E. Проверяющий, назначенный службой надзораза финансовыми рынками
114. Здесь будет отдельно рассмотрено "оружие" службы надзора за финансовыми рынками в борьбе с нарушениями закона. Таким оружием является назначение проверяющего. Этот инструмент надзора успешно применялся еще Швейцарской банковской комиссией.
Проверяющий готовит отчеты, осуществляет контроль и обеспечивает защиту интересов кредиторов и инвесторов . Область применения этого инструмента широка. Проверяющие назначаются относительно часто. Прежде всего это делается тогда, когда точные масштабы предполагаемых трудностей неизвестны. В период с середины 2004 г. по март 2008 г. Швейцарская банковская комиссия выдала 177 мандатов, из них 85 только в 2007 г. .--------------------------------
Akdas. S. 1.
EBK, Beauftragtenbericht. S. 5.
115. Проверяющий должен объективно изучить положение дел со всех сторон и представить службе надзора за финансовыми рынками максимально ясную картину для принятия решения. Он должен рассмотреть и те факты или свидетельства, которые не подтверждают "начальных подозрений" надзорного органа. Если, например, проверяющий выясняет, что одна из компаний, несмотря на кажущуюся близость, не относится к группе других, проверяемых вместе с ней, служба надзора за финансовыми рынками немедленно прекращает расследование, начатое против этой компании .
--------------------------------
Zulauf, Finanzmarktenforcement. S. 43.
1. Порядок назначения проверяющих
116. Швейцарская банковская комиссия назначала проверяющих в качестве предупредительной меры, принимаемой без уведомления проверяемого. Как правило, это объяснялось срочностью расследования, в частности, стремлением предотвратить возможный сговор поднадзорных институтов и опасность сокрытия следов. Предотвращение оттока денег призвано, например, послужить защите вкладчиков или кредиторов .
--------------------------------
EBK (Hrsg.), Wegleitung: Aufsichtsenforcement durch Beauftragte (по состоянию на май 2007 г.).
Bertschinger.
S. 23.EBK, Jahresbericht 1999. S. 24.
117. В отношении разбирательства, проводимого на основании Закона о службе надзора за финансовыми рынками, применяется Административно-процессуальный закон (ст. 53 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). Это означает, что в случае, если расследование начинается без уведомления поднадзорного института, проверяющий может воспользоваться эффектом неожиданности (подп. e п. 2 ст. 30 Административно-процессуального закона). Этот эффект иногда ослабляется тем, что служба надзора за финансовыми рынками проводит предварительное расследование и при этом связывается с поднадзорным институтом в письменной форме .
--------------------------------
Bertschinger. S. 23.
118. Решение о назначении проверяющего, принимаемое без уведомления поднадзорного института, в большинстве случаев распространяется на всю его деятельность и все помещения. Как правило, оно дает проверяющему полномочия вмешиваться в текущие операции и блокировать средства .
--------------------------------
Akdas. S. 4.
119. Служба надзора за финансовыми рынками может предоставить проверяющему полномочия, соответствующие полномочиям органа проверяемого института . Это часто делается в случаях, когда имеются подозрения в нелегальной деятельности. Полномочия в каждом отдельном случае подробно излагаются в распоряжении о назначении проверяющего. Они обеспечивают ему более легкий доступ к активам проверяемых компаний, особенно за рубежом. Таким образом, удается сохранить эти активы для инвесторов и вернуть их обратно в Швейцарию .
--------------------------------
Пункт 2 ст. 36 Закона о службе надзора за финансовыми рынками.
Zulauf, Finanzmarktenforcement. S. 50.
2. Принудительное применение финансового права проверяющими
120. При назначении проверяющего служба надзора делегирует свои полномочия по принудительному применению финансового права в некоторых сферах частным лицам. В функциональном плане они выполняют задачи государства, что позволяет обозначить их деятельность как "государственные меры в широком смысле" .
--------------------------------
Zulauf / Wyss / Roth.
S. 190.121. Проверяющие становятся исполнителями надзорных обязанностей в результате передачи им официальных полномочий. В этом смысле Федеральный суд называет таких уполномоченных "исполнительными ассистентами" надзорной службы . В качестве назначенных лиц они осознанно и намеренно участвуют в реализации норм финансового права. Они принимают важные решения без предварительного одобрения со стороны службы надзора за финансовыми рынками. Проверяющие выполняют не просто консультативную функцию. Таким образом, принудительное применение финансового права уполномоченными службы надзора за финансовыми рынками не исчерпывается привлечением экспертов, но заключается в передаче государственных задач .
--------------------------------
BGE 130 II 352, 358.
См. также: Terlinden. S. 107 и далее.
122. Из сказанного ясно, что проверяющие в силу своей функции назначенных лиц должны рассматриваться не как концессионеры, но - что следует из их обозначения - как уполномоченные или доверенные лица.
123. Надзорная служба считает назначение проверяющих гибким и эффективным инструментом надзора, прежде всего при появлении подозрений в неразрешенной деятельности .
--------------------------------
EBK, Jahresbericht 2005. S. 51.
124. Повышенная гибкость обусловлена отсутствием строгих процедурных и содержательных норм при оформлении мандата на проверку: назначение проверяющих чаще всего происходит в короткий срок , а в ходе расследования объем мандата может корректироваться в соответствии с обстоятельствами . Делегирование собственных задач позволяет службе надзора за финансовыми рынками адекватно реагировать на чрезвычайные ситуации, с которыми она иногда не в состоянии справиться.
--------------------------------
FINMA, Wegleitung: Aufsichtsenforcement durch Beauftragte, Januar 2009.
Bertschinger. S. 28.
125. Однако при назначении проверяющего надзорный орган не снимает с себя ответственность за принудительное применение финансового права.
Проверяющий является лишь исполнительным ассистентом службы надзора за финансовыми рынками. В качестве уполномоченного исполнителя он подчиняется контролю со стороны надзорной службы, что констатировал в своем решении и Федеральный суд .--------------------------------
Решение Федерального суда 2A.119/2002 от 11 декабря 2002 г., E 3.2.
126. Будучи субъектом гражданского права, проверяющий не вправе отдавать распоряжения: его полномочия ограничиваются лишь "фактическими указаниями" . При этом речь идет о непосредственной, не имеющей прямого правового эффекта административной деятельности в форме реальных действий, которые не могут быть объектом обжалования в рамках внутреннего административного или административно-судебного производства . Дефицит правовой защиты в отношении реальных административных действий был компенсирован в ходе пересмотра системы федерального судопроизводства посредством введения ст. 25a в Административно-процессуальный закон.
--------------------------------
Botschaft vom 5. November 2008 zur 
des Bundesgesetzes 
die Banken und Sparkassen (
des Einlegerschutzes), BBl 2008 8075 (далее - Botschaft BankG).
См. также: Kommentar 
, Art. 25a Rz. 6 идалее.
/ Uhlmann, Rz. 737.
127. Теперь поднадзорный институт вправе опротестовать фактическое указание проверяющего и, ссылаясь на ст. 25a Административно-процессуального закона, запросить у службы надзора за финансовыми рынками формальное распоряжение, которое он сможет обжаловать в судебном порядке.
Согласно подп. a п. 1 ст. 25a Административно-процессуального закона поднадзорный институт вправе потребовать, чтобы служба не предпринимала действий, нарушающих его права, либо прекратила или аннулировала уже предпринятые действия . Но на практике это положение еще находится на "стадии обкатки".--------------------------------
См.: Kommentar , Art. 25a Rz. 41.
3. Задачи и сферы действия
128. Пункт 1 ст. 36 Закона о службе надзора за финансовыми рынками гласит, что надзорный орган имеет право уполномочить независимое и компетентное физическое или юридическое лицо на то, чтобы выяснить у института, находящегося под надзором в соответствии со ст. 3 этого Закона, обстоятельства, важные в плане надзора, либо реализовать меры, предписанные службой надзора за финансовыми рынками. В частности, по поручению надзорного органа уполномоченный проверяет соблюдение условий выдачи лицензии или свидетельства и выясняет, не были ли нарушены требования нормативных актов, регулирующих финансовый рынок. С помощью проверяющего служба надзора за финансовыми рынками постоянно получает достоверную информацию о положении дел, осуществляет проверку на месте, а также контролирует выполнение предписанных надзорных мер.
129. В распоряжении службы надзора за финансовыми рынками о назначении проверяющего устанавливается объем полномочий и прав конкретного проверяющего. При этом надзорная служба также определяет, может ли проверяющий брать на себя функции органов данного финансового института, и если да, то в какой мере (п. 2 ст. 36 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). На основании закона в силу своих полномочий он имеет неограниченное право на ознакомление с коммерческой деятельностью соответствующего банковского института (п. 3 ст. 36 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). Расходы, связанные с реализацией полномочий проверяющего, несет поднадзорный институт (п.
4 ст. 36 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).a. Деятельность по выяснению ситуации.
130. Проверяющий начинает выяснять ситуацию, если существуют обстоятельства, требующие надзорной проверки. Такие обстоятельства определяются прежде всего положениями Закона о службе надзора за финансовыми рынками и иными законами о финансовых рынках в соответствии со ст. 1 Закона о службе надзора за финансовыми рынками . Что касается институтов, формально подчиненных надзору, "обстоятельства, требующие надзорной проверки", трактуются широко и могут определяться различными законами о наложении санкций и исполнительными постановлениями к ним. Согласно установившейся правовой практике вовсе не обязательно, чтобы было зафиксировано нарушение закона финансовым институтом, достаточно наличия объективных оснований для подозрения о нарушении .
--------------------------------
Nobel, Sanktionen. S. 61.
Terlinden. S. 140.
131. Полномочия по проведению проверки часто заканчиваются в момент, когда уполномоченный передает надзорной службе отчет. На основании отчета о проверке служба надзора за финансовыми рынками может самостоятельно решить, подтверждаются ли начальные подозрения выясненными фактами. Отчет о проверке считается доказательством в административном процессе в смысле экспертного заключения, предусмотренного подп. e ст. 12 Административно-процессуального закона .
--------------------------------
Zulauf / Wyss / Roth. S. 166; см. также аналогичное решение Федерального суда 2A.332/2006 от 6 марта 2007 г., E. 3.
132. Согласно позиции надзорной службы, проверяющий, исполняя функцию эксперта, должен ограничиваться в своем отчете прояснением обстоятельств, значимых для надзора, не вынося правовой оценки . Федеральный суд в нескольких своих решениях в связи с деятельностью проверяющих также подтвердил, что задача проверяющего состоит лишь в расследовании ситуации и не предусматривает юридических заключений. Вынесение правовой оценки входит в функции надзорного органа или суда .
--------------------------------
Zulauf / Wyss / Roth. S. 180 и далее, а также решение Федерального административного суда B-6713/2007 от 18 июля 2008 г., E. 2.1.2.
Решение Федерального суда 2A.360/2006 от 12 сентября 2006 г., E.3.2, а также 2A.332/2006 от 6 марта 2007, E. 3.
133. Однако служба надзора исходит из того, что "проверяющий должен заранее прояснить все правовые вопросы, поскольку это необходимо для определения обстоятельств, значимых для надзорной проверки" . Такая мера является самоочевидной, иначе уполномоченный не сможет выполнить поставленные перед ним сложные задачи. Юридический анализ является содержанием любого экспертного заключения, а потому также охватывается полномочиями по проверке .
--------------------------------
EBK, Beauftragtenbericht. S. 23.
EBK, Beauftragtenbericht. S. 23.
134. Опубликованные материалы свидетельствуют о том, что проверяющие все же делают и правовые заключения о расследуемых обстоятельствах. Так, в одном из отчетов отмечалось, что деятельность проверяемой компании можно охарактеризовать как выстраивание запрещенной "финансовой пирамиды" . Кроме того, проверяющий должен сообщать службе надзора за финансовыми рынками и о фактах, которые указывают на уголовные преступления поднадзорного института: это требование тоже явно предусматривает правовую оценку выясненных обстоятельств .
--------------------------------
Решение Федерального суда 2A.712/2006 от 19 июня 2007, E. 2.2.3.
Terlinden. S. 145.
135. Согласно позиции Федерального суда, отчеты проверяющих, независимо от того, содержат ли они в себе правовую оценку, не обладают принудительным характером. По степени своей обязательности для надзорной службы они аналогичны рекомендациям комиссии по слияниям и поглощениям либо прежней антимонопольной службы . Следовательно, служба надзора за финансовыми рынками как специализированное ведомство в конечном итоге всегда сама принимает решения государственного характера , соглашаясь с юридической оценкой, которую составил проверяющий, или давая иную правовую квалификацию выясненным фактам.
--------------------------------
. BGE 130 II 351, 359.
BGE 130 II 351, 359 (о Швейцарской банковской комиссии). См. также: Zulauf, Finanzmarktenforcement. S. 50.
b. Контрольная деятельность.
136. Согласно ст. 31 Закона о службе надзора за финансовыми рынками этот орган в случае нарушений финансового права поднадзорным институтом обязан восстановить надлежащее положение дел. Меры, которые может принять надзорный орган, перечислены в ст. 32 и след. Закона о службе надзора за финансовыми рынками. Анализ реализации таких мер образует предмет контрольной деятельности проверяющего. Реализация защитных мер, установленных нормами банковского конкурсного права, требует особенно тщательного контроля. Для этого, как правило, назначается проверяющий .
--------------------------------
EBK, Bankinsolvenzbericht, Bankinsolvenzbericht Situation in der Schweiz und auf internationaler Ebene. S. 13 (далее - EBK, Bankinsolvenzbericht).
137. Когда проверяющий контролирует правильность исполнения надзорной меры, он не обладает полномочиями на ее реализацию. В отличие от деятельности по выяснению ситуации, контрольные полномочия проверяющего реализуются выборочно, поскольку ненадлежащее положение дел уже установлено и соответствующие указания о его исправлении уже даны .
--------------------------------
Terlinden. S. 151.
c. Непосредственное вмешательство.
138. Если надзорная служба поручает проверяющему реализовать надзорные меры и вмешаться в коммерческую деятельность института, то ему предоставляются соответствующие права.
139. Для надзорного органа передача проверяющему полномочий на вмешательство в работу поднадзорного института - важный и гибкий инструмент защиты кредиторов. Поскольку проверяющий имеет право на непосредственное ознакомление с коммерческими операциями предприятия, он эффективнее, чем это сделала бы служба надзора за финансовыми рынками, может воспрепятствовать оттоку средств без каких бы то ни было задержек или предотвратить опасность сокрытия следов .
--------------------------------
Emmenegger. S. 6.
140. В распоряжении о назначении проверяющего определяются соответствующие полномочия и задачи по реализации надзорного предписания. Если проверяющему передаются полномочия органа поднадзорного института, то они охватывают все коммерческие операции данной организации . Однако перечень полномочий может быть и дифференцированным.
--------------------------------
EBK, Beauftragtenbericht. S. 20.
d. Защитные меры.
141. Цель назначения проверяющего в качестве защитной меры состоит, во-первых, в выяснении финансовой ситуации поднадзорного института, а во-вторых, в том, чтобы принять меры и дать распоряжения, позволяющие предотвратить ухудшение финансового положения. Служба надзора сопровождает назначение проверяющего другими мерами по защите кредиторов.
142. При принятии решения о назначении проверяющего в качестве защитной меры главную роль играют финансовые проблемы банка или торговца ценными бумагами. Иные нарушения надзорного законодательства, например, осуществление деятельности без разрешения, нарушение правил поведения на рынке или несоблюдение требований по организации и обеспечению ответственности, имеют второстепенное значение.
143. Проверяющий, назначенный в качестве защитной меры, должен прежде всего составить себе представление о финансовых обстоятельствах финансового института, попавшего в тяжелую ситуацию. Для этого требуется сотрудничество с соответствующим банком, его внутренней ревизионной комиссией, аудиторской компанией, а иногда также с собственниками и кредиторами. Затем проверяющий контролирует реализацию защитных мер, прежде всего указаний службы надзора за финансовыми рынками . Наряду с этим он исполняет возложенные на него полномочия в рамках своего мандата .
--------------------------------
Botschaft BankG, BBl 2008 8081.
EBK, Bankinsolvenzbericht. S. 13.
144. Если финансовому институту предоставляется рассрочка платежей, то проверяющий получает такие же указания, как внешний управляющий в соответствии с Законом о взыскании долгов и процедуре банкротства. В тех случаях, когда служба надзора за финансовыми рынками инициирует формальную процедуру санирования согласно ст. 28 и след. Закона о банках либо выносит решение об открытии процедуры банкротства, вместо проверяющего назначается уполномоченный по санированию или конкурсный управляющий. Как правило, при этом полномочия соответствующим образом меняются . В результате уже полученная информация не пропадает, так что согласно точке зрения Федерального суда такая процедура соответствует принципу эффективности . Считается, что проверяющий является оптимальным кандидатом для исполнения полномочий по ликвидации финансового института .
--------------------------------
. S. 132; 
. S. 7; EBK, Beauftragtenbericht. S. 8; Emmenegger. S. 9.
BGE 132 II 382, первоначально не опубликованное обоснование 3.4 (напечатано в EBK, Bulletin 49/2006. S. 166, см. решение Федерального суда 2A.749/2005 от 25 апреля 2006 г.).
EBK, Bulletin 33/1997. S. 33.