от обсуждения кризиса как вечно повторяющегося поучительного феномена , имеющего значительные последствия, обсуждения норм конкурентного права и идей о том, как использовать удобный момент для создания новых регулирующих сетей , вплоть до проектов "нового капитализма" .

--------------------------------

Ferguson.

Hildebrand.

De Week.

7. Кризис подтолкнул к внимательному изучению ряда юридических проблем: разгорелись споры о ликвидности и собственном капитале, и в результате были приняты соответствующие новые правовые нормы; факторы рисков стали рассматриваться более тщательно; наступило определенное разочарование в математических моделях, которые не оправдали ожиданий во время кризиса, поскольку не учитывали возможность сбоя рыночной системы и не предусматривали удовлетворительных моделей для оценки состояния нефункционирующих рынков .

--------------------------------

Nobel, Risikobegriff. S. 13.

8. Широкое распространение получила дискуссия о выплатах и бонусах на всех уровнях финансового сектора.

Трудовое вознаграждение не должно служить ложным стимулом, и предполагается, что введение ряда директив позволит достичь этой цели . Но полемика уже достигла общеполитического уровня: так называемая "инициатива против рвачества" заставляет правительство рассматривать предложения, не выдерживающие трезвой критики .

--------------------------------

FSB, Principles for Cross-border Cooperation on Crisis Management, 2 апреля 2009 г.; FINMA, Finanzmarktkrise und Finanzmarktaufsicht, 14 сентября 2009 г.

Botschaft vom 5. Dezember 2008 zur Volksinitiative "gegen die Abzockerei" und zur des Obligationenrechts (Aktienrecht), BBl 2009 299 идалее.

Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur des Obligationenrechts, BBl 2007 II 589 идалее.

9. На национальном и на международном уровне предметом широких юридических дискуссий становятся также государственные меры по оказанию помощи. Разумеется, в Швейцарии эта помощь связана прежде всего с участием государства в UBS и с операциями компании Stab Fund (стабилизационный фонд Швейцарского национального банка) с рискованными активами (эти операции финансируются за счет государственного депозита и кредита Национального банка), причем в обоих случаях предусмотрена не только выплата процентов, но и возможность получения прибыли.

10. С удивлением и испугом были восприняты данные о фактическом размере охваченных кризисом институтов и возможных последствиях их краха. Это привело к продолжающемуся до сих пор обсуждению проблемы институтов, слишком крупных для банкротства; сегодня в этом контексте используется понятие Too connected to fail: степень интеграции крупных кредитных организаций в финансовую систему такова, что их банкротство повлечет за собой критические последствия для экономики. Эта дискуссия имеет как международный, так и весьма реальный национальный аспект: имеются в виду два крупнейших банка Швейцарии - UBS и Credit Suisse.

Дополнительные меры защиты должны, с одной стороны, традиционным образом обеспечивать запас ликвидности и собственного капитала и гарантировать усиление контроля; с другой стороны, используются и новые инструменты. Эту функцию призваны выполнять организационные директивы, которые предусматривают необходимые мероприятия в случае кризиса и регулируют порядок международного сотрудничества при банкротстве. Насколько эффективно удастся решить последнюю задачу, пока неясно. В этом отношении Швейцария не вполне свободна в принятии решений, ведь руководящий центр крупного института, деятельность которого контролируется надзорными органами, может быть легко перемещен в другую страну. Если Швейцария скажет банку, что он слишком велик, крупный банк может ответить, что она для него слишком мала.

11. С правовой точки зрения вся посткризисная дискуссия свидетельствует о том, что основы взаимодействия между Швейцарским национальным банком и службой надзора за финансовыми рынками четко не определены, хотя их сотрудничество было успешным. Хотя 23 февраля 2010 г. заключенный между ними меморандум о договоренности, который сам по себе уже стал шагом вперед (поскольку ранее вовсе не удавалось договориться), был принят в новой редакции (см. § 7), тем не менее его потребовалось заменить институционализирующим законом, где устанавливается порядок взаимодействия.

12. После кризиса Швейцарии пришлось не только решать внутренние проблемы, но и реагировать на изменения на международном уровне. Хотя Конфедерация занимает прочные позиции в Совете по финансовой стабильности, она не входит в Группу двадцати. В связи с перераспределением квот в Международном валютном фонде Швейцария может потерять права на место исполнительного директора фонда. Страна не является членом Европейского союза и встречает со стороны ЕС, скорее, давление, нежели понимание.

13. Во время кризиса государства другими глазами смотрят на (недополучаемую ими) налоговую массу. В результате усилился нажим на банки в отношении банковской тайны и начался поиск новой бизнес-модели банковского обслуживания физических лиц.

Давление США на UBS привело к вторичному кризису вдобавок к общему кризису субстандартного кредитования. При этом существенно пострадали стандарты банковской тайны, в частности, из-за панической реакции швейцарского правительства, которую впоследствии оно попыталось изобразить как успех на переговорах. Однако ситуация в целом не дает поводов для пессимизма, если только пыл регулирования не приведет к дополнительному ограничению преимуществ Швейцарии как финансового центра, а именно либеральности и гибкости ее правовых норм.

14. При подготовке нового издания, естественно, встает вопрос: в чем, помимо множества новых деталей и постановлений, заключаются наиболее существенные изменения?

15. При ответе на этот вопрос на первый план выходят институциональные сдвиги и изменения в расстановке сил. С принятием Закона о службе надзора за финансовыми рынками и созданием этой службы Швейцарская банковская комиссия, как сказано в ее последнем годовом отчете, ставшем своего рода завещанием, "отошла в историю права" . Несмотря на то что идея объединения финансовой системы потерпела в Швейцарии фиаско, именно в разгар кризиса возник оптимальный комплексный надзорный орган. Наряду с этим усилилось значение Швейцарского национального банка, поскольку была осознана важность его функций по обеспечению стабильности системы, а в случае UBS он к тому же взял на себя соответствующие функции. Нововведением является также институционализация государственного секретариата по международным финансовым вопросам (SIF).

--------------------------------

EBK, Jahresbericht 2008. S. 18.

16. В дальнейшем начал свою работу Федеральный административный суд, который стал, с одной стороны, промежуточной инстанцией между службой надзора за финансовыми рынками и Федеральным судом Швейцарии, а с другой - судом последней инстанции по делам о слияниях и поглощениях и по вопросам международной административной помощи. В результате трактовка норм процессуального права, а также принципа соразмерности и условий для административного вмешательства стала более точной и строгой.

17. Под давлением США, а также благодаря воле UBS к соблюдению правовых норм в реакции политических институтов и Федерального административного суда произошли радикальные изменения в области международной банковской тайны. Различие между уклонением от уплаты налогов и введением налоговых органов в заблуждение потеряло значение при оказании международной административной помощи по налоговым вопросам. Здесь необходимы новые модели. Политика международной административной помощи по налоговым вопросам в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения и мероприятия, проводимые на основании ст. 26 Типового соглашения ОЭСР, до сих пор рассматривались специалистами по налоговому праву отдельно, а в контексте общего финансового права этим проблемам уделялось мало внимания (см. § 16).

18. Третья область, которая будет иметь большое влияние на будущее, - разработка Закона о ценных бумагах (Bucheffektengesetz, BEG, SR 957.1) Что касается рынка ценных бумаг, следует также отметить, что ипотечные закладные листы как (швейцарская) форма секьюритизации ипотечных займов приобретают новое, все возрастающее значение. В этой области тоже прошли преобразования, так как институт ипотечного закладного листа играет важную роль в обеспечении ликвидности всей финансовой системы.

<< | >>
Источник: П. НОБЕЛЬ. ШВЕЙЦАРСКОЕ ФИНАНСОВОЕ ПРАВО И МЕЖДУНАРОДНЫЕ СТАНДАРТЫSCHWEIZERISCHES FINANZMARKTRECHT UNDINTERNATIONALE STANDARDS2-ерусскоязычноеиздание. 2010

Еще по теме I. ВВЕДЕНИЕ:

  1. ВВЕДЕНИЕ РЕГУЛЯТОРОВ ПОВЕДЕНИЯ ПЕРСОНАЛА КОММЕРЧЕСКОЙ КЛИНИКИ
  2. ВВЕДЕНИЕ В ПЕРЕРАБОТАННОЕ ИЗДАНИЕ КНИГИ МЕНЕДЖМЕНТ
  3. 12.1. Введение
  4. 1 ВВЕДЕНИЕ
  5. 2) Введение контрагента в заблуждение
  6. ВВЕДЕНИЕ В ПЕРЕРАБОТАННОЕ ИЗДАНИЕ КНИГИ МЕНЕДЖМЕНТ
  7. 12.1. Введение
  8. ВВЕДЕНИЕ
  9. ВВЕДЕНИЕ
  10. § 1. О причинах введения поста Президента
  11. Введение
  12. 12.4. Специальные жилые помещения, предназначенные для временного отселения граждан в безопасные районы в связи с введением военного либо чрезвычайного положения
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -